民事经济纠纷流程范文

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[关键词]民间借贷;民刑交叉;先刑后民;民商先行

一、问题的提出

二、民间借贷纠纷中民刑交叉案件概念

(一)民间借贷中民刑交叉案件的法律内涵

民刑交叉,有学者将此定义为:基于同一法律事实,既触犯民事法律又触犯刑事法律且二者都竞相要求适用之,从而产生民事诉讼和刑事诉讼交叉竞合的案件[1]。笔者认为,民刑交叉的实质是民、刑法所调整的法律事实及社会关系的竞合。法规竞合虽然仅是一种立法上的现象,但当法律事实出现并违反竞合的法规时,就会产生规范竞合的法律适用问题。民间借贷纠纷是指,自然人之间、自然人和从事非金融业务的法人、其他组织之间的借贷货币及国库券的行为,这是一种借款合同行为。改革开放以来,我国经济社会快速发展,民间借贷市场逐渐活跃,随之而来的民间借贷纠纷也日渐增多。不容忽视的是,此类民间借贷纠纷案件的背后还经常笼罩着集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪的影子,这给社会主义市场经济秩序,特别是金融秩序带来了很多不稳定因素。

(二)各国民刑交叉案件处理模式

三、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理模式

从司法实践来看,我国目前采取的是“先刑后民”的基本原则。“先刑后民”的内涵是,在民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪,应在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后,由法院先对刑事犯罪进行审理,再就涉及的民事责任问题进行审理。换言之,在中国,民刑交叉的案件,在刑事部分审理以前不得对民事部分予以审理。

(一)我国“先刑后民”处理方式法律规定

(二)“先刑后民”处理模式的价值立场

(三)“先刑后民”处理模式的制度缺陷

四、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式的革新

五、结论

民间借贷更多时候体现的是私法属性,法律因注重保护公民的私有财产权,确定私有财产权优先原则。这是对财产占有、使用、收益和处分实现法律意义上平等保护的重要要求,也是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤,我们要充分认识到注重私有财产权保护和尊重的历史发展趋势。当前,我国正处于社会主义市场经济的结构转型升级阶段,政府鼓励广大民众更加充分地利用剩余资金创新创业,民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时代背景下发展壮大起来的。基于这样一个特定时期和特定条件,面对民间借贷纠纷中存在的刑事责任和民事责任,我们期望能寻求一种更好的制度构建,从而实现经济效果、社会效果和法律效果的最优,即在“民商先行”的模式下,民刑交叉的矛盾能够得到最有效的解决,从而实现民间借贷作为国民经济发展催化剂的有益作用。

[参考文献]

[2]陈虹.对“先刑后民”原则的几点质疑[J].学术探索,2006,(5).

[3]伍跃华.民刑交叉案件的处理方式研究[J].法制与经济,2009,(1).

[4]杨涛.刑事附带民事诉讼的司法理念[J].法律适用,2003,(3).

[5]胡启忠,胡业勋.金融刑法的控制要强调谦抑原则[J].人民论坛,2010,(29).

[6]赵秉志.当代刑事科学探索(下)[M].北京:北京大学出版社,2010:122.

[7]陈灿平.刑民实体法关系初探[M].北京:法律出版社,2009:154.

[8]胡启忠.金融刑法立罪逻辑论——以金融刑法修正为例[J].中国法学,2009,(6).

关键词:新闻纠纷新闻调解调解前置

新闻调解前置的概念及特征

新闻调解,指在中立于新闻纠纷之外的新闻纠纷调解机构的主持下,以关于新闻活动的法律、法规和政策以及新闻职业道德为依据,对新闻纠纷当事双方进行斡旋、疏导、劝说,促使他们相互谅解、进行协商、达成协议,从而解决新闻纠纷的活动。将新闻调解作为新闻诉讼必经的前置程序,就是在新闻纠纷案件为人民法院受理之前,强制性要求新闻纠纷的当事人经过人民法院委托的新闻调解机构先行调解,在调解阶段如果能够达成协议,则争端就此终止。只有在调解不成功后,争端才能进入案件的审理程序。作为一种规范的纠纷解决制度,新闻调解前置程序具有如下特征:

程序适用的强制性。调解前置制度一旦为法律所确定,就具有法定的强制性,属于纠纷当事人不可选择的必经程序。新闻纠纷发生后,纠纷当事人应当首先申请调解,如果纠纷当事人不经过调解过程而径行向人民法院,人民法院可依规指定或委托新闻纠纷调解机构进行调解。也就是说,新闻调解前置制度,为新闻诉讼案件的提起设置了一道强制性的门槛。

调解本质的自愿性。调解前置的强制性仅体现在诉讼之前的程序上,本不强制要求纠纷当事人必须达成调解协议。调解的基础是合意,对新闻调解来说也是如此,即要求纠纷双方当事人意思表示一致,双方可以共同选定新闻调解机构的调解员,共同就新闻调解的程序及调解协议的内容进行自我约定,新闻调解的过程完全自愿。如果新闻调解协议最终无法达成,也即调解失败后,当事人仍然可以启动诉讼程序,并不妨碍当事人行使诉讼权利。

适用范围的有限性。新闻调解前置程序仅适用于人民法院认为适用简易程序审理的新闻纠纷,即是那些新闻法律关系明确、事实简单清楚、案件标的数额不大,并且在群众生活中发生频率较高的新闻纠纷。对这些纠纷采取诉前强制调解的方式,有利于纠纷的快速化解、协议的自觉履行和社会的和谐稳定。而对于涉及刑事内容、危及社会公共利益、造成重大经济损失等明显不具备调解价值的新闻纠纷,可无需调解直接进入诉讼程序。

新闻调解前置的可行性

由于人们对诉讼制度的过于推崇,制约了新闻调解制度在新闻纠纷化解中的功能发挥。国内外的新闻纠纷解决实践表明,将新闻调解前置于新闻诉讼,有利于引导人们充分使用这一非对抗性的纠纷解决方式,有相当的可行性。

将新闻调解前置于新闻诉讼的主张,在我国有着法律基础。2003年9月10日,最高人民法院颁布了《关于简易程序审理民事案件的若干规定》,在该规定的第14条中,明确了涉及六种情形的民事案件,人民法院在开庭审理时应当先行调解,也就是调解前置。这六种情形虽不直接包括新闻纠纷,但其中有一种情形是“诉讼标的额较小的纠纷”。新闻纠纷在大多数时候表现为纠纷当事人对特定新闻事实理解的偏差或观念的冲突,不必然涉及较大的经济利益纠葛,从已发生的新闻官司来看,大部分诉讼标的额并不十分大,因此可以将新闻纠纷理解为我国法律所规定的调解前置的范围。

2009年7月最高人民法院又了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,其第14条规定:“对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件,人民法院在收到状或者口头之后、正式立案之前,可以依职权或者经当事人申请后,委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解。”这实际上是我国法院系统扩大了适用调解前置制度的纠纷范围,将包含新闻纠纷在内的所有适合调解方式来解决争端的民事纠纷囊括在内。当然,《规定》中该条关于“可以……进行调解”的表述,与法律上完全明确新闻调解前置制度还是有距离的。

美国是法院附设调解制度运用得最为广泛的国家之一。对于婚姻家庭纠纷、相邻纠纷等案件,以及包括没有大额经济诉求的新闻纠纷在内的小额民商事案件(具体数额根据各地经济水平决定),许多州的法院都设立了强制调解制度,法官会要求争议双方在进行诉讼之前首先利用调解来解决争端,若调解不成,再行。

新闻调解前置的现实意义

新闻调解前置,有利于减轻当事人讼累、减缓法院诉讼压力。新闻调解为当事人提供了低成本的纠纷解决程序,避免了纠纷当事人在维护自身权益的同时也要承担巨大精神压力和付出相应物质代价的尴尬。通过恰当的制度设计,可以引导当事人选择新闻调解的方式来解决争议,在保护当事人正当权益的同时,还能有效减轻当事人的“讼累”。同时,新闻调解的大量运用,明显分流了法院审理新闻官司的负担,避免或缓解了“诉讼爆炸”局面的出现。从这个意义上讲,法院系统也成为调解制度的受益者,因此他们出台支持调解的规定也较多。

新闻调解前置,有利于专业化解决新闻纠纷。新闻纠纷属于行业性纠纷,其争端的有效化解应建立在遵循行业规范及特点的基础之上。在我国,由于新闻官司审理可直接依据的法律不健全、法官的媒介素养参差不齐、涉及新闻媒体的官司易受舆论干扰等诸多因素,新闻纠纷案件审理的上诉率较高。美国的法院附设调解制度之所以成效明显,与他们拥有由高素质的专业律师组成的调解队伍不无关系。在新闻事业发达的西方诸国,普遍存在着诸如“新闻评议会”、“报业投诉委员会”等组织,瑞典、荷兰、意大利、土耳其等国家还设立了“报业荣誉法庭”、“最高记者法庭”等行业执法机构,这些组织机构的主要职责就是新闻调解,显示出现代社会新闻纠纷解决机制选择的专业化倾向。如能将新闻调解前置于新闻诉讼,并在我国建立相应的新闻调解机构和新闻调解队伍,就可以很好地弥补诉讼在解决新闻纠纷上的种种缺失。

新闻调解前置,有利于新闻纠纷的彻底解决。新闻纠纷在更多的情况下表现为当事双方在观念和看法上的差异,站在不同的立场和视角来看,出现这种差异是正常的。在大多数情况下,我们无法必然得出结论:旁观者就一定客观,或亲身经历者的事后描述就一定真实。我们做不到,法律当然也做不到。在现实生活中,观念的冲突并不适合以对错来判断,观念冲突的结果也没必要是刚性的。最好的解决办法就是分歧的双方面对面交流、沟通,可能最终无所谓观念的是非对错,但至少可以做到相互理解与体谅。这样的结果,更容易在新闻调解这种非对抗性的争端化解中得以实现;而在诉讼的对抗过程中,处于极度防卫状态下的纠纷双方,实现互谅互让的可能性无疑是极低的。

新闻调解前置,有利于调解与诉讼的衔接,完善新闻纠纷的多元化解决体系。诉讼作为最具权威的纠纷解决方式,本应是争端解决机制中的“维护社会正义的最后一道防线”,新闻纠纷一经产生就直接诉诸法院的现实,却让人民法院成了解决新闻纠纷的第一战场。相反,本可以作为“维护社会稳定的第一道防线”的调解制度,在新闻纠纷的化解中却无所作为。将新闻调解前置于新闻诉讼,可以将解决新闻纠纷的关口前移,引导纠纷当事人在进入诉讼程序之前通过沟通、交流,有效地消除分歧、化解矛盾,从而腾出有限的司法资源投入更需要司法解决争端的纠纷中去。

合理解决纠纷是纠纷解决制度设计的根本出发点,我们只能根据纠纷的特征设计相应的解决机制,而不能本末倒置,为了追求制度的貌似完美而忽略了纠纷解决的实际效果。新闻调解前置于新闻诉讼,看似部分限制了纠纷当事人的诉权,却也避免了诉讼这把双刃剑在斩开纠纷双方的同时,也伤害了纠纷主体。(本文为国家社科基金项目《新闻纠纷的非诉讼解决机制研究》的阶段性成果)

一、整合资源,统一搭建社会管理平台

二、先行先试,探索新领域社会管理创新

大量增加的流动人口成为社会管理面临的新问题。奉化市在实践中闯出一条通过公寓式社区化管理流动人口的社会管理模式。

奉化通过企业化运作方式在工业企业和外来人口比较集中的西坞镇集中建设外来务工人员公寓,为区内企业务工人员提供住宿和生活服务。同时,在外来务工人口公寓式聚居形成的新社区――力邦村,成立全部由外来人口组成的居委会并采用自治方式运作,由外来务工人员实行自我管理、自我教育、自我服务。这种以“政府引导、企业化运作、外来人口适度规模集中居住、村民自治管理”为特征的“力邦模式”,成为了奉化社会管理创新的一张新名片。

在此基础上,奉化市针对流动人口中的城市拾荒者――“破烂王”特殊群体,创新管理思路,坚持管理与服务并重,改“驱”为“疏”,通过建造拾荒者公寓,实行拾荒从业人员集中居住、集中作业、集中经营和集中管理的模式,对拾荒者实施公寓化、规范化、社区化“三化”服务管理,有效地加强了对拾荒者群体管理引导。

以力邦社区、拾荒者公寓为代表的流动人口服务管理把大量“社会人”纳入社区管理,使其成为“社区人”,实现了社会管理由体制内循环到体制内外互动的工作模式,实现了有限的政府管理、有效的企业管理和有序的自治管理有机结合,

三、社会参与,发展志愿者队伍

奉化市在全国率先建立了志愿者参与的工作制度。奉化市积极探索借助和引导社会力量融入社会管理的思路,把建立工作志愿者队伍制度列为社会管理创新的自主试点项目,成立志愿者制度指导组精心组织实施,通过志愿者队伍并让志愿者参与陪访接待、包案化解、结对帮扶、案件督查、民情反馈等,帮助解决大量难题。

奉化市坚持自愿参与、好中选优的原则,向社会公开招募公益事业心强、群众威望高的志愿者。志愿者制度指导组不定期对志愿者开展培训,使其掌握必要政策、法律知识、工作技巧,提高专业素养。坚持学以致用,适才选人的原则,指导组有针对性地安排合适志愿者参与陪访接待、包案化解、结对帮扶、案件督查、民情反馈等,通过实践锻炼和发挥志愿者才干。

奉化市镇两级志愿者已参与化解征地拆迁、环境整治、劳动社保等疑难问题150余件220余人次,已单独解决或帮助协调事项30余项,提出合理建议36条。志愿者不仅仅为党委政府排忧解难、调处矛盾纠纷,更是代表人督促各职能部门尽快、尽善地办好案件,维护群众的合法权益,督促党政机关转变作风,发挥了联络员、服务员、协调员、监督员、宣传员的“五大员”作用。

四、警调对接,打造基层矛盾化解新平台

奉化市全面实施“民调入所”工程,在基层派出所设立驻所人民调解工作室,建立完善“警调对接”机制,形成公安行政调解、司法调解、人民调解相互衔接、良性互动的矛盾纠纷调处机制。

(一)基层派出所设立驻所人民调解工作室

全市12个派出所均建立了调解中心,14个警务站设立了调解室,落实了专门办公场地,配齐配全各类设施,使驻所调解室达到“五有标准”,即有房子、有牌子、有标识、有人员、有台账。同时,加强调解室规范化建设,统一调解室的外观和标识,提高“警调对接”工作的社会公信力。充实调解工作队伍力量,全市共招聘专职调解员36名。同时,每个派出所由1-2名民警为专(兼)调解民警,主持调解室工作,加强对外联络衔接。调解员上岗前均进行培训,并进行资格考试,经考试合格持司法调解员证件后方可上岗。

(二)理顺关系,规范“警调对接”机制,建立“二三四”工作模式

建立二级对接机制:采取派驻或联动方式,实现基层公安派出所与镇(街道)人民调解委员会对接,社区(村)警务站(室)与社区(村)人民调解委员会对接。派驻式由镇(街道)人民调解委员会在当地公安派出所设立人民调解工作室,派驻人民调解员常驻开展矛盾纠纷调解工作。联动式由社区(村)人民调解委员会与社区警务站(室)联合开展矛盾纠纷调解工作,调解地点一般选择在社区(村)社会服务中心、警务站(室)或辖区其它合适场所。

据统计,“警调对接”分流公安110接处警矛盾纠纷类警情数量达30%,各类纠纷案件调解成功率达到97.7%,顺利调解了一批重大劳资纠纷、医患纠纷、经济纠纷、意外死亡等易引起的各类纠纷。

【关键词】五大发展理念;国外医疗纠纷解决模式的借鉴;医疗纠纷仲裁制度的设立

一、医疗纠纷的成因

(二)患方因素。1.医疗期待过高。患者因缺乏医学常识,常常对医疗效果期望过高,甚至直接把医生当成救命稻草,将治愈的全部希望寄托在医院身上,从而忽视了我国医疗技术水平的局限性以及医疗行为的高风险性。2.信任度偏低。医疗服务行业的市场化使其趋利性被进一步放大,导致一部分患者对医疗机构的信任度明显降低,加之近年来人们维权意识的增强,患者有时会要求参与到整个医疗诊治过程中,了解其中的每一个细节,甚至要求将整个治疗过程录制下来,使医务人员始终在高度紧张的情绪下实施医疗行为,这样也极易发生医患冲突。3.其他目的。有些患者会对医生提出一些不合情理的要求;患者或其家属在治疗过程中存在的焦虑,紧张等情绪因素都是引起医疗纠纷的潜在原因。此外,尚不能排除所谓“职业医闹”的故意行为。

(三)其他因素。1.人们法制观念较为薄弱。现行医疗纠纷不能得到恰当的解决,在各类医患纠纷解决中经常存在着“一闹则灵”的情况,有时执法机关在干预、协助处理医疗纠纷过程中法制意识不强,不能对患者或医疗结构达到强有力的震慑效果,基于“维护社会稳定”等固有观念的限制,对医患纠纷事件的处理瞻前顾后,不能及时对过错方进行处罚或警告。因此有关法律在这个时候就不能得到完整的体现。此时,推动共享发展就显得尤为重要。2.资讯网络等媒体误导。新闻工作者对于医疗纠纷事件的报道,一般都是为了博得各大新闻的头条版面而不能对有关医疗纠纷事件的真实情况进行准确并客观地把握。经常会为了追求新闻效应,对具体医疗纠纷事件进行缺乏客观评价的报道,且加入自己的主观判断,对大众造成一定程度的误导,更加激发了医患双方矛盾的产生,引起医疗纠纷。

二、国外医疗纠纷解决方式的借鉴

世界上主要的国家和地区,例如美国、德国、墨西哥等的新近趋向是通过非诉讼纠纷解决方法――ADR(AlternativeDisputeResolution)模式来解决日渐增多的各种医疗纠纷。

美国的医疗侵权纠纷诉讼在历史上一共历经三个阶段。第一阶段是从1920年开始,司法实践中有明确的规定,在医疗纠纷过程中要由医院来承担整个案件中的具体举证责任,要求医院对于其医疗行为是否存在过错承担举证证明责任。第二阶段则是从1960年开始,这个时代的患者的自我保护意识渐渐开始觉醒,维权意识日渐增强。医疗纠纷案件发生后常常会要求医院增加赔偿金额,具体数额则是根据患者机体损害程度、对未来职业和生活的影响等情况而定。第三阶段是从1980年起,这个时候正处于保险业快速发展的时期。美国医师协会便和各保险公司合作,想要通过这种方式来减少侵权诉讼发生的数量,并规定了赔偿金的封顶限额。

三、我国现阶段医疗纠纷解决机制及存在的问题

目前我国的医疗纠纷有三种机制:协商解决,诉讼解决和行政调解。针对我国现阶段的医疗发展状况而言,该三种机制各有利弊,下面逐一介绍:

(一)协商调解。该种方法确实有诸多优点。对于医院来说,有利于保护其声誉,避免在社会上产生不良影响。但有利必有弊。我国协商调解的弊端在于该解决方式没有完全考虑到患者及其家属对医疗知识的理解程度。大多数国民,对于医疗后果都缺乏精准的判断,且患方在调解时一般都处于情绪激动的状态,在沟通过程中有可能会对医务人员做出过激行为,干扰到医院的正常工作秩序,危害到医务人员的人身安全,使医院迫于无奈答应患者不合理的请求。因此患方和医方之间也很难进行有效的沟通,达成一致的解决意见。我国协商调解并没有强制执行力,因此对医疗纠纷的解决造成了很大的阻碍。

(三)行政调解。美国和德国也有相类似的解决机制。相对于我国来说,行政调解中的行政机关一般是卫生行政部门。但由于我国目前有“儿子出事找爹理论”的特殊关系,一般而言卫生行政部门很可能会和院方站在一条战线上,这样患者的利益就不能得到合理有效的维护,因此就会违反我国“公权力的行使是为了保护国民私权利不受侵害”的理念。因此行政调解中行政机关的中立性在纠纷解决过程中一直备受质疑。故很少有患者会选择行政调解来作为解决医疗纠纷的途径,令行政调解的设立如同虚设。

四、建立医疗纠纷法律制度的对策建议

目前我国在建立医疗纠纷解决机制时,何种方式能够高效地解决纠纷,是一个值得研究的问题,我们分析了美国、德国等西方国家,大部分是建立仲裁制度,对仲裁制度笔者是持肯定的态度,虽然在我国学者中也有不同的看法,但笔者看来,建立纠纷仲裁有其独特的优越性。

(一)对纠纷仲裁制度建立的不同意见。医疗纠纷仲裁机制的设立,学界中存在着两种不同的看法:第一种意见认为,因我国医疗卫生机构是靠政府实行相应补贴并严格限制其服务价格的非营利性组织机构,并不是通常含义上的利益经营者,因此医患关系应由我国行政法调整。故医疗纠纷不能通过仲裁方式进行解决。不过学界中大部分学者并不赞同这样的说法,他们觉得医患双方之生的纠纷是平等民事主体即医生和患者之间在医疗过程中产生的,包括医疗服务合同纠纷及侵权损害赔偿纠纷,这两类纠纷均属于当事人可自由处分的具有财产性的事项。从我国仲裁法的规定来看,纠纷是否有可仲裁性应符合以下三个条件:一是所提交仲裁的医疗纠纷必须是民事经济纠纷;二是医患双方当事人的法律地位应该平等;三是需仲裁的事项为当事人有权利处分的民事实体权利。因此,医疗纠纷完全可以通过仲裁方式予以解决。

(二)仲裁解决纠纷的优越性。根据德国、墨西哥等国家的经验,医疗纠纷的仲裁制度在这方面有着明显的优势:首先,仲裁解决机制比协商调解更具有权威性;比诉讼更具有快捷性、专业性和高效性;比行政调解更具有可靠性、公正性。其次,医疗纠纷仲裁机制可以与其他解决机制一起,共同形成多元化解决机制,形成集和解、调解、诉讼及仲裁等多位一体的解决格局,满足不同患者的需求,通过更高效的方式保护患者及医方的利益。

(三)从财产性角度建立仲裁制度的可行性。对于为何可以通过仲裁的方式解决医疗纠纷,我们要对医疗纠纷本身的性质进行分析。首先,医疗纠纷主要包含了医疗人身侵权纠纷与医疗侵权损害赔偿纠纷两种不同的类型。因医疗人身侵权纠纷案件损害的是患者的健康权和生命权,与患者人身具有密切联系,因此不能被纳入仲裁解决的范围之内。但因为医疗行为侵害了患者的健康权与生命权的同时会发生一系列医疗损害赔偿问题,而医疗损害赔偿纠纷因其具有财产性的内容,故将其纳入仲裁解决的范围内是被认可的。

(四)医患双方地位的平等性。对于医患双方主体地位是否平等,学界看法存在着分歧。部分学者认为,医疗关系中双方主体地位并不平等。在服务对象的选择上,医院总是处于一个被动的位置;而另一种观点表示,医疗机构服务的收费无论是直接来自患者还是由国家财政拨付均不影响医患之间存在平等交换关系的判断。笔者认为,诚然医患双方在社会地位上不平等,但在法律地位方面,其平等性与否取决于双方之间是否存在平等交换的法律关系。患者如果对于医院的医疗服务不满意,可以对医生的治疗方案予以否决,或者选择更换其他医院,医生与患者之间形成的是服务与被服务的法律关系,因而二者的法律地位是平等的。我国《仲裁法》规定的仲裁范围是平等主体之间可自由处分的财产性权益纠纷,因此可以通过仲裁的方式解决医疗纠纷产生的问题。

五、结语

通过仲裁来解决医疗纠纷是对我国完善医疗纠纷多元化解决制度的有益探索。仲裁以其专业性、快捷性、独立性、保密性、公正性以及其终局性的优势在医疗纠纷案件的解决过程中发挥着其独立的作用。目前我国医疗纠纷解决制度之所以存在构建的难点,是因为医疗纠纷仲裁方式的可仲裁性及医疗纠纷仲裁模式的问题。通过在国家层面上的立法的模式对医疗纠纷仲裁法律制度予以肯定,建立起符合我国国情的中国特色的医疗纠纷仲裁法律制度,同时也推动五大发展理念的快速进步,为完善我国社会主义社会贡献一份力量。

【参考文献】

[1]刘泉等.医事程序法.西南师范大学出版社,2009年版.

[2]古津贤,张新华主编.医事程序法.西南师范大学出版社,2009年版.

关键词:合伙人;法律风险;对策研究

一、公司合伙人的定义

合伙人是指以资产投入的形式参与企业经营、管理,并依法享有企业权利和责任的自然人和法人,其具有相应的民事权利和义务。合伙人是现代经济发展的产物,在促进企业发展方面发挥着不可替代的作用,世界各国都采取了一定的立法措施以保证合伙人的合法权益。首先,合伙人的身份,要求合伙人必须具有相应的民事行为能力,能够承担企业经济过程中出现的各种危机和责任;其次,合伙人的责任意识,合伙人应当对合伙企业债务负有一定的责任,其形式可以是无限责任、有限责任、连带责任等,在我国公司合伙人需要对企业承担无限连带责任;最后,合伙人在享有企业合法利益分配时,还需要承担一定的法律责任,具有法律风险危机。

二、公司合伙人存在的法律风险

三、公司合伙人法律风险防范措施

综上所述,公司合伙人在企业合作中存在各种经济危机和法律风险,合伙人只有提高自身法律意识,灵活面对可能出现的各种法律风险危机,做好防范工作,减少法律风险的出现,在竞争日益激烈的市场中保持活力和竞争力。

作者:叶于加单位:西安翻译学院商学院

参考文献:

刚来到xx市第一人民法院,有点亢奋,在这里我即将度过从学校走向社会的成人礼——实习。我有幸能按照自己填写的志愿分配到与经济纠纷有关的庭室——民二庭,并且跟了有十年庭审经验的法官文姐。她的书记员是朱昉姐,一个从中南财经政法大学毕业的研究生,在这里做书记员满一年,主要是负责在办公室内处理各种文书工作,接待和联系当事人,我所在的办公室只有七个人,而这个办公室里唯一个男书记员强哥,也是跟着文姐做事,主要是负责跑外办公,一大早就开车出去,忙的时候要晚上七八点才回到法院。他和朱昉姐可以说是里应外合的搭档组合。办公室的人里面还有另外一个南医科大的实习生阿钻,跟着另外一个法官蕾姐,蕾姐只有一个书记员舒姐,又由于手头的案子也多,人手不足,尽管她只是在这里一个星期,就很熟悉这里的环境。能在一个办公室遇到一个实习生,我很高兴,有事情也会经常问她如何处理,偶尔还和她一起吃饭。

初来乍到,我并不是太熟悉法院书记员的日常工作,朱昉姐就抱了四五个文件袋到我的四方小桌子上,让我归档以熟悉下民事诉讼程序。这几个文件袋材料鼓鼓,是关于建筑工程纠纷的材料,里面涉及到许多建筑专业方面的术语,我拿处一堆材料却不知方向的浏览,朱昉姐提示我看看判决,但是光看十几页的判决书就搞得我头晕了,什么地基啊,什么楼板施工防水啊,什么板面裂缝啊,什么钢筋板梁啊,扫了一个早上我都不知道自己看的是什么材料。第一个早晨在抽象的概念中晕倒过去。朱昉姐考虑到我不太能消化那些材料,就让我转移战场,去打传票,我才可以脱离苦海了。

第二周

第三周

来到法院已经有两个星期,我还没有外出办公一次,由于出去办公法定需要两个工作人员在现场,对于不是法院正式工作人员的我们来说,是没有必要出去外面,而且还浪费人力,办公室也很缺人去招待当事人,所以通常这边的实习生不怎么外出办公。一同来的舍友李小玉是执行局的,而她的书记员主要活动就是在外执行,所以她经常有机会跑出去外面协助办公,我心理特别羡慕同办公室的实习生阿钻能够经常跟她的书记员出去外面送达、现场勘查的办公活动,可能无意间流露出那种想法,被朱昉姐知道了,这周刚好强哥和舒姐需要出去外面送达、勘察现场和协助当事人调查取证,朱昉姐就决定自己留守办公室,让我和强哥、舒姐出门去办公,我好不高兴啊!

农林院校参与农村法律援助的必要性

农林院校参与农村法律援助的设想

关键词:高职;物流法规;案例教学方法

中图分类号:G424.1

1物流法规教学过程中遇到的主要问题

在物流法规课程教学过程中,有两个问题非常突出。第一,物流包括运输、储存、搬运、分拣、包装、加工等多个环节。由于并没有统一的部门法来规范,因此,每一个环节都由不同的部门法律法规来规范,实体法和程序法都有涉及。但是法律的学习是有阶梯性的,比如,没有学过民法的人去学习经济法、商法就会很吃力,因为在没有民法基础的情况下,有些法律概念、法律术语不容易理解。所以,物流法规教学就面临着教学内容多而杂乱,体系不清晰的问题。第二,高职院校的学生是高考战场上侥幸存活下来的最后一批士兵,跟本科生相比,他们的知识结构、学习能力都有些不足。对他们而言,学习那些艰深的法学理论,翻看那些晦涩的法律条文是一件很痛苦的事情。因此,如何打消学生对法律学习的畏难情绪,激发学生的学习兴趣,培养学生主动学习、探究知识的能力,从而使高职学生能够很好的掌握物流行业中所必须掌握的法律知识,就成为高职院校物流法规课程教学所亟需解决的一个问题。

2传统教学法的主要缺陷

传统的教学法,以教师为本位,着重知识的灌输,将教学过程看作是知识的传输,没有充分强调学生在学习的过程中培养锻炼自己探索、组织、表述等综合能力的重要性。学生缺乏主动性的学习,如此所得的知识,不但有其局限性,且学生不能学以致用。这样只能培养出理论不深、实践不精的教条型人才,很难适应经济的发展。传统教学法在高职教育中主要表现出以下弊端。

(1)教学观念的偏差和局限。在教学过程中以教师为中心,忽视学生在学习上的主动性;学生处于被动接受知识的状态,学习无积极性。把人的培养仅仅局限在知识的传授上,重理论、轻实践,不能全面启发学生的思维。

(2)教学环节上的缺陷。首先,传统教学法重学轻用,强调知识的系统性、完整性。对于哪些知识用处大,哪些知识用处小,在什么条件下怎样用以及知识之间如何配合运用来解决实际问题等没有足够的重视。过分地依赖教学大纲和计划,不能适应职业教育的应用性和灵活性。其次,传统教学法重结果轻过程,只重视学生掌握知识的本身,不重视学生掌握获取知识的方法。教学内容在很大程度上脱离了社会与人的发展的实际要求,排斥学生的思考和个性,只需听讲和记忆便可以掌握知识。

因此,探索一种适合高职物流法规教学的方法,培养出适应社会主义市场经济发展需要的合格人才,就成为职业教育的一项紧迫任务。

3专题案例教学法在高职物流法规课程中的实际应用

为了解决上述在物流法规教学过程中出现的问题,本文提出了专题案例教学方法。这一方法的特点就是打破部门法的整体性,将高职物流管理专业学生在以后的工作中使用频率较高的法律知识,在不背离法学内在逻辑性的前提下,整合成若干专题,然后采用案例教学法向学生讲授这些法律知识。为了详细介绍专题案例教学法,本文从整合专题和案例教学两方面进行论述。

(1)整合专题。根据法学体系的连续性和物流行业的专业性,将物流法规分成以下八个专题。

专题四,货物运输法律法规。本专题分为四个部分,分别是陆路运输法规、水路运输法规、航空运输法规和多式联运与集装箱业务法规。

专题五,货物储存法律法规。本专题分别讲述仓储合同与保管合同。主要包括以下内容:仓储合同中存货人与保管人的法律责任,存货人欺诈行为的防范技巧,保管合同中保管人与寄存人的法律责任。

专题六,物流加工法律法规。本专题主要介绍承揽合同中定做人法定义务,合同标的物转移与风险承担两部分内容。

专题七,货物配送法律法规。本专题主要讲解物流配货的赔偿法律责任和配送货损的免责条款设计。

专题八,经济纠纷解决法律制度。本专题主要是有关程序法的介绍。重点讲解仲裁法和民事诉讼法。在经济纠纷的解决过程中,因为程序上的漏洞而败诉是非常可惜的。所以,本专题让学生了解诉讼程序的一些规则。

以上八个专题,除了专题一(民法基础)、专题八(经济纠纷解决法律制度)外,其余六个专题是按照物流行业的业务流程来设计,涵盖了物流企业经营活动中每一环节所涉及到的法律法规。物流管理专业的学生通过上述八个专题的学习,可以很好的掌握相应的法律知识。在以后的工作中,能够运用这些知识规避法律风险,制定相应的对策。

(2)案例教学。案例教学法是指以案例为教学媒介,在教师的指导下,运用多种方式启发学生独立思考,对案例提供的客观事实和问题分析研究,提出见解,做出判断和决策,从而提高学生分析问题和解决问题能力的一种理论联系实际的启发式教学方法。19世纪80年代,哈佛大学商学院开始在教学中采用案例教学法。从20世纪50年代开始,案例教学法传出了美国,加拿大、英国、法国、德国、意大利、日本以及东南亚国家都引进了案例教学法。

在物流法规这门课程中采用案例教学法是非常适用的。首先,法律的学习本身就是比较枯燥乏味的,主要表现在法律有自己的一整套专业术语,不了解这些词语的意思看法律条文就如同看天书一般,而且法律规定也比较多,法律关系也比较复杂。通过实际案例的讲解,会使学生更容易理解枯燥的法律知识。其次,在现代法制社会中每个人都不可避免的会与法律打交道。学习的最终目的是能帮助学生解决一些实际问题,因此在教学过程对真实案例的讨论,能增强学生解决实际问题的能力。

案例教学法并不是简单的在课堂上讲述几个案例,让学生讨论,而是需要精心的设计。整个案例教学法主要包括以下几个方面。

(1)教学准备。

①准备案例。结合要讲授的知识,选择合适的案例。在上课之前将案例发给学生,让学生先行思考。

③拟定提问名单。确保班上每个人都有机会表达自己的观点,在出现冷场的情况下,确保至少有一名优秀的学生来打破僵局。

(2)引导教学过程。

①转换师生角色。教师在课堂上主要扮演主持人的角色。首要任务是向学生明确教学内容以及把握教学进行的程序,维持课堂秩序。在课堂上的主要发言人由学生来扮演。

②积极组织教学。首先使学生快速进入讨论的正题。其次把握教学节奏,对学生在讨论过程中出现的问题及时进行反馈。最后善于做好阶段性小结和最后总结。

案例教学法的主旨就是让学生成为学习的主体,让学生通过自己努力来收集分析信息、分析查找问题、拟订备选方案和做出最后决定。该方法的目的是使学生不再处于被动地位,而处于积极的、独立的地位;教师不仅给学生灌输知识,还要使学生的手和心都动起来,让学生独立自主地完成学习任务。

4结语

本文从物流法规教学实际遇到的问题出发,分析了物流法规教学过程中面临的教学内容杂乱、不成体系和学生没有法律基础、对法律学习有畏难情绪这两个突出问题。然后评价了传统教学法在高职教育中存在的弊端。最后详细论述了专题案例教学法在物流法规课程教学中的实际运用。运用专题案例教学法不仅可以让学生较为清楚的掌握以后工作中最常用到的法律知识,而且能够让学生养成勤于思考的习惯、培养善于发现问题和解决问题的能力,有利于学生全面发展。

参考文献

[1]包庆华.物流企业法律风险与管理对策[M].北京:中国纺织出版社.2007.

[3]谭玲,范湘凌.范例教学理论在经济法学教学中的运用[J].福建政法管理干部学院学报,2006,(2).

一、法律风险概述

企业法律风险是一个不断发展的概念,至今尚无一个为各界所公认的权威定义。一般定义为:由企业外部法律环境发生变化,或由于企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务,而对企业造成负面法律后果的可能性。法律风险不是一种孤立的企业风险,它融通于企业的各种风险中,组成很复杂,根据法律风险的成因,通常可以将法律风险分为企业内部法律风险和外部环境法律风险。

企业内部法律风险是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。外部环境法律风险是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。外部法律风险引发因素不是企业自身所能够控制的,因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。企业内部法律风险引发因素主要来自企业内部,是企业自身能够掌控的。所以笔者重点就企业内部法律风险进行陈述。

二、内部法律风险主要存在的方面

(一)诉讼风险

诉讼风险,是指当事人在诉讼活动中可能遇到的一些争议事实以外的因素,影响案件审理和执行,致使其合法权益无法实现的风险。主要风险是:

2、举证责任风险。随着公民法律意识的增强,劳动争议案件和环境污染案件不断上升。特别是涉及环境污染、劳动争议,这类案件最大的风险所在是举证责任倒置。对于此类案件,应分门别类,采取不同措施:在遭到有可能承担责任时,与对方达成诉讼外调解,或劝其撤诉,以节省诉讼费用;在对方诉讼请求无法律依据时,挖掘抗辩理由,积极应诉,力争让法官接受我方的理由重新分配举证责任。

(二)投资、合作风险

1、投资项目缺乏足够的事前法律论证是造成法律风险的重要原因。投资过程中的很多问题不是靠日后修修补补能够解决的。如果在初期就能走上正轨,比日后碰到法律问题再来考虑如何解决和纠正所付出的代价要小很多。投资项目缺乏足够的事前法律论证,对严重的法律问题就不会有清醒的认识,所选择的商业模式有可能违反了国家法律。这种违法行为无论后期的运作如何规范,如何细致都不可能降低法律风险。一旦法律风险转化为实实在在的法律障碍,企业将为此付出很大的代价。

2、项目合作中信息不对称是造成法律风险的主要原因。由于合作各方站在不同的角度,所持的心理不一样,造成一方掌握信息,不愿意让对方了解,特别是可能影响价格的信息。信息上的不对称,导致无法弄清真实债务和财产状况,合作后可能会出现大量债务,收购方刚一进入就要替被收购方还债。在投资、合作中,要防范法律风险,就需要法律专业人员进行审慎调查,进行事前法律论证。尽可能多地掌握真实信息,谨慎操作,不要盲目相信对方,对合作的全盘情况了然于胸。

(三)公司方面风险

1、设立不规范的法律风险。企业在设立过程中的不规范行为,往往会为企业健康运行埋下隐患,并导致公司成立后内部纠纷频频,甚至有的在公司成立过程中就产生了纠纷乃至公司无法成立。如发起人出资不足、发起人违反出资义务,出资权利瑕疵等引发的纠纷,在公司解散过程中,涉及公司清算、债务承担等也会引发大量纠纷。

2、公司法人治理制度不完善的风险。公司决策必须根据《公司法》和公司章程做出。有些公司负责人对自己公司的章程根本没有详细看过,譬如有些合同或者决策必须经过股东会或董事会的同意,否则就是无效合同或者是无效的决议。

(四)日常经营管理方面风险

1、合同法律风险。在合同履行过程中,不会依法行使《合同法》规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安履行抗辩权和合同的解除权,致使从主动方成为被动方。

2、工商管理缺失的法律风险。煤炭行业近几年重组改制、破产改制、收购重组等日益增多,企业设立、变更、注销、年检等工商管理事务也随之增多。对有些分支机构缺乏监管,由此形成债务而连带集团公司。

三、笔者认为虽然上述法律风险成因各异,表现形式不一,但其深层次的成因在于

(一)法律风险意识不强

一是对投资中的法律风险防范认识不足,没有采取有效的防范措施。二是对改革改制中面临的新模式、新风险,还是停留在原来的思维模式中,思想上准备不足。三是不善于总结经验教训,导致决策的法律风险不断。四是缺乏完善的工作体系。

(二)法律机构不健全

随着法律风险控制难度进一步增大。如不设立专门的法律机构或配备专业化的法律人员,法律服务人员难以介入合同审查、合同谈判、经营决策、项目论证、工程招投标等重要经营活动,造成各项经济活动缺少法律审查环节,埋下许多经济隐患和经营风险。

(三)法律人员素质不高

法律工作人员,多为兼职,在当前民事、经济纠纷日益增多的形势下,往往不能及时有效地处理各种诉讼纠纷,往往是小事拖成大事,好成坏事。

(四)对法律事务工作还不够重视

法律事务工作在各个单位还不同程度地存在“说起来重要,干起来次要,忙起来不要”的现象。比如,有的单位在对外投资中,没有让法律事务部门全过程参与,不进行法律论证。当省国资委要求提供该项目的法律意见书时,又要让法律事务部门在没有参与项目调查论证的情况下马上出具法律意见书,造成工作很被动。

(五)依法维权力度不大

有的经营人员权利意识不强,依法维护企业权益的积极性不高,造成一些外欠款项难以收回,形成呆帐、坏帐,积累了较大数额的不良资产。有时会因忽视行使自己的法律权利,造成被动局面,导致难以挽回的损失。

四、构建国有煤炭企业法律风险防范体系

如上所述,法律风险存在于公司经营中的各个领域、各个环节。有风险即有规避、控制风险的办法,这个办法就是构建企业法律风险防范体系。笔者认为,应从以下及方面着手进行法律风险防范体系建设。主要内容包括:树立二个理念,完善三项制度,优化两个体系。

(一)树立二个理念

1、树立事前防范和过程控制为主、事后救济为辅的法律风险防范理念。因此要树立事前防范和过程控制为主、事后救济为辅的法律风险防范理念。把法律咨询论证、审核把关渗透到生产经营的各个环节,使法务工作由救济型向预防型转变,由参与型向管理型转变,由封闭型向开放型转变,增强企业防范、控制和化解法律风险的能力。

2、树立企业法律风险防范融入理念。法律风险防范并没有一个一劳永逸的一揽子解决方案,和其他大多数的管理一样,是在以往的经验教训中不断地总结并加以改进。法律风险防范功能必须有机地融入企业原有的经营管理体系内,才能发挥其预防、控制的功效。这也是将法律事务工作重心前移,变事后处理,为事前预防,事中控制的保证。把法律风险防范成为一种常规性的管理工作,形成法律风险防范的新思维,并贯穿在企业的各个业务流程中,嵌入企业生产经营的实际工作中。

(二)完善三项制度

1、完善企业总法律顾问制度。一是坚持把总法律顾问制度作为企业法制建设的中心环节,全面推行总法律顾问制度。二是造就一支高素质法律顾问队伍。企业法律事务机构和法律顾问队伍是总法律顾问制度建设的重要内容,法律事务人员的素质关系到企业法律风险防范工作的最终成效。三是完善内部规章制度,构建法务工作保障机制。四是加强机构建设,构筑法务工作体系。

2、完善法人治理制度。首先,严格依据章程办事,以公司章程为行为准则。其次,建立健全以董事会为核心的公司法人治理结构,保障重大决策的科学性、民主性,加强对企业的战略控制。再次,所有经董事会、股东大会通过的议案、决议等法律文件,在提交前,都要经过法律部门审查把关。

3、完善重大决策法律论证制度。保证法律事务部门全过程参与企业重大投资决策和经营决策。充分论证各项决策的合法性和法律上的可行性,使企业的经营管理行为能够经常处于有利的法律地位,实现法律事务工作由传统的事务向管理型与参谋型并重的转变,真正成为各级领导决策和管理的参谋助手。

(三)优化两个体系

1.优化合同管理体系。一是完善合同管理制度。强化合同选商、谈判、审查、订立、履行等交易环节的制度建设,从制度层面明确合同管理职责、权限、流程等内容,实现合同管理全过程的制度覆盖,加强对合同管理薄弱环节的控制。二是加强合同法律审查制度。严格对合同的审查、把关,使合同条款更加严密、规范、完备、合法、有效。执行合同会审会签制度,对不经会审会签的合同或协议,不得报送领导签字和加盖印章。三是建立有效的合同管理责任追究制度。明确职能部门在合同谈判、审查、签订、履行等环节中的职责分工。特别是要加强对重大合同的管理,重点管好合同的谈判、起草、审查、签订、盖章、执行、结算、反馈八个环节。

关键词:风险导向;导向审计;问题;对策

随着科技的全面发展,经济全球化进程明显加快。为适应新时期的发展要求,审计方式必须做出合理改革,依据全球经济的发展状况,适时、合理地进行审计模式的升级、完善。我国开展审计活动较之其他国家起步晚,且开展审计活动过程中遭受众多阻碍。所以,在开展审计活动时,要注意做到及时发现并有效解决问题,进而不断提高审计质量,使得企业取得利益最大化。

一、传统风险导向审计与现代风险导向审计的差异

在传统风险导向审计模式下,审计师所采用的依然是制度基础审计的基本方法,只是在原有方法的基础上增加了风险定量评估的内容,分析方法仍然是以实质性测试为主的传统审计模式。现代审计模式较之原来的方式有了较大变化,是一种全新的审计方式。其审计方式基于体系和管理的理论进行巨大创新。它把战略分析作为着力点,根据“分析战略——分析经营环节——分析会计报表剩余风险”这一指导思路,密切联系会计报表错报风险与企业战略风险之间的关系,进而给出审计从源头分析的观念和会计报表错的观点。

二、现代风险导向审计应用中的主要问题

1.尚未形成有效的现代风险导向方法

目前,会计事务所对风险导向做出了许多探索,但依然有不完善的地方,存在较大的审计风险。一些着重分析企业的经营战略和运营流程,忽视交易及账户的实质性检测。一些只强调对企业和环境的讨论,忽略内部控制的分析和检测。况且,事务所面对的客户和行业不是一成不变的,而是千差万别,不可能存在一劳永逸的方法。目前,紧要任务是根据自身发展的具体状况设计自己的导向审计方案。

2.信息库资料和软件建设速度滞缓

3.审计成本较高

三、强化现代风险导向审计应用的对策

1.形成完善的现代风险导向审计方法

借鉴所说的四大经验,形成具有自己特色,适应自己发展的现代审计模式。就目前而言,四大经验已经普及,现代审计模式已逐步成型。事务所将审计创新作为发展理念,不断开发改进现代审计模式,环境分析的体系方法形成。这一方式,着眼于企业发展战略和流程分析,充分认识企业内部风险和企业外部风险,审计风险始终存在于审计的各个流程中。这种方式存在诸多不合理的地方,对事务所发展依然具有积极的借鉴作用。辩证地进行审计工作,结合自身发展状况,开发适合自身发展的审计方法,达到审计效率提升和质量提高的目的。

2.加强信息库和辅助审计软件的建设

3.提高风险承受能力,降低审计成本

控制审计的成本。现代风险导向审计不断发展,随着其工作不断开展,推广成本也在持续攀升,成本的加大又反过来阻碍事务所的进一步扩大。为转变这一局势,事务所要加强服务意识,开展增值服务活动,尝试强强联合,与其他事务所加强联系,增强应对风险的能力。此外,事务所应注重重大风险的评估,为事务所展开下一步审计工作提供依据,简化审计工作流程,使审计工作更加高效,从而达到提高事务所抗风险能力、控制成本的目的。

四、结语

[1]谭雅妃.经济责任审计应用现代风险导向审计方法的思考[J].商场现代化,2015(5):254-255.

[2]严宏.浅析现代风险导向审计存在的问题及研究对策[J].商,2015(19):160.

THE END
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