内蒙古英策律师事务所是经内蒙古自治区司法厅批准设立的专业法律服务机构，律所地处呼和浩特市中央商务区（CBD）的金隅环球金融中心。律所设立人、主任闫杰慧律师有二十多年丰富律师从业经验，拥有证券行业从业资格、上海证交所独立董事资格，此外还是高级工商管理硕士（EMBA)、经济师、A股上市企业内蒙华电独立董事、包头仲裁委员会仲裁员。
律所专注于重大商事案件代理、破产清算与重整业务代理、职务犯罪和重大经济犯罪案件咨询与辩护、企业法律风险管控和合规审查等领域的法律服务。
律所以“信仰、情怀、专业、用心”为执业理念，以维护客户的合法权益为使命，以为律师和团队营造一个持续学习用心工作、和谐互助、共赢共治、规范有序的事业发展平台为愿景，倡导工匠精神、团队作战、开放办所。
群英毕至，策力同行。
公司融资与并购
A公司通过《债权收购协议》获得B集团股份有限公司的债权，并签订了《债务重组抵押合同》。根据该抵押合同，抵押人C物业投资有限公司自愿以其所持有的XXX号土地使用权及在建工程提供抵押担保，并作了抵押登记，由D公证处予以强制执行公证。后因重组债务不能按期偿还债务，A公司向有管辖权的人民法院申请强制执行。在执行过程中，抵押人C公司进入破产重整过程，执行程序中止。
过程解读：
1、了解被执行人的经营状况、财产状况，设计合理的实现债权的方案，维护客户的经济利益；
英策律所针对每一件案件，均配备2-3名资深专业律师为客户提供专业的法律服务。
英策律所对服务客户建立以审核收案-法律方案定制-案中随时沟通-事后客户回访的管家式全周期服务模式，最大化满足客户需求。
英策律师针对客户需求，可进行私人专业化法律服务定制，享受英策律所VIP服务。
引言：
在当今复杂的商业环境和民事法律关系交织的领域中，“签订保证责任一定要承担保证合同吗”这一问题值得我们深入探讨和细致分析。当涉及到保证责任这一关键的法律概念时，人们往往首先想到的是保证合同这一传统且常见的形式。保证合同，作为一种具有明确法律效力的书面约定，在众多的债权债务关系中扮演着重要的角色。它详细地规定了保证人所承担的保证责任的范围、方式、期限等关键要素，为债权人和保证人之间的权利义务关系提供了清晰而明确的界定，使得各方在法律框架下能够有据可依，保障自身的合法权益。然而，从更广泛的法律实践和理论研究的角度来看，是否签订保证合同并非是确定保证责任存在的唯一依据。在某些特定的情形下，即使正式签署书面的保证合同，保证人也可能基于其他合法有效的行为或事实而被认定不需要承担保证责任。笔者从一个实务案例中为大家浅析上述观点：
案情简介：
2015年8月5日，A公司与C公司签订《流动资金借款合同》，合同约定：借款额度为5000000元，授信期限自2015年8月5日至2016年8月8日；同日，B担保公司为确保债权人与C公司签订的《流动资金借款合同》的履行，与原告A公司（债权人）签订《保证合同》，承担连带责任保证。其中合同第五条5.1项明确约定：债权人与保证人签订本合同后，每一笔贷款的发放，债权人只有在收到保证人书面的放款通知书和用款审批表后，才能向借款人发放贷款，否则，保证人不承担保证责任。同日，A公司（债权人）与被告甲、乙（保证人）签订《保证合同》，承担连带责任保证。
2015年8月28日，原告A公司发放借款5000000元，约定利率为月息4.79166‰（年利率5.75%），起息日期为2015年8月28日，借款期限至2016年8月8日。还款期限届满C公司未能如期偿还借款，原告A公司请求B担保公司、甲、乙针对该笔贷款承担连带保证责任。经原告多次催告，被告及保证人均未还款，后将B担保公司和自然人甲、乙诉至法院。
裁判结果：
经法院审理查明，原告A公司与被告B担保公司签订的《保证合同》第五条5.1项明确约定了原告A公司只有在收到被告B担保公司书面的放款通知书和用款审批表后才能向被告C公司发放贷款。虽然原告A公司提交了被告B担保公司出具的《担保函》，但该《担保函》中明确写到其性质为要约邀请，不能直接认定为放款通知书和用款审批表，故原告A公司违反《保证合同》的约定，自行发放贷款，因此被告B担保公司不承担保证责任，由保证人甲、乙承担保证责任。
实务要点:
担保合同在民事法律关系中占据着重要地位，其核心作用在于确保当债务人未能履行债务时，债权人的债权能够通过特定方式得以实现，这一合同通常是在债权人（同时作为担保权人）与债务人之间，或者在债权人、债务人和作为担保人的第三人共同协商下形成的。
在实际业务操作中，无论是债权人还是债务人，都应当高度重视担保合同中权利与义务的明确界定，尤其是合同里的特别条款。以A公司与B担保公司签订的《保证合同》为例，其中第五条5.1项清晰规定了放款的限制条件。这就要求合同双方在签署合同前，务必秉持谨慎态度，仔细审查合同的各项条款，充分理解自身在合同中的权利和义务，并且在合同生效后，严格遵循合同的要求履行各自的责任。任何一方若对合同条款掉以轻心，忽视合同约定，都极有可能导致自身权益遭受损害，陷入被动的法律局面。
此外，准确区分要约邀请和要约在合同订立过程中同样至关重要。要约邀请，亦可称为“要约引诱”，其本质是一方当事人期望他人向自己发出要约的意思表示。需要明确的是，要约邀请仅仅是订立合同的预备性行为，其目的仅在于吸引他人发出要约，本身并不直接产生民事法律行为。与之相对的要约，则是一方当事人以缔结契约为明确目的，向对方当事人所作出的具有法律约束力的意思表示。发出要约的一方被称作要约人，而接受要约的一方则相应地被称为受要约人、相对人或者承诺人。要约在商业活动中还常被称为发盘、出盘、发价、出价或报价等，它是合同订立过程中不可或缺的关键环节。在实际的商业交易和合同订立实务中，合同双方必须清晰分辨要约邀请与要约之间的差异，避免因混淆二者而引发误解，进而产生难以挽回的不良后果，给自身的商业利益和法律权益带来不必要的风险和损失。
《中华人民共和国民法典》第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民法典》第六百六十七条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
《中华人民共和国民法典》民法典第六百八十八条当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在保证范围内承担保证责任。
《中华人民共和国民法典》民法典第六百九十一条保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。
《中华人民共和国民法典》民法典第七百条保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人
编者按：
01什么是公众责任险
公众责任险是一种以被保险人在公共场所或特定活动过程中，因意外事故导致第三方（非被保险人及其雇员）人身伤害或财产损失而依法应承担的经济赔偿责任为保险标的的保险产品。换言之，当被保险人在其经营场所举办活动或提供服务过程中，因疏忽、过失或其他非故意行为引发意外事故，造成他人人身伤亡或财产损失时，保险公司将根据保险合同约定，对被保险人应支付的赔偿金进行赔付。这种保险类别广泛适用于各种公共设施场所，包括但不限于工厂、办公楼、学校、医院、商店等。公众责任险作为一种重要的风险转移工具，不仅可以帮助企业转嫁风险，减轻政府负担，还能使受害者及时得到赔偿。目前，随着我国公共服务市场化改革的深入推进、公众法律意识的增强，公众对公共场所的安全程度、活动组织者责任、企业社会责任等方面的要求不断加强，对公众责任险的需求日益旺盛。
02法律实务
笔者近期代理了一件侵犯生命权、健康权和财产权的民事纠纷，一位八岁孩童到被告某游乐公司经营的充气堡玩耍，在玩耍过程中，该孩童从充气堡滑梯扶手上掉落受伤，由于被告管理人员未尽到安全保障义务，致使孩童在玩耍过程中受伤，经诊断为肱骨内上髁骨折，住院治疗12天，经司法鉴定，伤情构成十级伤残。诉至法院，请求判令被告游乐公司赔偿各项损失共计15万元，并保留后续治疗康复费用及二次手术费的诉讼权利。被告游乐公司在某保险公司投保了公众责任保险。
03律师建议
公司作为法人实体，拥有独立的法律地位，是市场经济中生产、交易和分配的主要参与者。实务中，损害公司利益纠纷往往在立案时就遇到很多困难，这主要是因为损害公司利益纠纷的底层逻辑是侵权责任，但损害公司利益者往往实际掌控公司，他们不可能提供于己不利的证据，因此原告的举证责任更为困难和复杂。本文拟以谋取公司商业机会损害公司利益行为作为切入口，分析损害公司利益责任纠纷的构成，以飨读者。
01问题的提出
1、股东损害公司利益
常见情形如公司设立时因股东在设立过程中给设立后的公司造成损失；利用关联关系损害公司利益；违规出售公司财产给公司造成损失；违反法律及公司章程规定分配利润；未按法律及公司章程规定履行出资义务给公司造成损失；抽逃出资；违反章程规定或股东之间的约定实施不合法的同业竞争损害公司利益；股东行使知情权查阅、复制公司会计账簿、会计凭证时有不正当目的损害公司利益等。
2、公司董、监、高等人员损害公司利益
如前文所述，损害公司利益行为大都隐蔽性高，难以察觉，后期取证更加困难。而在洞悉到公司利益遭受侵害后，损害赔偿责任该由谁来主张、向谁主张、如何主张，在实务中也颇为复杂。就此，笔者选取司法实践中相对较为常见情形即“以谋取公司商业机会方式损害公司利益”的行为，以点带面，作简要分析探讨。
（一）谁来主张——适格的原告。
1、公司直接作为原告。
在上述情形下提起诉讼，均应以公司为原告。
2、股东代表诉讼。
基于上述规定，行使股东代表诉讼权利应注意需满足的基本条件。首先是持股条件，即应是有限责任公司股东或股份有限公司的股东满足连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股份的要求。
那么与前述情况相反，若是股东以其成为公司股东前涉及的损害公司利益情形为由提起股东代表诉讼，其主体资格如何呢？对此《九民纪要》第24条中明确“何时成为股东不影响起诉”，与前述的股东提起代表诉讼应具有股东身份的观点相呼应。
股东代表诉讼应以提起诉讼的股东为原告，列公司为第三人，胜诉利益归于公司而非提起代表诉讼的股东，当然，股东因代表诉讼而发生的费用应由公司承担。
（二）向谁主张——适格的被告
此外，因损害公司利益纠纷的实质是侵权责任纠纷，故除公司股东、董、监、高外，如其他第三方存在与上述主体配合损害公司利益的情形，作为共同侵权人，也应当是该类案件适格的被告。
（三）如何主张——行为的认定。
损害公司利益的实质是侵权问题，故笔者从侵权责任的构成角度谈一下谋取公司商业机会损害公司利益行为的构成问题。
1、谋取公司商业机会事实的认定。
首先，该商业机会应属于公司。
其次，侵权人有谋取公司商业机会的客观条件。
公司董、监、高、股东等具备损害公司利益纠纷主体资格，系因其一般对公司经营决策具有重大影响力，有相应的便利条件去掌握公司的经营决策信息。因此，要主张行为人通过谋取公司商业机会损害公司利益，首先证明其具备谋取公司商业机会的条件也是非常必要的。
再者，侵权人有实施谋取公司商业机会损害公司行为的具体事实。
当然，交易程序形式上的合法性并不是一张免死金牌，并非经过公司决策机构同意后而实施的利用公司商业机会或关联交易等行为，就可以当然成为不承担损害公司利益责任的免责事由。比如，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第一条规定，关联交易即便履行了法定程序，形式上合法，但并不能当然豁免行为人因关联交易给公司造成损失的责任的承担。故实践中还需综合各方因素进行认定，若公司是在受行为人隐瞒真实情况、欺诈等情况下，在信息不对称的情况下，作出放弃该商业机会的决策或同意行为人取得公司商业机会的决策的，也会构成违法谋取公司商业机会。
司法实践中，如果行为人系把本属于公司的商业机会交由第三方的，还可能要考量行为人是否与第三人之间存在某种利益联系，正所谓“无利不起早”，届时公司可考虑从行为人的家族关系、商业经历、社交圈子等方面寻找蛛丝马迹，以解决其“动机”问题。
（三）损害后果的确定
损害公司利益的实质是侵权责任，公司主张侵权损害赔偿责任的前提应是损害后果已实际发生，若尚未发生实际损害后果，则主张侵权赔偿责任的条件实际尚不充分。以谋取公司商业机会损害公司利益的损害赔偿责任，一般可综合同类交易的市场价格、公司所付出的成本、行为人的获利情况等各种因素考虑。比如公司因被谋取商业机会而丧失商业机会的，则可从公司若取得该商业机会可获得的预期收益情况考虑；若公司本可直接达成的商业机会，但被增加交易环节了抬高了价格，导致公司付出更高成本的，则就被抬高价格部分可主张为公司造成的损失。后一种情形下，侵权人可能会提出公司获取该交易的价格并不高于市场价的主张，对此，笔者认为公司最终获得该商业机会所付出的代价是否属于市场价，并不能作为判断公司利益是否受损的依据，该情形下，公司系原本可以更低的成本获取的商业机会，却实际付出了更高的代价，若再以市场价作为公司的损失衡量标准，显然有失公允，此时应重点考量的是公司所多付出的成本代价。
当然，就公司所发生的损害后果与侵权谋取公司商业机会的过错之间存在因果关系，也应做必要的举证。在侵权事实成立的情况下，因果关系的证明一般不是该类纠纷的难点。
04曲突徙薪，防患于未然
前事不忘后事之师，企业经营和司法实务中关于损害公司利益纠纷的每一件鲜活的案例，无疑都给企业经营者敲响一记警钟，企业经营者应当认识到损害公司利益问题的隐蔽性、复杂性，所引发的后果的严重性及维权的困难性，故做好事前风险防控更显得尤为重要。为此，本文的最后，就损害公司利益法律防控问题，给企业经营者提供些许建议，望能有所帮助。
1、知己知彼。
2、查漏补缺。
完善公司章程，建立健全内部管理制度等，明确各方职责，规范各方行为。完善合同管理，不仅严格审查拟签订合同内容的合法性和合理性，还要在根据企业自身经营及“他山之石”做好合同商业风险的把控，同时严格规范合同签订流程，做好合同签订的决策、审查、复查、备案及执行监督工作。
3、主动作为。
充分发挥监事会、纪检部门、合规部门及风控部门等职能，做好日常巡查、监督及风险防控审查工作，提高敏感性和警觉性。通过定期或不定期组织培训等方式，提高全员法律风险防控意识，共筑公司法律风险防控的长城。发现有损公司利益的行为，及时采取适当的措施，依法维护公司合法权益。
以上是笔者以谋取公司商业机会为视角，简要总结的一些实务经验。实践中损害公司利益所涉情形复杂，本篇所涉仅是冰山一角，不过正所谓触类旁通，类似案件总会有很多相通之处，若能有所启发，甚至举一隅而反三隅，也算有所裨益。
2024年8月27日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称《批复》），自2024年8月27日起施行。该《批复》旨在深入贯彻落实党的二十大和二十届二中、三中全会精神，进一步解决企业账款拖欠问题，保障中小企业公平参与市场竞争，依法维护企业合法权益，提振经营主体信心，对于实务操作有着重要的指导意义。
《批复》内容概述：
该《批复》系最高人民法院对山东省高级人民法院报送的《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》所作批复，批复载明：“一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”
由此可见，《批复》规制的是“以收到第三方支付的款项为付款前提”的“背靠背”条款。
“背靠背”条款不是一个特定的法律术语。所谓“背靠背”条款，通常是指合同双方约定付款人以其收到第三方（即付款人的上游企业）支付的款项后再向收款人付款。“背靠背”条款常见于建设工程分包合同。例如，总承包人与分包人在施工合同中约定，发包人（业主）向总承包人支付工程款作为总承包人向分包人支付工程款的前提条件。“背靠背”条款实质上是付款人将第三方不付款的风险转嫁给收款人。
在区分大型企业与中小企业的类型时，主要依据《中华人民共和国中小企业促进法》第二条和《保障中小企业款项支付条例》第三条的规定。根据这些规定，中小企业是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业。而大型企业则是指中小企业以外的企业。中小企业的具体划分标准适用《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕300号）
（一）《批复》明确否定了大型企业与中小企业之间“背靠背”条款的效力
“背靠背”条款在实践中常常将上游企业的违约风险转嫁给下游的中小企业，而中小企业由于规模较小，风险承受能力相对较弱，往往处于弱势的地位，尤其在建筑行业等资金密集型行业中，背靠背条款使总包方在收到业主付款后再向分包方支付款项，有助于总包方更好地管理现金流，同时也使得中小企业生存愈加困难。最高人民法院在《批复》中明确指出，大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的条款无效。
（二）《批复》的法律依据
《批复》认为，“背靠背”条款违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效。《保障中小企业款项支付条例》第六条规定：“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。”第八条规定：“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”也就是说，最高人民法院的《批复》认为，《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条属于效力性强制性规定，“背靠背”条款因违反该规定而无效。
首先学习公司法是记法条还是查法条？
其次，学习法律要有整体观和全局观。
再次应明白法律的延续性和一惯性。
这次公司法虽然做了非常之大的修改，但其所倡导的基本价值理念、基本原则并没有发生根本的改变，更不是推倒重来。更多的是将公司法适用中所形成的一些司法解释、司法实务、交易惯例等法律化。如对于股东认缴出资限定为五年的规定。只是对于股东出资的最长期限进行了限定，强化了股东应履行出资义务，保证公司资本的确定、不变和足额到位，解决了在现实中只认缴但不实际出资、没有实力夸大出资等不诚信的问题，既对公司设立限定了门槛，又为保证公司这一主要市场交易主体对外公示资信的可信度提供的法律的保证。
综上，我们学习法律，不仅仅要知晓其是如何规定的，更应知晓其为何如此规定。法律条文并不必须记住，需要的是理解公司法所倡导的基本原则和精神，懂得其基本原理，就能感觉到法条是活泼泼的、非常有生命力的。
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