1、《民法典》第397条第1款的规范属性与房地单独抵押、房地分别抵押的效力
就《民法典》第397条第1款（原《物权法》第182条第1款）的规范性质，学说和裁判中存在不同认识。一种观点认为，该款属于倡导性规范。“房地一体处分原则”并非法律的禁止性规定，只是法律倡导的通常规则。在不存在权利冲突的情况下，以建设用地使用权抵押的，只有在地上建筑物未专门设立抵押权的情况下，未抵押的建筑物才视为与建设用地使用权一并抵押。另一种观点则认为，该款属于强制性规范。现行法坚持“房地一体处分原则”，在抵押权设定之时，法律将建筑物及其占用范围内的建设用地使用权视为一个整体，不允许将之分别抵押。分别抵押的，抵押合同无效。抵押人以建筑物设定抵押之后，再以建设用地使用权设定抵押的，即使办理了建设用地使用权抵押登记，亦应认定无效，建设用地使用权抵押登记即应予以撤销。
即使在“房地一体处分原则”之下，房地单独抵押、房地分别抵押也不会因当事人未一并就房地合意设定抵押而无效。其理由在于：
第一、在我国现行法之下，建筑物和建设用地使用权互为独立的不动产客体，并有其独立的交换价值。《民法典》更是将两者分别规定抵押财产之一种（第395条第1款第1项、第2项），且已承认建设用地使用权和地上新增建筑物可单独设立抵押权（第417条）。“将房地产分别设定抵押，是当事人签订抵押合同时真实的意思表示。因两个抵押合同均未违反物权法定原则，故法律没有理由强行干预并认定其中一个抵押权为无效。”在建筑物与其占用范围内的建设用地使用权之上所设定的抵押权自应是两项抵押权，一项为建筑物抵押权，一项为建设用地使用权抵押权。两项抵押权之间构成共同抵押，与普通共同抵押不同之处仅在于，本条所定共同抵押不可由抵押权人选择就建设用地使用权或建筑物实现抵押权。而就普通共同抵押而言，如未约定各个抵押财产所负担的份额，则为连带共同抵押，“抵押权人于实现抵押权时得就各个抵押财产同时行使权利，也可以任意就其中的某一财产行使权利”。
2、《民法典》第397条第2款所生抵押权的权利性质
根据《民法典》第397条第2款的规定，抵押人未就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。此际，这一抵押权在性质上如何界定？值得讨论。
“视为一并抵押”的涵义为，“推定建筑物及其所占用范围内的建设用地使用权构成一个统一的抵押标的物，只要其中的建筑物或建设用地使用权一项通过抵押登记的方式设立抵押权，即应认定已设立土地及其上建筑物的一体抵押权。单独抵押设立的公示及公信效力及于一体抵押物中的其他部分。在债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可一并要求拍卖或变卖抵押的地上建筑物及其占用范围内的建设用地使用权，并以拍卖或变卖金额担保债权的受偿。”由此可见，“视为一并抵押”所产生的抵押权，非基于当事人之间的合意而生，而是基于法律直接规定而成立，在性质上属于法定抵押权。
其二、既属法定抵押权，即在法律规定存在某种关系时当然发生，而无须当事人设定。该抵押权也不以抵押合同中明确约定以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并抵押为前提，甚至当事人明确约定排除建设用地使用权抵押的，亦无不然。《民法典》第397条第2款亦为强制性规范，无容自治空间。
二、当事人仅就建筑物设定抵押的法律后果：《民法典》第397条第1款前段
当事人仅抵押建筑物，而未一并抵押建筑物占用范围内的建设用地使用权的，根据《民法典》第397条第2款的规定，未抵押的建设用地使用权视为一并抵押。但此际“占用范围”如何解释？如以违法建筑物设定抵押，这一规则是否仍得适用？不无疑问。
1、“占用范围”的解释
建筑物抵押权的效力及于建设用地使用权之时，就如何理解《民法典》第397条第1款前段“该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押”中的“占用范围”，裁判实践中尚存争议。第一种观点认为，建筑物抵押权所及之范围仅限于建筑物物理范围（建筑物垂直投影面积）内的建设用地使用权，对于此范围之外的建设用地使用权则不享有抵押权。第二种观点认为，建筑物抵押权所及之范围包括整宗土地之建设用地使用权，而非限于地上建筑物的物理范围所占建设用地使用权。如宗地上有数栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，权利人以其中部分建筑物设定抵押的，建筑物抵押权效力所及的建设用地使用权应以抵押建筑物面积占规划建设总面积的比例予以分摊确定。学者间另有观点认为，“占用范围”应以正当使用该建筑物所必需的土地范围为限。
《民法典》第397条第1款前段所称“占用范围”主要系用来界定建筑物与建设用地使用权之间的所属关系，即建设用地使用权仅指与设押建筑物相应的建设用地使用权，而非其他建设用地使用权。“占用范围”的具体认定，尚须综合《城乡规划法》《不动产登记暂行条例》及其配套规则等加以具体认定。
第一、“占用范围”的具体认定应结合规划条件。建设用地规划许可和规划条件是城乡规划主管部门对土地利用进行宏观调控和指导的主要手段。根据《城乡规划法》第38条的规定，“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”“城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”可见，规划条件不仅是建设用地规划许可证的重要内容，而且是建设用地使用权出让合同的必备内容（《民法典》第348条第2款新增的内容）。建设单位的建造行为受到规划条件的约束，由此规划条件决定了建设用地使用权的商业价值。
作为《城乡规划法》的配套规章，《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》明确指出，“城市国有土地使用权出让、转让合同必须附具规划设计条件及附图。”“规划设计条件应当包括：地块面积，土地使用性质，容积率，建筑密度，建筑高度，停车泊位，主要出入口，绿地比例，须配置的公共设施、工程设施，建筑界线，开发期限以及其他要求。”“附图应当包括：地块区位和现状，地块坐标、标高，道路红线坐标、标高，出入口位置，建筑界线以及地块周围地区环境与基础设施条件。”虽然供地实践中，并未要求每一建设用地规划均包括如上规划条件，但《城乡规划法》第38条第1款所称的“地块的位置、使用性质、开发强度”均属必备内容。这里的“开发强度”即包括前述“容积率，建筑密度，建筑高度”。
第二、“占用范围”的具体认定应结合不动产登记规则。按照《不动产登记暂行条例》及其实施细则的规定，不动产以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。没有建筑物、构筑物以及森林、林木定着物的，以土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元。如此，本来绵亘无垠的土地被观念上的“不动产单元”特定化，与物权客体特定性原则相合，同时借由登记制度使“不动产单元”成为独立物，也就有了成为物权客体的可能。不动产权利即以不动产单元为单位而登记、指称。依不可分性原则，建设用地使用权抵押权的效力及于建设用地使用权之全部。
综上，前述第一种观点自不足取，以建筑物物理范围确定建筑物抵押权所及的建设用地使用权范围，虽简便易行，但也有碍建筑物的正常使用。依此情形，在抵押权实现之时该建筑物及其物理范围内的建设用地使用权的受让人，如何行使其受让取得的权利（如通行等）？基于拍卖成交裁定书进行建筑物所有权转移登记之时，如何分割建设用地使用权？如既有建筑物的面积已经达到规划条件中容积率的上线，取得剩余建设用地使用权的权利人，未经规划调整，不得再兴建建筑物，其取得此部分建设用地使用权又有何意义？
第一、该宗地上有一栋或数栋建筑物，但存在区分所有的情形，某权利人以其建筑物设定抵押的，该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。在区分所有法理上，该宗地的建设用地使用权当属业主准共有的部分，在性质上，业主对建设用地使用权的准共有属于在按份共有和共同共有之外的第三种共有，业主并不对该宗地范围的某个具体地块享有建设用地使用权。“占用范围内的建设用地使用权可能是一宗单独的建设用地使用权，也有可能是共同享有的建设用地使用权中的份额，特别是在建筑物区分所有的情况下。转让占用范围内的建设用地使用权不可能也不应该导致对业主共同享有的建设用地使用权的分割。”
第二、一宗地上仅规划并建成了1栋建筑物，且不存在区分所有的情形，权利人以其建筑物抵押的，抵押权的效力自应及于整宗地的建设用地使用权。在规划用途上，该建筑物坐落范围之外的其他土地如用作绿化、停车场等配套设施，并不具有独立的经济效用，应使该1栋建筑物与整宗地的建设用地使用权一起作为抵押财产。虽然该建筑物坐落范围之外的建设用地尚能再建其他建筑物，但在规划变更之前仅具可能性。解释上可以认为，此时，整宗地均为正当使用该建筑物所必需，否则建设单位无法取得建设用地规划许可证。
第三、一宗地上规划建造10栋建筑物，建成并抵押了其中1栋建筑物，且不存在区分所有的情形，权利人以其建筑物抵押的，抵押权的效力自不应及于其他9栋建筑物的建设用地使用权。在抵押权实现之时，可就该栋建筑物与整宗地的建设用地使用权一体变价，但抵押权人仅能就该栋建筑物及其规划占比的建设用地使用权的变价款部分优先受偿。在实践中，亦有仅就抵押建筑物与其建筑面积规划占比的建设用地使用权一起变价的情形，但此模式涉及对建设用地使用权进行分割（又称分宗），既涉及不动产单元的分割登记，也涉及规划的变更与调整（如容积率的计算），在规范的操作程序上比较困难。
《担保制度司法解释（室内稿）》曾经规定：“当事人以建筑物或者正在建造的建筑物设定抵押，债权人主张抵押权的效力及于规划所占范围内建设用地使用权的，人民法院应予支持，但该建筑物规划所占范围大于建筑物实际所占范围且大于部分具有独立使用价值的，抵押权人仅得就建筑物及建筑物实际所占建设用地使用权的价值优先受偿。”但该规定后因争议较大而未被采纳。这里所谓“大于部分具有独立使用价值的”，应限于规划条件中单独列明的具有独立使用价值的部分。对于规划法未得到很好贯彻的地区，尚须结合个案具体认定，不宜一概而论。
2、在建建筑物抵押权的效力是否及于建设用地使用权
裁判实践中就在建建筑物抵押权的效力是否及于建设用地使用权，存在争议。一种观点认为，因房地分离抵押是当事人之间基于意思自治而作出的选择，而债权人在提供借款时仅以在建建筑物作为抵押财产，其判断依据以抵押物现有的交换价值担保债务的履行，故应认定债权人在缔约时已有明确的法律预期，即是以办理在建建筑物抵押登记时的标的财产享有优先受偿权，如无相反约定，在建建筑物抵押权的效力不及于建设用地使用权。另一种观点认为，根据“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”规定，如无明确约定，在建建筑物抵押权的效力及于建设用地使用权。
笔者认为，在建建筑物抵押权的效力范围应同于建筑物抵押权，《民法典》第397条第2款自有适用空间。在就在建建筑物设定抵押但未就其占用范围内的建设用地使用权设定抵押的情形之下，在建建筑物抵押权的效力及于建设用地使用权，即使当事人之间存在相反约定，亦无不然。在就在建建筑物设定抵押之前，已就其占用范围内的建设用地使用权设定抵押的情形之下，两个抵押权均为有效。建设用地使用权抵押权的效力仅及于建设用地使用权（在建建筑物属于建设用地使用权抵押权设立后的新增建筑物），在建建筑物抵押权的效力也及于建设用地使用权，但其顺位劣后于建设用地使用权抵押权。
关于在建建筑物抵押权的效力是否及于嗣后续建的部分，裁判实践中存在争议。多数观点认为，所谓在建工程，是在一个总体设计范围内，由一个或者几个单项工程所组成，经济上实行统一核算，行政上实行统一管理的建设单位。作为一个建设项目，不应仅仅包括已完工部分。而在建工程抵押，是指以正在建造且未来一定存在的财产作为抵押财产而设定的抵押。因此，在建工程抵押权的效力及于嗣后续建的部分。当事人在合同中明确约定设定抵押权的在建建筑物包括尚未建造部分的，应从其约定。在建建筑物抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押财产范围包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。《担保制度司法解释》第51条第2款改变了这一司法态度。在建建筑物抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。即使担保合同中约定抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物，也仅具有债法上的效力。抵押权人不得就这些部分的变价款主张享有优先受偿权。在登记实务中，当事人可以就不断续建的部分办理抵押权变更登记。
3、违法建筑物抵押的效力是否及于建设用地使用权
根据《担保制度司法解释》第49条第1款的规定，“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。”违法建筑有程序违建和实质违建的区分，既有通过非法方式取得的建设用地使用权基础上建造建筑物的情况，又有建筑物全部或者部分不符合规划要求的情形，行政机关在处理违法建筑时，也区分了程序违建和实质违建。在某些情况下，违法建筑可以通过补办手续的方法而取得合法的权利。《担保制度司法解释》第49条第1款将此种方法界定为“一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外”。也就是说，一审法庭辩论终结前尚未办理合法手续的，抵押合同仍应认定无效。此前，已有判决认为，抵押物在抵押时，未办理权属证书，亦未办理抵押登记，至一审开庭结束时，仍未能办理权利证书上补办登记手续，该抵押合同未生效，抵押权并未有效设立。
在解释上，《民法典》第397条第1款前段“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押”系以建筑物抵押权有效设立为前提，如以违法建筑物设定抵押，抵押合同无效，自不发生建筑物抵押权有效设立的法律后果，未设立抵押的建设用地使用权上的法定抵押权也就无由发生。
三、当事人仅就建设用地使用权设定抵押的法律后果：《民法典》第397条第1款后段
《民法典》第397条第1款后段规定：“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”在解释上，这里的“建设用地使用权”自应排除“乡镇、村企业的建设用地使用权”。因为在《民法典》第398条之下，乡镇、村企业的建设用地使用权不能单独设定抵押。就乡镇、村企业的建设用地使用权与其地上建筑物一起设定抵押的，自无第397条适用的必要。本段的“土地上的建筑物”，是指以该建设用地使用权为基础而建造的建筑物。尚存疑问的是，建设用地使用权抵押权效力所及的“建筑物”的范围是否包括“构筑物”“附属设施”？是否及于抵押权设立之时正在建造的建筑物？是否以该建筑物已行登记为前提？是否要求取得建设工程规划许可？
1、建设用地使用权抵押权效力所及的“建筑物”范围
在《民法典》第353条、第397条、第398条之下，“建筑物主要是指住宅、写字楼、厂房等；构筑物主要是指不具有居住或者生产经营功能的人工建造物，比如道路、桥梁、隧道、水池、水塔、纪念碑等；附属设施主要是指附属于建筑物、构筑物的一些设施。”只不过，就抵押财产的类型，《民法典》第395条第1款第1项使用的是“建筑物和其他土地附着物”。这里的“其他土地附着物”指“附着于土地之上的除房屋之外的不动产，包括桥梁、隧道、大坝、道路等构筑物，以及林木、庄稼等”，不仅包括其土地权源是建设用地使用权的“建筑物”，而且包括其土地权源是宅基地使用权的建筑物、其土地权源是土地承包经营权的农作物等。此外，因为第395条中仅正面列举了“建筑物和其他土地附着物”作为抵押财产的原因，第397条贯彻“房地一体处分原则”时出现了“建筑物与其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”的情形。本于“同一事物应作相同处理”的法律解释方法，第397条第1款中所规定的“建筑物”自应包括“构筑物及其附属设施”在内。对此，学者以为，本条中仅规定“建筑物”，应属法律漏洞，可通过类推适用加以弥补。
同时，《民法典》第395条已明定“正在建造的建筑物”亦属抵押财产的范围，基于相同的规范目的，第397条第1款中的“建筑物”亦应作扩大解释而包括“正在建造的建筑物”在内，当无疑义。《担保制度司法解释》第51条第1款前句规定：“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。”该规定采纳了这一观点，并明确建设用地使用权抵押权的效力仅及于“正在建造的建筑物已完成部分”，符合《民法典》第417条体系解释的要求。
2、建设用地使用权抵押权效力是否及于未登记建筑物
就设押的建设用地使用权上存在的未办理登记的建筑物、构筑物和其他附着物是否为建设用地使用权抵押权效力之所及，裁判中存在不同认识。一种观点认为，案涉建设用地使用权上无产权证的建筑物和构筑物及其他辅助设施不属于抵押财产，抵押权人对该部分财产变价款不享有优先受偿权。另一种观点认为，案涉建设用地使用权抵押权的效力及于其上无产权证的建筑物和构筑物及其他辅助设施。
在解释上，建设用地使用权抵押权的效力及于未设定抵押的建筑物，不以抵押合同中明确约定以建筑物及建设用地使用权一并抵押为前提，也不以建筑物抵押权登记为前提。即使只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理建筑物抵押登记的，实现建设用地使用权的抵押权时，建筑物也一并作为抵押财产。既然《民法典》第397条第1款中的“建筑物”包括“正在建造的建筑物”在内，建筑物是否已行登记，并不会对法定抵押权的设立产生影响。
裁判中多数观点认为，对于未取得建设工程规划许可的“违法建筑”不能适用《物权法》第182条（《民法典》第397条）的法定抵押权。《民法典》第231条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”因事实行为所引起的不动产物权变动，不以登记为前提，但该条“合法建造”，在《建筑法》之下，即意味着应取得建设工程规划许可。这是多数法院的裁判逻辑。《担保制度司法解释》第49条第2款规定：“当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。”
3、建设用地使用权抵押权效力不及于新增建筑物
《民法典》第417条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”由此可见，《民法典》第397条第1款后段“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”中的“建筑物”应作限缩解释，仅限于建设用地使用权抵押权设立之时既存的建筑物，将新增建筑物排除于建设用地使用权抵押权效力之所及的标的财产之外。
4、划拨建设用地使用权抵押权的效力
划拨建设用地使用权的处分在我国实定法上较受限制。《城市房地产管理法》第40条第1款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”因划拨建设用地使用权的抵押最终可能导致划拨建设用地使用权的转让，《城市房地产管理法》的这一规则自应适用于或至少在抵押权实现时应适用于划拨建设用地使用权的抵押。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条更是明确指出，对于符合条件的房地产，“经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押”。早期的裁判实践尊重了行政监管的需要，大多判令相应抵押合同因违反强制性规定而无效。
但划拨建设用地的监管政策发生了改变，如《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定，以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。如此，不再将划拨建设用地使用权抵押的事前审批作绝对化的理解。相应的司法态度亦日益缓和。这主要体现在，司法实践中不再坚持“房地一体处分原则”之下划拨建设用地使用权和建筑物抵押权连同无效的司法观点，仅以划拨建设用地上的建筑物设定抵押的，建筑物抵押权因建筑物抵押登记而有效。
在此基础之上，《担保制度司法解释》第5条分两款规定了建筑物单独抵押和划拨建设用地使用权单独抵押的效力。
第一、《担保制度司法解释》第50条第1款规定：“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。”这里坚持了最高人民法院（2007）民二终字第183号民事判决以来的司法态度，即使划拨建设用地使用权未经批准不得抵押，但并不影响其上建筑物抵押权的效力。但在变价处分之时，仍然应遵循《民法典》第357条所确立的“地随房走”的基本规则，就建筑物及其占用范围内的划拨建设用地使用权一体变价。就变价款的分配，适用《城市房地产管理法》的规定。《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”如此，就建筑物及其占用范围内的划拨建设用地使用权一体变价之后，应优先补缴建设用地使用权出让金，抵押权人仅得就剩余款项优先受偿。
此外，《担保制度司法解释》第50条第1款在文义上仅及于划拨建设用地使用权上的建筑物单独抵押的情形，在解释上同样适用于建筑物与划拨建设用地使用权一并抵押的情形。
第二、《担保制度司法解释》第50条第2款规定：“当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。”本款涉及划拨建设用地使用权单独抵押的情形，与现有划拨建设用地使用权的监管政策相一致。在解释上，划拨建设用地使用权抵押权未经登记，自是不设定，债权人不得主张行使抵押权。
应当注意的是，与《担保制度司法解释》同时实施的《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（修正）第2条前句规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权设定抵押，未经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的，不影响抵押合同效力；履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。”这里虽然坚持未经审批并不影响划拨建设用地使用权抵押合同的效力，但将划拨建设用地使用权抵押权的设立系于法定审批手续的完成，既与目前划拨建设用地使用权的监管规定和抵押登记规则不符，也与《担保制度司法解释》第50条所体现的司法态度不一致。
四、房地分别抵押时各抵押权的效力范围
抵押人分别就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权为不同的抵押权人设定抵押，并分别践行各自的抵押权设立登记手续，在认可两个抵押权均有效的前提之下，两个抵押权之间如何确立其受偿顺序和范围？学说和裁判中争议较大。
第一种观点“重复抵押说”认为，房地分别抵押时建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权的效力均及于建筑物及其占用范围的建设用地使用权，两项抵押权之间依其登记先后定其顺位。抵押人将其建筑物为甲抵押权人设定抵押，经登记，甲抵押权人取得建筑物抵押权，同时就建筑物占用范围内的建设用地使用权取得法定抵押权。其后，抵押人又将其建设用地使用权为乙抵押权人设定抵押，经登记，乙抵押权人取得建设用地使用权抵押权，同时就该土地之上的建筑物取得法定抵押权。就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权而言，甲抵押权人取得第一顺位抵押权，乙抵押权人取得第二顺位抵押权。此说得到了部分地方法院的支持。例如，《山东省高级人民法院关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》指出：“建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权的土地之上，仅就建筑物或仅就建筑物占用范围内的土地使用权设定抵押，或建筑物与其占用范围内的国有土地使用权分别抵押给不同债权人，按规定办理了抵押登记的，抵押合同有效。抵押权的效力及于土地使用权及附着于其上的建筑物，不同抵押权人就同一抵押物的受偿顺序依《担保法》第五十四条确定。”
结语
原标题：法律适用|高圣平：民法典房地一体抵押规则的解释与适用
如果您有法律服务需求，请您填写以下表单并留下姓名及联系方式，平台会及时分配专业律师与您取得联系，并承诺保护您的个人隐私。
回顶部
引导陕西省商务厅指导陕西省司法厅主办北京德恒律师事务所西北总部管理陕西金汉唐企业管理有限公司