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2022.05.31福建
开篇
说明
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「生活在民法中」（第四版）
梁慧星教授作品
梁慧星，四川青神人，1944年1月生。中国社会科学院学部委员、北理工珠海学院民商法律学院名誉院长。学术专长：民法总论、物权法、合同法、侵权责任法、法学方法论。独著：《民法总论》《为了中国民法》《民法解释学》《裁判的方法》《读条文学民法》《民事解答录》；合著：《中国民法典草案建议稿附理由》；主编：《民商法论丛》《中国民商法专题研究丛书》。
在这本书里读懂
学问的民法人生和民法人生的学问
一本凝聚着梁慧星教授四十余载的等待不计功与名的法学初心，在一版再版持续完善后而铸成的民法学经典读品。成书旨在帮助屏幕前的每一位信仰法治的你，理解什么是民法、什么又是民法精神，什么又才是民法典时代法治生活方式。
本书内容形式采以梁慧星教授民法学大家过去四十余载的讲演稿为主，成书风格形散而神聚，或振聋发聩，或细雨霏霏，既关心规则的形成，也关切个案正义与公民尊严；既有独立见解与批评，更有充满建设性的公共情怀。希望这本小书能让普通读者走近民法、了解民法、明白我们时时刻刻都生活在民法的关怀中，也希望这本书能促社会更尊权利、法治更趋进步、国家更显强盛、人民更为幸福。
当此，我们也向为民法典而奋斗的梁慧星教授致敬，向有志于为法律实现而奋斗，为国家法律秩序而奋斗的众多法律人致敬，向向往“让法治成为一种生活方式”的公民致敬。你们，皆是法治的理性发光体。
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今天讲《民法典》合同编通则新增加的条文和有重要改动的条文，着重于如何理解和适用。我讲到哪一个条文，有助手替我翻到那个条文，同志们可以看一下屏幕上的条文。同志们着重听，不见得要做记录，因为有录音和视频，以后可以复习。
大家看合同编的目录，合同编的第一分编通则、第二分编典型合同、第三分编准合同。我们马上会想到，为什么我们的《民法典》上没有债权编或债权总则编？合同编与债权总则是什么关系呢？这里有一个中国民法典上最重要的问题，叫作“不设债权总则”。先介绍一下债权的理论体系和立法体系。
什么叫“债权的理论体系”？民法理论上把财产关系上的权利义务分为物权的权利义务、债权的权利义务。物权的权利义务规定在物权编，债权的权利义务规定在债权编。因此，我国台湾地区的“民法”上有物权编、债权编。债权编再分为债权的总则和债权的分则，债权总则是适用于各种债权债务关系的基本的规则；债权分则再分为合同之债与非合同之债，合同之债亦称约定之债，即依约定产生的债权债务。非合同之债，指因侵权行为、不当得利、无因管理所发生的债权债务，是直接根据法律规定而发生的，称为法定之债。约定之债就是合同之债，法定之债包括侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债。债权总则，是关于所有债权债务的基本规则，包括债的发生，债的概念，债的履行、保全、变更、转让、终止及不履行债的责任。债权分则分为合同之债(约定之债)与非合同之债(法定之债)。这是债的理论体系、教科书上的体系。
在民法典立法上，德国、日本民法典设债权编，债权编包括债权总则和债权分则，债的基本规则规定在债权总则，债权分则只是各种典型合同。“典型合同”，也就是各种具体的合同，如买卖、租赁、承揽合同、建设工程合同，等等。侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债等法定之债，在理论上属于债权分则，却被规定在债权总则。德国、日本民法典都是如此，法定之债在债权总则，分则只是各种合同。合同总则被融入债权总则。这是通常的立法体例，债权总则涵括合同总则再加上法定之债，债权分则只是各种典型合同。
而中国《民法典》既没有债权编，也没有债权总则(编)，就一个合同编，外加一个侵权责任编。按照债的理论，合同编和侵权责任编都是债权的分则。为什么不设债权总则(编)？答案很简单，是为了维持合同法的完整性。中国《合同法》实施了20多年，法官、律师办理合同纠纷案件，翻《合同法》就可以解决找法问题。绝大多数案件都可以根据《合同法》作出判决，个别的案件涉及主体、权利能力和行为能力，才需要查《民法通则》。这对法官和律师来说非常方便，一部《合同法》基本就可以解决找法问题。如果我们按照德国、日本等立法体例，民法典设一个债权总则编，就要分解合同法。把合同法一分为二，合同法的总则纳入债权总则，各种典型合同保留在债权分则。这会改变裁判实践经验，改变法官、律师20多年形成的适用法律的习惯。立法机关采取了照顾裁判实践经验，照顾法官、律师适用法律的习惯的实用主义方案。因此，我们的《民法典》不设债权编、不设债权总则编。
这就产生一个问题，合同编和侵权责任编是否能够代替债权总则？请特别注意，中国民法的债权总则是存在的。大家看现在的合同编第一分编通则，从规定的法律条文看，不仅仅是合同的通则，而是将债权总则的大部分内容纳入了(合同)通则、合同通则涵括了债权总则，实际是用合同通则代替债权总则。这是中国《民法典》的一个特色。
现在的问题是，合同通则是否能够完全代替债权总则？有这样一些内容是无法代替的:债的概念和债的发生原因。如果合同通则规定了债的概念，那就不是合同通则而是债权总则了。债的发生原因，除合同之外还有侵权行为、不当得利和无因管理，难以规定在合同通则之中。因此，属于债权总则不可或缺内容的债的概念和债的发生原因，没有纳入合同编通则，而是规定在《民法典》总则编民事权利章第118-122条。在中国《民法典》中，债权总则的规则被一分为二了，少部分内容(债的概念和债的发生原因)规定在《民法典》总则编，大部分内容纳入了合同编通则。由此可见，《民法典》的合同编不是一般地规定合同问题，其重要特色在于用合同通则代替债权总则。
中国《民法典》规定债权债务关系的，就一个合同编，加上一个侵权责任编。同属于法定之债的不当得利之债和无因管理之债呢？在实践中单靠《民法典》总则编中的那两个条文(第121、122条)也解决不了问题。但是，不当得利、无因管理内容很少，没有办法像侵权责任编那样，也设为民法典的一编或者两编。于是，不得已将这两部分内容附带规定于合同编，作为合同编的第三分编:“准合同”。
下面我正式讲条文，大家看第一章。第一章是原来的《合同法》第一章，删掉了好多内容，同时增加了一些内容。我们习惯将第一章叫作一般规定，这些规定着重解决法律适用问题。但也有概念和定义的规定，如第464条，规定合同的定义，目的是限定本编的适用范围。所以说第一章是规定合同编的适用。
借此机会给大家介绍一下法律适用。我们检察官、检察院履行司法监督、审判监督的职能，当事人来申诉，我们认为原审判决错误，就依法向裁判该案的法院抗诉。抗诉的理由是什么？两个理由:
一是法院的判决事实认定错误；
二是法律适用错误。事实认定和法律适用，只要一个错误，判决就肯定错误，因此要抗诉，要求法院启动再审程序给予改判。
反之，事实认定正确，法律适用正确，判决就必定正确。我们就不能抗诉，就要说服当事人撤销申诉。当事人不听，我们就驳回他的申诉。这里不讨论事实认定，只是介绍一下法律适用。
什么叫法律适用？所谓法律适用，就是指法官审理民事案件，用某一个法律规范作为裁判本案的依据，根据这个法律规范，作出判决。这个司法活动过程，就叫作法律适用。
法律适用分为三种类型:
第一种叫作“直接适用”，通常叫作“适用”，法律条文中的“适用”一词，就是讲的第一种法律适用、直接适用，即将立法机关为这类案件所制定的法律条文(法律规范)，作为裁判本案的法律依据。直接适用，有一个非常重要的前提条件，即本案事实在这个法律规范的适用范围之内。用一个法律规范(作为裁判依据)裁判该法律规范适用范围之内的案件，叫“适用”。既然立法者为某一类案件制定了裁判规则，法官就用这个裁判规则裁判属于该类案件的具体案件，对这类案件适用这个裁判规则是立法者预先决定的，该法律条文(法律规范)的法律适用范围，包含本案在内。裁判实践，大多数情况下的法律适用属于“直接适用”，因为是常态，因此省略“直接”两个字，就叫“适用”。
第二种叫作“参照适用”。所谓参照适用，是指用来裁判案件的这个法律条文，其适用范围、立法目的并不包含本案在内。本案在法律上没有具体规定，立法者没有为本案制定法律规范。但是立法者考虑到这一点，就在法律条文中明文规定，允许法官用某一个法律规范去裁判不属于该法律规范适用范围内的、与适用范围内的案件具有相似性的案件。参照适用有严格的前提条件，即待决案件与法律规范适用范围之内的案件具有相似性。一类案件在法律上有规定，另一类案件在法律上没有规定，立法机关明文表示法官可以用规定第一类案件的法律规范，裁判法律没有规定的、(与法律规定的案件)具有相似性的案件，这就叫参照适用。参照适用在法律理论上、立法例上，叫“准用”。这个“准”字是准许的意思，立法机关准许法官用一个法律规范去裁判不属于这个法律规范适用范围之内的类似的案件。中国大陆习惯叫“参照适用”。
第三种叫作“类推适用”。参照适用是立法机关明文表示准许用一个条文裁判不属于这个条文适用范围之内的、类似的另一类案件。如果立法机关没有这样的表示呢？社会生活很复杂，经常遇到这样的情况，待决案件在法律上没有规定、立法者也没有参照适用的表示。这种情形，法官不得以法律没有规定为由拒绝裁判，因此法官从法律上找到一个法律条文，它的适用范围内的案件与本案具有类似性，就用这个法律规范来裁判待决案件，这就叫类推适用。这样做的根据何在？根据在于法官行使的裁判权中所包含的法律漏洞补充权。法律漏洞也就是法律没有规定，像房子漏了一个洞。法官不能说法律没有规定我就拒绝裁判、法官必须裁判，怎么裁判呢？法官自己找一个法律规则，裁判法律上没有规定的本案，以得出公正的判决。这样的权限就叫法律漏洞补充权，包含在法官行使的裁判权之内。
综上可见，法律适用细分为三种:
第一，适用，案件在法律条文的适用范围之内。
第三，类推适用，法官自作主张用一个条文裁判不属于它的适用范围的、类似的案件。
在中国民事立法中，所谓“协议”，指两个意思表示达成一致(合意)的民事法律行为。与“双方民事法律行为”是同义语。有关债权债务关系的协议，有一个特定概念叫“合同”(契约)；有关身份关系的协议，没有特定概念，仍然称为“协议”。虽然如此，在许多情形，设立、变更、终止债权债务关系的双方民事法律行为，仍然写作“某某协议”而不写作“某某合同”。例如，当事人协商变更生效合同内容的合同，通常写作“补充协议”。甚至许多典型合同，如房屋买卖合同、房屋租赁合同，当事人签订的合同文件，也常常写作“房屋买卖协议”“房屋租赁协议”。因此，判断一个法律文件，是不是“合同(书)”，要看其中约定的内容是债权债务关系，或者是别的法律关系(如身份关系)。
本条第2款条文，关于身份关系的协议，列举了婚姻、收养、监护。实际上，“婚姻”应是两类协议:“结婚协议”“离婚协议”。“收养”指“收养协议”。“监护”指“监护协议”。《民法典》总则编规定有监护资格的人之间关于谁担任监护人有争议的，可以协商订立一个协议，确定谁担任监护人，即“监护协议”；一个成年人，在智力还正常的时候，订立一个协议，指定自己最信得过的人(子女、亲属或者朋友)作为自己(将来)的监护人，即(意定)“监护协议”。继承编还有“遗赠抚养协议”。都属于有关身份关系的协议。这些协议，当然应适用“有关该身份关系的法律”，如婚姻家庭编、总则编(第二章第二节监护)、继承编的有关规定，自不待言。
先说根据身份关系的性质，合同编的哪些规则不能参照适用？例如，结婚协议能够附期限吗？能够附条件吗？结婚协议可以变更、转让吗？可以约定一个解除权吗？不行。结婚后可以协议解除婚姻关系，这是离婚协议。除了协议解除以外，生效条件、解除条件、解除权条件(约定解除权)、法定解除权，都不能适用。还有保全制度，如债权人代位权、债权人撤销权，也不能适用。还有担保制度，结婚找个保证人、设立抵押权行不行？当然不行。还有合同履行制度，诸如各种抗辩权，婚姻关系也不能适用。这是由结婚协议的身份关系性质决定的。收养协议、监护协议、遗赠抚养协议，也大抵如此。上述合同制度都不能参照适用于这些身份关系的协议。
再说哪些合同制度可以参照适用于结婚、离婚、收养、监护、遗赠抚养协议等身份关系的协议？概而言之，合同订立、生效、(因欺诈、胁迫)撤销、协议解除及虚伪表示无效这些制度，如果有关身份关系的法律(婚姻家庭法、继承法、监护法)没有规定，可以参照适用于身份关系的协议。
举个例子:20世纪90年代，某个中级法院裁判的婚姻关系中的违约金案。结婚协议约定违约金条款，结婚后谁要是找第三者，支付违约金25万元。在90年代，25万元是一笔巨款。后来在离婚的时候一方要求支付违约金。法庭认为，违约金是合同法制度，而当时的《合同法》第2条第2款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”亦即身份关系上的协议不适用《合同法》。法庭不得已根据当时《民法通则》第55条(现在的《民法典》第143条)，认定婚姻关系上的违约金有效，支持了原告的请求。如果现在审理婚姻关系上的违约金案，按照本条第2款的规定，法庭就可以参照适用本编第585条关于违约金的规定，而不必适用总则编第143条的规定。
按照民法原理，合同的成立，是事实判断，只需当事人意思表示达成合意，合同即可成立；所谓合同的法律效力，是价值判断，是依上升为法律的国家意志对当事人的合意进行评价的结果。当事人达成的合意，符合法律规定时，即获得法律的肯定性评价，合同因而获得相应的法律效力，并将产生当事人预期的法律后果；当事人达成的合意，违反法律规定时，将受到法律的否定性评价，合同将不能获得明确的、肯定的法律效力，因而导致合同无效、可撤销或者效力待定的结果。可见，合同的法律效力实际上源于国家法律，是法律对当事人的合意依法予以确认和保障的结果。
请特别注意，本条第2款规定合同法律效力条文中有一个“仅”字。即“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力”。由此可见，本条第2款不仅规定了合同的法律效力，并且规定了此法律效力的范围。换言之，本款同时规定了“合同的相对性”原则。按照近现代民法立法和理论，所谓合同的相对性原则，是合同法律效力范围的基本原则。主要包含如下内容:
(1)主体的相对性。即合同关系只能发生在订立合同的当事人之间，唯合同当事人可以行使基于合同的请求权和诉权。
(2)内容的相对性。即合同关系上的权利和义务只能由合同当事人享有和承担，第三人既不能依据合同享有权利，也不能依据合同被强加义务。在双务合同中，内容的相对性还体现为:当事人双方的给付和对待给付具有牵连性，一方的权利就是相对方的义务；反之，一方的义务也即是相对方的权利。
(3)责任的相对性。即只有违约方当事人才应向相对方当事人承担违约责任，第三人无须向合同当事人承担违约责任；违约方当事人也不得向第三人承担违约责任。
可见，基于合同的相对性原则，合同的法律效力被严格限定于合同双方当事人之间，将第三人排除在合同法律效力范围之外。第三人不受合同的拘束，同时使第三人不致因过失侵害合同债务人或者合同标的而承担法律责任，因而有效地保障第三人的活动自由，维护自由竞争的市场秩序。
合同的相对性原则滥觞于罗马法。罗马法上已有“任何人不得为他人缔约”，及“缔约行为应在要约人和受要约人之间达成”的原则。近代以来，法国、意大利等国民法典，关于合同的相对性原则均设有明文规定(《法国民法典》第1134、1165条，《意大利民法典》第1372条)。其他如德国、日本等国民法典虽无明文规定，但民法理论和裁判实务，无不承认合同的相对性(原则)是合同法的基本原则。
如前所述，合同相对性原则将合同的效力范围限定于当事人之间，保障了第三人的活动自由和自由竞争的市场秩序。但是，过分拘守合同相对性原则，将第三人完全排除在合同关系之外，也可能与合同当事人的意思不符，甚至有损及社会生活中的弱者利益之虞。于是，现代民法为避免过分拘守合同相对性原则可能造成的不当后果，在继续维持合同相对性原则的同时，逐渐发展、形成若干合同相对性原则的例外规则。主要有:
(1)所谓买卖不破租赁的规则。即法律规定租赁期间租赁物发生所有权变动，租赁合同对新的所有人继续有效，以保护处于弱势地位的承租人的利益。
(2)债权人代位权和债权人撤销权。即法律允许债权人行使债务人对次债务人(第三人)的权利，或者撤销债务人与第三人之间的诈害行为，以保护债权人的利益。
(3)所谓涉他合同。即如当事人在合同中为第三人设定了权利或义务，第三人可据此行使权利和履行义务，以尊重当事人意思、提高交易效率。
(4)第三人侵害债权(契约)。即如第三人故意违背善良风俗，使债务人违反合同义务，受损害的债权人可追究该第三人侵权责任。
(5)针对产品缺陷损害的严重社会问题，判例学说创设“附保护第三人效力的契约”(德国)、“利益第三人担保责任”(美国)，及所谓“直接诉权”(法国)，均属于合同相对性原则之例外规则。
需补充说明的是，迄今合同相对性原则仍属于合同法基本原则，上述制度和判例规则仍属于合同相对性原则之例外。
请特别注意，本条第2款“但书”(作为合同相对性原则之)例外的“法律另有规定”，是指:
(1)向第三人履行的合同(第522条)及由第三人履行的合同(第523条)。二者相当于立法例所谓涉他合同。
(2)债权人代位权和债权人撤销权(第535、536、538、539条)。
(3)第三人代替履行债务(第524条)。(4)第三人加入债务(第552条)。
(5)买卖不破租赁规则(第725条)。
大家注意合同的解释，还有一个解释规则规定在第三编第二章合同的订立中。即格式合同的解释规则，规定在第498条:“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”格式条款有两种含义，要选择对提供格式条款一方不利的那个含义。格式条款的意思和手写条款的意思不一致的，要以手写条款的意思为准，关于合同的解释规则，简单作此介绍。
刚才休息的时候，检察长讲一个替身演员在翻跟斗的时候受伤的案件，无论这个替身演员是与其所替的演员之间订立合同，还是与剧组订立合同，因为这种合同在法律上没有规定，属于无名合同。如果这样的替身合同发生了纠纷，如报酬、风险、人身伤害这些问题，怎么办？按照本条规定，可以参照适用最相类似的(有名合同)的规则，初步考虑，合同编有一个委托合同，与替身合同最相类似，不就是委托替身替演员翻跟斗吗？委托事务的执行中造成的伤害怎么办？第930条规定，受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失。并且，按照总则编第186条的规定，此项损害赔偿请求权与侵权责任请求权发生竞合，受伤的替身演员还可以选择依据侵权责任法的规定请求赔偿。
无名合同多的是，如加盟店合同。我们吃汉堡包、喝咖啡的麦当劳、上岛咖啡都是加盟店。这种加盟店合同的成立、生效，可以适用合同编通则的规定。适用合同编通则解决不了的问题，如加盟店的上级给它提供的食品、食材发生质量问题怎么办呢？按照本条规定，可以参照适用买卖合同关于产品质量的规则。再如酒店管理合同，假设发生一个问题，酒店建筑物的管理维修问题，如果合同上没有规定怎么办呢？可以参照适用租赁合同第712条关于出租人承担维修义务的规定。第467条无名合同的法律适用，就讲到这里。
其限制“根据其性质不能适用的除外”，根据非合同债权债务关系的性质，合同编通则的哪些规定不能适用？对侵权责任、不当得利及无因管理来说，合同编通则哪些规定不能适用呢？就是合同的成立、合同的生效、合同的撤销、合同的解除不能适用。因为属于法定之债，依法律规定已经发生了，故关于合同订立、生效的规则不能适用。此外的规则，如有关合同履行、保全、变更、转让、终止等规则都有适用的可能。关于第一章就讲到这里，下面我讲第二章。
合同编通则第二章，是以原《合同法》第二章“合同的订立”为基础，修改较小。在座的检察官、法官对合同的订立非常熟悉，这里就不逐条解读，着重讲新增的两个条文。大家看第495条:“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”这个条文规定预约合同。原《合同法》没有规定预约合同，世界上大多数国家的合同法都不规定预约合同。后来最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条创设了一个预约合同解释规则。该司法解释所谓预约合同，实际上是买卖预约。现在规定在本编合同订立章，就不限于买卖预约，叫预约合同。条文比较简单，当事人约定在未来一定期限内订立合同的协议，叫预约合同。虽然协议的书面文件的名称叫认购书、订购书、预订书等，凡是双方当事人约定，在将来一定期限内订立某个特定合同的协议，就是预约合同。
第2款规定违反预约合同的违约责任，大家注意，当事人一方不履行预约合同约定或不按照合同约定订立所约定的合同的，对方有权追究他的违约责任。这里说的违约责任，只是预约合同的违约责任，为什么要加一个预约合同的违约责任，因为区别于本法(违约责任章)规定的违约责任。本法违约责任章规定的是正式的合同(如买卖合同)的违约责任，本条第2款规定的是预约合同(如买卖预约)的违约责任，它们是不一样的。此所谓“预约合同的违约责任”，仅为违约损害赔偿责任(不包括强制实际履行)，并且违约方所应赔偿(对方所受)之损失，限于机会损失(实际损失)，而非履行利益损失。
民法上的损害赔偿责任，分为赔偿履行利益损失与赔偿机会损失。第584条规定的违约责任的赔偿损失，是赔偿履行利益损失，包括实际损失和可得利益损失；这里讲的预约合同的违约责任，只是赔偿实际损失，在民法理论上叫“机会损失”。按照合同自由原则，是否订立合同取决于当事人的自由意思，即使订了预约合同，强制对方按照预约合同的约定订立合同，也是违反合同自由原则的，因此预约合同的违约责任，不包括强制实际履行，仅仅是赔偿实际损失。
讲一下怎么判断预约合同和其他相似概念的区别。
(1)如何区分预约合同与本约合同？相对于预约合同，按照预约合同订立的(正式)合同，称为本约合同。二者区分标准:是否须另外订立合同。当事人所订立的合同，究竟是本约合同，抑或预约合同？应依当事人的意思决定。如果当事人的意思不明，则应通观合同全部内容决定之。如合同全部要素(条款)均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现缔约目的，而无须另外订立合同，即使名为预约合同，亦应认定为本约合同。反之，必须另行订立合同，才能实现各自的缔约目的，则应属于预约合同。简而言之，无须另外订立合同，为本约；须另外订立合同，则为预约。
(2)如何区分附定金的预约合同与附定金的本约合同？现今民法上的定金，依据其效力不同，有证约定金、解约定金与违约定金。违约定金兼有证约定金的作用。本法第586条和第587条规定的定金，性质上属于违约定金，兼有证约定金的功能。根据社会生活经验，本约合同可以有定金，预约合同亦可有定金。于存在定金收受情形，所成立之合同，究竟属于本约合同，抑或属于预约合同，区分的关键，在定金条款的内容:如约定交付定金一方“不订立”合同，即丧失定金，收受一方“不订立”合同，应双倍返还定金，则属于附定金的预约合同；如约定交付定金一方“不履行合同义务(如交货或付款)”则丧失定金，收受定金一方“不履行合同义务(如付款或交货)”应双倍返还定金，则属于附定金的本约合同。
(3)如何区别预约合同与订约机会？什么叫订约机会？20世纪90年代的时候单位集资建房，按照规则每一个职工都有买一套房子的机会。现在有的房地产开发商因为待售房屋少、拟购房人多实行排号(认筹)，与打算购房的人签订“认筹协议书”，所谓“认筹协议书”就是缔约机会。开发商给你一个购房机会，需要交一笔钱。这笔钱叫认筹费(或者叫“登记金”)。认筹费与定金不同，你最后放弃购房机会、不订立合同，认筹费(登记金)可“无息退还”给你。
订约机会与预约合同的区别在于，预约合同书载明将在约定期间订立的合同的主要条款(合同标的因此特定)。以买卖预约合同为例，买卖预约合同书规定了将要订立的买卖合同的标的，即那套房屋的房号及其建筑面积，和该套房屋的总价款(或计算标准)。房号和总价，有这两项内容，就是买卖预约合同。而订约机会(认筹协议书)一般没有房号，更没有总价。没有房号、没有总价，只说你可以买一套房，这是订约机会。有的“认筹协议书”即使有房号，后面必定注明:“本协议书不具有对以上意向房号的选定效力”。没有房号、没有总价，合同标的未特定，属于订约机会。放弃订约机会，不承担什么责任，认筹费(登记金)还可以无息退还。而放弃(违反)预约合同，须承担预约合同的违约责任(或执行定金罚则)。
(4)如何区别预约合同与框架合同？如前所述，预约合同主要适用于买卖合同。许多合同类型并不订立预约合同。不订立预约合同的合同类型中，会不会有与预约合同类似的合同形式呢？有的。这就是“框架合同”。框架合同是现代市场经济条件下很常见的一种合同文件。所谓框架合同，是指双方当事人就将来的合同关系的一般特征达成的协议。所谓“合同关系的一般特征”，就是合同的性质(种类)。这样的合同文件，只载明双方将要订立的合同的性质(种类)，而没有合同标的、数量等合同主要条款。例如，双方约定，五年之内，甲方向乙方提供不低于五亿元人民币的融资。仅仅约定了合同性质即融资(借款)合同，而未确定融资(借款)金额、利息、提供资金期限和还款期限。再如，双方约定，五年之内合资建立一座发电厂。谁出资金、出资金额，谁提供建设用地，合资企业形式、各方股权比例、权力机构如何组成，这些合资企业合同必要条款都没有。这样的合同文件，就是框架合同，而不是预约合同。前面谈到，预约合同必须约定将要订立的合同的主要条款。
实则框架合同仅仅是双方的一种合作意向，订立框架合同之后，双方需要根据框架合同签订具体的合同。双方根据框架合同签订的具体的合同，称为“执行合同”。框架合同为以后当事人签订执行合同做了准备。但是有了框架合同，后面当事人也不见得会签订执行合同。裁判实践中如何对待框架合同？关键在双方是否根据框架合同签订了执行合同。如果签订了执行合同，法院将按照执行合同裁判当事人之间的案件；如果没有执行合同，只有框架合同，法院将认为当事人之间未订立合同而驳回原告的起诉。
下面讲第三章合同的效力。请大家翻过来看第508条:“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”民法所谓民事法律行为概念，是对合同、身份关系协议、遗嘱等现实生活中存在的具体民事法律行为的抽象。合同属于双方民事法律行为，是民事法律行为的典型。第一编第六章关于民事法律行为的规定，其主要对象就是合同。合同编第三章(合同的效力)的内容(第502-507条)，只是作为第一编第六章民事法律行为效力规则的一个补充。关于合同的生效、无效、撤销以及合同无效、撤销及确定不生效的法律后果、合同附条件附期限等，应当适用第一编第六章关于民事法律行为的规定，即其第三节民事法律行为的效力的规定、第四节民事法律行为的附条件和附期限的规定。质言之，以民事法律行为的效力规则代替合同的效力规则，这是《民法典》编纂体例的另一特色。从第508条的规定可见，本章现在的条文只是对总则编第六章第三节、第四节没有规定的，作一些补充性的规定罢了。现在对这几个条文给大家作简单的解释。
请看第502条第1款规定:“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”“自成立时生效”，是关于合同生效的一般原则；“但书”规定“法律另有规定或者当事人另有约定”的除外，是其例外。所谓“当事人另有约定”，指附生效条件(停止条件)的合同(本法第158条第二句)，或者附生效期限(始期)的合同(本法第160条第二句)。所谓“法律另有规定”，指法律对于某些种类合同，特别规定须经主管机关批准才能生效。例如，探矿权、采矿权转让合同、中外合资合作企业合同，应经主管部门批准才生效。
第503条说的是代理，代理人无权代理或者超越代理权，“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认”。被代理人已经开始履行的视为追认，这是对总则编第171条狭义无权代理规则的补充。总则编第171条第1款说，无权代理，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。被代理人接受了这个履行就把它当作追认，这是一个补充性的规定。
大家看第504条法定代表人的越权行为:“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”这个规则是1999年《合同法》第50条:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”大家知道它有一个名字叫表见代表，什么叫表见代表呢？就是仿照表见代理创设的规则。法定代表人、非法人组织的负责人超越权限订立合同，对方明知的无效，对方不明知的有效。这个规则叫表见代表。我们法律上有一个善意相对人概念，法定代表人超越权限签订合同，对方不知道它超越权限的，就叫善意相对人。该法人不得以其代表人超越权限对抗善意相对人，即该越权订立的这个合同有效。
现在举一个例子，《公司法》第16条第2款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”假设这个公司的法定代表人没有召开股东会，就擅自为公司的实际控制人向银行借款提供了担保、签订了保证合同。这个保证合同是否有效呢？发生争议的时候公司就主张法定代表人超越权限，未按照《公司法》第16条第2款规定召开股东会决议。法律上怎么看呢？这样的案件要适用合同编第504条表见代表规则。就看债权人银行在签订保证合同时，是否知道借款人是公司的股东或者是实际控制人，是否知道公司没有开股东会。如果知道，银行就是恶意相对人，该保证合同就无效；如果不知道，银行就是善意相对人，该保证合同就有效，这个公司就要承担保证责任。这个条款就是用来解决法定代表人和非法人组织负责人的越权行为这个问题。
现在的问题是这个条文和《民法典》总则编第61条第3款重合。总则编第61条第3款规定:“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”法院不能说董事长超越权限，这个合同就无效，法院要怎么看呢？要看董事长签订保证合同的时候，银行知不知道董事长超越权限、知不知道没有开股东会来进行决议。如果知道，它就是恶意相对人，保证合同就无效，如果银行不知道，就是善意相对人，保证合同就有效。现在总则编第61条第3款与第504条完全重合，按照特别法优先适用原则，法庭应该适用合同编第504条而不适用总则编第61条第3款。
合同的履行这一章增加了两个制度，修改了一个制度。现在讲一下它修改和增加的制度。先看第522条“向第三人履行的合同”。这种合同在社会生活中很常见，如与保险公司签订的以第三人为受益人的保险合同、与邮局或者快递公司签订的邮寄或快递包裹的合同、与运输公司签订的货物运输合同等。这类合同的特殊性在于，接受债务人履行(受领标的物)的第三人，不是合同当事人。此属于合同相对性原则(第465条第2款)的一种例外。
此种合同的一个重要问题是，合同约定的第三人虽然有权接受债务人履行(受领标的物)，因其毕竟不是合同当事人(债权人)，如发生债务不履行的情形，该第三人是否可以追究债务人违约责任？鉴于合同编第580条规定的强制实际履行，属于违约责任形式之一种，因此于债务人违约情形，该第三人是否可以作为原告向法院请求强制债务人向自己实际履行？此外，这类案件还涉及以下问题:在债务人起诉(本诉或者反诉)债权人的诉讼中，可否将该第三人列为共同被告？在债权人作为原告起诉债务人的诉讼中，该第三人可否加入诉讼作为共同原告？
本条第1款规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。”按照第1款规定，发生债务人违约(未向第三人履行或者履行不符合约定)，应当由债权人行使追究债务人违约责任的诉权。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》(已失效)对此解释说:人民法院审理向第三人履行的合同案件，可以根据具体案情，将合同约定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。解释文所谓“根据具体案情”，应当理解为“具体案情需要”，亦即法庭将该第三人列为无独立请求权第三人的目的是查清案情，如果该第三人不加入诉讼亦可查清具体案情，法庭就无须依职权将该第三人纳入诉讼。至于债权人起诉时主动将该第三人列为诉讼第三人，或者请求将该第三人列为诉讼第三人，则法庭应当准许，自不待言。但债务人，无论本诉或者反诉，是否可将该第三人作为被告？这一问题尚未明确。
本条第2款规定:“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”依据本款规定，于具备两个条件的情形，第三人可以行使追究债务人违约责任的诉权。
条件之一是，“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务”；
条件之二是，“第三人未在合理期限内明确拒绝”。
按照前述司法解释，既然于债权人行使追究债务人违约责任的诉权情形，法庭可以根据案情需要，依职权将第三人列为无独立请求权的第三人，则于第三人行使追究债务人违约责任的诉权情形，法庭亦可以根据案情需要将债权人列为无独立请求权的第三人。本款既然规定第三人可以行使追究债务人违约责任的诉权，则第三人也应当可依据第580条第1款的规定，请求法庭强制债务人向自己实际履行债务。第三人行使诉权情形，如“债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张”，自不待言。此外，如债务人针对原告(第三人)提起反诉，如将债权人作为反诉共同被告或者诉讼第三人，似应无不可。
本条规定向第三人履行的合同，即立法例所谓“利益第三人契约”。原《合同法》第64条仅有1款。起草人在原《合同法》第64条基础上增加第2款，规定第三人可以行使追究债务人违约责任的诉权。这样规定，方便当事人行使诉权、方便法庭裁判，且符合民法原理。请特别注意，本条第1款为原则规定，第2款为特别规定，按照特别法优先适用原则(第11条)，应当优先适用第2款；只在案件事实不符合第2款规定要件时，才能够适用第1款。
下面大家看第524条第1款:“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。”第2款:“债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”按照本条规定，债务人不履行债务，对履行该债务具有合法利益的第三人有权向债权人代为履行。后面“但书”规定，“根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外”。
第三人代替履行是一个崭新的制度，也属于合同相对性原则(第465条第2款)的一个例外。简而言之，债务人不能履行债务，第三人代替债务人履行，是不是任何第三人都可以代替债务人履行？当然不是。第三人代替债务人履行债务，须具备一个“法定条件”，即该“第三人对履行该债务具有合法利益”。按照条文，具备此项法定条件的第三人“有权向债权人代为履行”。可见，代替债务人履行债务，是具备法定条件的第三人的一项权利。对于该第三人代替债务人履行债务，债权人不得拒绝受领。此项权利，可称为“代位履行权”，即代替债务人的地位履行债务之权利。在“代位”这一点上，与债权人代位权类似。
按照条文，第三人代替履行的法定条件是“第三人对履行该债务具有合法利益”。所谓“合法利益”，首先是“财产利益”(经济利益)。最典型的例子是负担抵押权的不动产(房屋或者建设用地使用权)转让。权利人用自己的房产或者建设用地使用权抵押借款，于还清借款之前将房产或者土地使用权转让给第三人。第三人受让的房产或者建设用地使用权上附有银行抵押权，妨碍受让房产或者土地使用权的产权过户及使用，因此该第三人对“履行(出让人欠银行的)债务具有合法(财产)利益”。其次，也包括身份利益。常见的例子是父母替子女清偿债务、孩子在外边欠的债，父母替孩子还债可不可以？当然可以。因为父母(第三人)对履行(孩子欠的)债务具有合法(身份)利益。
本条第2款规定，债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。按照民法原理，第三人代替债务人履行债务后，即取代债权人的地位，发生债权转让(第545条)的效果。鉴于此，债权转让的原因，系第三人代替债务人履行的事实行为符合法律规定(本条)，故属于“法定债权转让”，而非“约定债权转让”(第545条)。依前面的例子，甲向工商银行按揭买房，在还清银行按揭借款之前，将房屋出卖给第三人乙。因甲尚欠银行30万元，乙所购买房屋上存在银行的抵押权。因该抵押权的存在妨碍乙办理产权过户以取得房屋所有权。故第三人乙对于履行按揭人甲欠银行(债权人)的30万元债务具有合法利益。因此，第三人乙有权以自己名义代替债务人甲向银行履行该30万元债务，债权人银行对此不得拒绝。债权人银行接受第三人乙履行该30万元债务后，依据本款规定，银行对债务人甲的30万元债权即转让给第三人乙。质言之，原债务人甲欠银行30万元债务，现在变成债务人甲欠第三人乙30万元债务。即发生了债权人的变更。
须注意，第三人代替履行发生(法定)债权转让的效果，此为原则。第2款“但书”规定，“但是债务人和第三人另有约定的”(不发生债权转让的效果)，属于例外。例如，甲公司用建设用地使用权向银行抵押借款，在还清银行借款之前，将该附有银行抵押权的建设用地使用权转让给乙公司。出让人甲公司与受让人乙公司约定，由乙公司代替甲公司清偿甲公司尚欠银行的500万元债务，该500万元再从(乙公司应付甲公司的)土地使用权转让价款中扣除。则甲乙之间的此项约定，即属于本款“但书”规定(债务人与当事人另有约定)的例外，乙公司代替履行(甲公司欠银行的)债务后，不发生(法定)债权转让的效果。再如，前面提到父母代替子女履行子女欠银行的债务，往往不发生(法定)债权转让的效果。但按照社会生活经验，父母代替子女履行债务，特别是父母代替未成年子女履行债务，不太可能与子女(另有)约定(不发生债权转让的效果)。故于父母代替子女履行债务的情形，应当对本款“但书”规定作弹性解释，解释为第三人(父母)与债务人(子女)“另有约定或者另有习惯”。
最后补充一点，本条规定的第三人代替履行，属于事实行为。须第三人将债务人欠债权人的30万元汇入债权人的账户，才发生第三人代替履行的效力。第三人向债权人表示代替债务人履行债务，或者第三人与债务人约定代替债务人履行债务，均不发生第三人代替履行的效力。这种情形，可以发生第三人加入债务的效力(第552条)，自不待言。
下面讲一个更重要的条文，大家看第533条第1款:“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”第2款:“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”本条规定情事变更原则。
自罗马法以来合同法上本无所谓情事变更原则。传统法律思想坚持形式主义合同观念，只需双方当事人达成合意即可产生当事人所追求的法律效果。至于此合意基于何种情事、何种前提及其内容是否合于公平，均非所问。合同成立之后，无论出现何种客观情况异常变化，均不影响合同法律效力。立法和理论坚持要求双方当事人严格履行合同义务，此即所谓“契约必须严守原则”。
进入20世纪，人类历史经历三次重大事变，即两次世界大战和30年代的经济大危机，促成法律思想的转变。第一次世界大战后，由于交通运输破坏、物价暴涨、货币严重贬值、市场情况剧烈变动，使许多合同无法依约履行、法院面临许多不能按照现行法或者先例裁判的案件。即发生所谓“法律不足”问题。在此历史背景之下，民法学者借鉴历史上的“情事不变条款”理论，提出情事变更原则的各种学说，经法院采为裁判理由，使情事变更原则具有法律约束力。实践表明，情事变更原则赋予法庭直接干预当事人之间合同关系的“公平裁量权”，使合同法能够适应社会经济发展变化，更好地协调当事人之间的利益冲突，维护市场经济秩序。
现今情事变更原则已经在现代债法上居于越来越重要的地位。若干代表性的民法典和国际公约都明文规定了情事变更原则。例如，《美国合同法第二次重述》第265条、《联合国国际货物销售合同公约》第79条、《国际商事合同通则》第6.2.2条及第6.2.3条、《欧洲合同法原则》第6:111条、《德国民法典》第313条、我国台湾地区“民法”第327条，等等。这里顺便介绍《欧洲合同法原则》的规定。其第6:111条(2)规定，如果由于情事变更使合同履行变得格外艰难，当事人应进行磋商以改订合同或者解除合同:
a.情事变更发生在合同成立之后；
b.当事人不能合理预见；并且，
c.风险不应由不利方承担。
情事变更与不可抗力的区别如下:
(1)两者虽均构成履行障碍，但程度不同。不可抗力已经构成履行不能；而情事变更并未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为艰难并导致显失公平。
(2)不可抗力属于确定概念，本法第180条设有不可抗力的定义；而情事变更属于不确定概念，法律上难于规定其内涵和外延。
(3)不可抗力属于法定免责事由，当事人只需举证证明不可抗力导致合同履行不能，即可获得免责，法庭对于是否免责无裁量余地；情事变更不是法定免责事由，其本质在于使当事人享有请求变更或者解除合同的请求权，并同时授予法庭“公平裁量权”。
(4)不可抗力的效力系当然发生，情事变更的效力非当然发生，是否构成情事变更，是否变更合同或者解除合同，及变更或者解除的条件，取决于法庭的裁量。
原合同法草案规定了情事变更原则，但在全国人大审议中被删除。理由是担心情事变更原则被滥用。鉴于因情事变更发生的合同纠纷案件的裁判需要统一裁判标准，最高人民法院在《关于适用若干问题的解释(二)》第26条中创设情事变更解释规则。起草人以该项司法解释为基础，根据民法原理并参考立法例予以修改，设立本条规定。
按照本条第1款规定，情事变更须具备以下要件:
(1)合同的基础条件发生重大变化。所谓“合同的基础条件”，指当事人缔结合同关系的基础条件(客观条件)，因存在此基础条件当事人才缔结此合同关系；若此基础条件不存在，当事人绝不会缔结此合同关系。所谓“基础条件发生重大变化”，指双方当事人赖以缔结合同关系的“基础条件”所发生的变化达到这样的程度，即如当事人预见到这样的变化(程度)就不会缔结该合同关系，至少是不会按照原合同内容缔结该合同关系。法庭在判断某些客观情况是否属于合同的基础条件及基础条件是否发生“重大变化”时，应当采用“富有经验的诚信商人”标准。
(2)(合同基础条件的重大变化)发生在合同成立之后。此项要件容易认定。
(3)(对合同基础条件的重大变化)双方当事人不能合理预见。此项要件，亦应采用“富有经验的诚信商人”标准判断。
(4)(合同基础条件的重大变化)不属于商业风险。此项要件，实际与第三项要件相同，如果双方当事人能够合理预见，即属于商业风险；不能合理预见，即不属于商业风险。
(5)继续履行合同对当事人一方显失公平。此所谓“显失公平”，指在合同基础条件发生重大变化的情况下，要求按照合同约定履行义务，将使一方当事人成本剧增或者收益剧减、根本改变(打破)双方利益均衡。满足以上五项要件，即构成情事变更。
按照本条第1款规定，情事变更的效力，分为两个层次:
第一个层次的效力是，受不利影响的当事人可以与相对方当事人重新协商，以改订合同。从情事变更原则的立法目的解释，要求与相对方重新协商以改订合同，属于受不利影响一方当事人的权利，相对方不得拒绝。如相对方当事人违背诚信原则拒绝协商或者中断协商，应当对因此造成对方的损失承担赔偿责任。补充一句，所谓“改订合同”，主要是“改订”合同价格条件。
第二个层次的效力是，如合理期限内协商不成，任何一方均可请求法院或者仲裁机构变更合同内容或者解除合同。
本条第2款规定:“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”须特别注意，所谓“根据公平原则变更或者解除合同”，指按照公平原则确定变更的条件或者解除的条件。参考前引《欧洲合同法原则》第6:111条的规定，指法庭通过确定变更条件或者解除的条件，在双方当事人之间“公平分摊(因情事变更造成的)损失和收益”，以恢复当事人之间的利益均衡。条文“结合案件的实际情况”，应主要指本案合同的性质、在发生情事变更情况下是否可能通过改订合同内容而维持合同关系。如属于长期合同，通常双方当事人希望继续维持合同关系，故法庭应当尽量改订合同(内容)，只在无通过改订合同内容继续维持合同关系可能的情形，才考虑判决或者裁定解除合同。
下面讲合同的保全。请看第535条规定的债权人代位权。因债务人怠于行使其对于次债务人的到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。所针对的是所谓“三角债”的关系。甲、乙、丙三方当事人，丙欠乙的债，乙欠甲的债，甲是乙的债权人，乙是丙的债权人，构成典型的“三角债”。按照债法一般原理，亦即合同相对性原则(第465条第2款)，债权人甲只能向法院起诉自己的债务人乙，而不能起诉乙的债务人丙。因为丙不在甲乙之间的债权债务关系之中，不受甲乙之间的债权债务关系的拘束。只能是甲起诉自己的债务人乙，乙起诉自己的债务人丙，甲不能起诉丙，除非乙将自己对于丙的债权转让给甲(第545条)。
假设丙欠乙50万元，乙欠甲50万元，而乙没有别的财产。按照常理，乙从次债务人丙讨回自己的50万元，不就可以清偿自己欠甲的50万元了吗？但现实生活中确有这样的情况，乙不主动向丙追讨那50万元，当然也就不能清偿自己欠甲的50万元债务。这种情形，甲明知乙的账户没钱，就是把乙告到法院也难获清偿。甲当然可以找乙协商，要求乙将对于丙的50万元债权转让给自己，但如果乙不愿意签订债权转让协议怎么办呢？这就是债权人甲面临的困境。
我国在20世纪80年代后期直到90年代，经济生活中发生企业相互拖欠货款、企业拖欠银行贷款即所谓“三角债”的社会问题，以致严重妨碍国民经济发展，政府两次动用行政手段“清理三角债”，均未成功。因此，立法机关采纳民法学者建议，参考借鉴发达国家和地区的立法经验，特别创设债权人代位权制度(本条)，以实现破解“三角债”社会问题的政策目的。债权人代位权制度，赋予债权人代位行使自己的债务人(对次债务人)的债权，对债权人给予特别保护，属于债的相对性原理的一个例外。
回到上述丙欠乙50万元、乙欠甲50万元的例子，如果乙怠于行使对丙的50万元债权，乙当时又没有别的财产，这就损害了债权人甲的利益(使甲对乙的50万元债权不能获得清偿)，这种情形，根据本条关于债权人代位权的规定，甲就可以直接向法院起诉乙的债务人丙。甲行使的不是自己的债权，而是自己的债务人乙的债权。而甲既未从乙受让该项债权，亦未接受乙的委托，甲起诉丙的根据何在？根据法律规定，甲以自己的名义代位行使自己的债务人乙对丙的债权，就叫债权人代位权。债权人代位权诉讼中，甲是原告，丙是被告，而乙则被列为第三人。债权人甲提起代位权诉讼，未将债务人乙列为第三人的，人民法院应当追加债务人乙为第三人。
按照本条第1款的规定，发生债权人代位权的要件如下:
(1)须债权人对债务人享有债权，债务人对次债务人享有债权。亦即债权人、债务人、次债务人之间构成“三角债”关系。且鉴于本法创设债权人代位权的政策目的，债权人对债务人的债权，及债务人对次债务人的债权，均应解释为，属于“以金钱给付为内容的债权”。
(2)债务人对次债务人的债权，非专属于债务人自身的债权。所谓“专属于债务人自身的债权”，是指“身份关系上的扶养(抚养、赡养)请求权、继承关系上的给付请求权，以及劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。
(3)债权人对债务人的债权，及债务人对次债务人的债权，均已到期(履行期限已经到来)。仅债权人对债务人的债权到期，而债务人对次债务人的债权未到期，或者债务人对次债务人的债权到期，而债权人对债务人的债权未到期，均不符合债权人代位权的要件。
(4)须债务人怠于行使其对次债务人的债权。所谓“怠于行使”对次债务人的债权，是指“债务人不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张债权，其是否在诉讼或者仲裁方式之外，曾口头或书面向次债务人主张债权，在所不论。诉讼中，被告(次债务人)否认债务人“怠于行使”其到期债权的，应当承担举证责任。
(5)须因债务人怠于行使其对次债务人的债权，对债权人造成损害。即债务人“怠于行使”债权为原因，“债权人受损害”是结果，二者之间存在因果关系。
此项要件如何判断？关键在于，债务人是否有其他财产可供清偿其对债权人的债务？如债务人有其他财产可供清偿债务，则其“怠于行使”债权，不会对债权人造成损害。反之，如债务人别无其他财产可供清偿对债权人的债务，则其“怠于行使”债权，致使债权人的债权未能实现，即对债权人造成损害，即应认定其“怠于行使”债权，造成债权人损害。如被告(次债务人)或第三人(债务人)主张抗辩“未造成债权人损害”，法庭应责令其举证证明债务人别有足以清偿对债权人债务的财产。如被告(次债务人)或第三人(债务人)举证证明了债务人“别有足以清偿对债权人债务的财产”，则法庭在认定抗辩理由成立的同时，应当对原告(债权人)释明，告知原告可以变更诉讼请求。原告(债权人)可以将原行使债权人代位权诉讼请求，变更为请求强制债务人履行债务(变更为以债务人为被告的履行债务之诉，次债务人退出诉讼)。
原《合同法》颁布后，关于代位权行使效果之归属，即有两种不同解释意见:
第一种意见认为，应归属于债务人，再由债务人的全体债权人按债权额比例分配，行使代位权的债权人不能优先受偿。因为，债权人虽以自己的名义起诉，但所行使的不是自己的债权，而是债务人的债权，效果当然应归属于债务人。按照传统民法理论，债权人代位权属于“债权保全”制度，性质上为“共同担保”制度，即通过债务人权利之代位行使，保全债务人的责任财产，维持其偿债能力，最终保护债务人的全体债权人的利益。按照债权平等原则，行使代位权的债权人只能与其他债权人一同平等地、按比例地受清偿各自的债权。
第二种意见认为，应当归属于行使代位权的债权人，由其优先受偿。其根据在于，“代理受领”与“抵销权行使”相结合之法理构成，即代位债权人既然以自己名义行使债务人的债权，理当“代理受领”债权行使之效果，然后再将自己“代理受领”的金额与债务人欠自己的债务相互抵销，以实现自己债权的优先受偿。
考虑到原《合同法》制定当时的背景，因所谓“三角债”社会问题之严重存在，已经严重影响市场经济的正常发展，立法者创设债权人代位权的政策目的，是要刺激、鼓励处于“三角债”关系中的债权人，积极主动地行使债权人代位权，以解开“三角债”的死结。假如采第一种解释，行使代位权的效果先归属于债务人，再由其全体债权人按债权额比例分配，则债权人无须行使代位权亦可坐享其利，而积极行使代位权的债权人反而得不偿失，必然挫伤债权人行使代位权的积极性，而导致该立法目的落空。且代位权诉讼，实质上是由债权人代位提起的债权清偿之诉，并非破产诉讼，法院不必要也不应当通知债务人的其他债权人加入诉讼，而启动一个破产或者清产还债程序(债务人的其他债权人可加入成为共同原告代位权诉讼，自不待言)。
上述两种解释意见虽均有其理由，但衡诸本法创设债权人代位权制度之立法目的，应当肯定，第二种解释意见更为可采。我们看到，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》(已失效)第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”毫无疑问，采纳了上述第二种解释意见。《民法典》合同编起草人肯定最高人民法院此项解释，并将此项解释规定在第537条前段，成为正式的法律条文。债权人代位权制度已经不再是传统民法意义上的债权保全制度，已变更为一项特殊的债权清偿制度。
本条第2款规定:“代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”第3款规定:“相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”这是指在债权人代位权诉讼中，作为被告的(债务人的)相对人，如对债务人(自己的债权人、本案第三人)享有抗辩权，现在可以对本案原告(债权人)主张该抗辩权。其理至明，毋庸赘言。
下面从第538条开始讲的是债权人撤销权:“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”债权人撤销权就是针对赖账，最高人民法院对债权人撤销权作出了好多司法解释。增加了明显不合理的低价、明显不合理的高价、延长期限，等等，被条文化规定在现在的法律中。
请特别注意第539条规定:“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”本条规定债务人“为他人的债务提供担保”，债权人亦可行使撤销权，应有可议之处。
按照民法原理和社会生活经验，为他人提供担保，分为人的担保(保证)和物的担保(抵押、质押)，须到执行此项担保之时(物的担保须法院拍卖抵押物、人的担保须法院责令保证人承担保证责任的判决生效并予执行)才造成债务人可资履行债务的责任财产减少!此与“明显不合理的低价转让财产”“明显不合理的高价购买他人财产”的行为一经实施，立即造成债务人可资履行债务的责任财产减少，是不同的。其中，为他人提供物的担保(用自己的财产为他人设定抵押担保或者质押担保)，虽在此担保权执行之前，亦将限制抵押或者质押财产的处分，有可能“影响债权人债权的实现”；但为他人提供人的担保(保证担保)，在此项担保执行(法院判决保证人承担保证责任并予执行)之前，并不造成债务人责任财产的减少，不可能“影响债权人债权的实现”。换言之，如果债务人责任财产已经减少、债权人的债权实现已经受到影响，其与债务人“为他人的债务提供保证担保”(此项担保尚未执行)之间，不存在因果关系。
概而言之，起草人在原《合同法》第74条关于“明显不合理的低价转让财产”的规定基础上创设第539条时，增加“为他人的债务提供担保”(未限定于提供物的担保)，显然超出本条债权人撤销权的立法目的。特此建议法庭在适用本条时，采用目的性限缩解释方法，将条文中“为他人的债务提供担保”一句，解释为“为他人的债务提供物的担保(抵押担保或者质押担保)”，而将债务人“为他人的债务提供保证担保”案型，排除于本条债权人撤销权的适用范围之外。
下面讲第三编第六章合同的变更和转让。第547条第1款:“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。”第2款:“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”债权转让成立，受让人取得债权有关的从权利。所谓从权利是指什么权利呢？是指抵押权、质权和保证合同上的权利。
请特别注意，本条第2款是新增加的，所针对的是现实当中遇到的问题。即债权转让成立的时候，出让人将(作为从权利的)抵押权证交给受让人，双方并未到不动产登记机构办理变更登记。当受让人(新债权人)持债权转让协议书和抵押权证向法院申请执行抵押权时，法官往往以抵押权证所记载的名义抵押权人与申请人不是同一人为由拒绝执行，要求申请人先到登记机构办理变更登记，将抵押权证记载的抵押权人(原债权人)变更为受让人、现在的债权人。办理变更登记之后，受让人凭债权转让文书和变更后的抵押权证申请执行，法院当然会予以执行。但是，自债权转让生效，到受让人到登记机构完成抵押权变更登记，这样一段或长或短的期间，可能发生各种意外情况，如抵押物被转卖、被再次抵押、被法院查封甚至已被执行，等等。这样的情况一旦发生，受让人因债权转让所取得的抵押权(从权利)就有难于执行甚至落空、使受让人遭受重大损失之虞。
为解决这个现实问题、保护债权转让的受让人的合法权益，本条第2款规定，“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响”。此项规定非常重要。所谓“不因该从权利未办理转移登记手续”而受到影响，指对抵押权而言；所谓不因“未转移占有而受到影响”，指对动产质权和权利质权而言。根据第2款规定，债权转让生效后，受让人没有办理抵押权的转移登记(变更登记)，抵押权证上的名义抵押权人还是原债权人(出让人)，对于受让人享有该抵押权不发生影响。如果从权利属于质权(动产质权或者权利质权)，债权转让生效之时该质权已经转移到受让人名下，虽然受让人尚未取得对质物(动产或者权利凭证)的占有，对受让人享有、行使该质权不发生影响。条文说，“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响”，其立法者意思是，债权转让一旦生效，受让人同时取得主债权和从权利(抵押权、质权)，他马上向法院申请执行该从权利，执行法院必须给予执行，而不得因属于从权利的抵押权未办理变更登记、属于从权利的质权未转移质押物的占有，而拒绝予以执行。
下面大家看第552条:“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”这是关于“债务加入”的规定。所谓债务加入，原《合同法》本无明文规定，是法院裁判实践所创设的判例制度。有判决书说:“合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。”(《最高人民法院公报》2012年第5期)
由此可知，所谓债务加入，是指第三人(受债务人委托或者未受委托)自愿代替债务人履行债务，因未经债权人同意而不构成债务转移的情形，该第三人与债务人成为共同连带债务人，对债权人承担连带责任。因此，债权人可以单独请求该第三人履行债务，也可以同时请求该第三人和债务人履行债务。如果单独请求该第三人履行债务，而该第三人未履行时，还可以再请求债务人履行债务。与债务转移的区别在于:在债务加入时，债务人并不退出债权债务关系，而是与加入债务的第三人成为共同连带债务人。顺便提及，因债务人承担债务在前，第三人加入在后，对二者的诉讼时效起算时点不同，如债权人单独起诉该第三人而不能获得清偿，再回过头来起诉债务人时，如果对债务人的诉讼时效期间经过，债务人有权主张免责抗辩。
债务加入的构成要件，分为两种情形:
第一种是，“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人”。实际是第三人与债务人之间达成一个(第三人加入债务的)协议(合同)。从立法政策考虑，债务加入的结果是，由一个债务人变更为两个债务人，两个债务人承担连带债务，即由两个债务人的偿债能力确保债权人的债权实现，对债权人有利而无害。因此，本条不要求“债权人同意”，只需债务人将与第三人达成的此项约定(协议)“通知债权人”，即可发生债务加入的效力。此项“通知”为事实通知，采用书面形式，到达债权人即发生效力；如采口头形式，须债权人“知道”即发生效力。
第二种是，“第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝”。实际是第三人向债权人作出“愿意加入债务”的意思表示，而债权人“未在合理期限内明确拒绝”，即可发生债务加入的效力。因第三人加入债务对债权人有利而无害，故本条不要求取得债权人的“明示同意”。此第三人加入债务的表示，可解释为要约，债权人未明确拒绝，可解释为承诺。实际是第三人与债权人之间订立的一个合同。由此可见，债务加入，是变更债的主体的合同(第三人与债务人之间的合同或者第三人与债权人之间的合同)，与本法第524条规定的第三人代替履行债务属于事实行为，是不同的。
债务加入的效果是债务主体变更。债权债务关系由原来的一个债务人变成了两个债务人。条文中说到“第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”。由此可见，债务加入，因第三人承担债务范围不同，可以分为两种:“第三人承担全部债务的债务加入”，与“第三人承担部分债务的债务加入”。其中，第三人承担全部债务的债务加入，第三人与债务人承担连带债务；第三人承担部分债务的债务加入，债权人只能请求第三人承担其愿意承担的债务部分，该第三人与债务人承担按份债务。
第三人加入债务，现实当中还可以灵活运用。在座如果有律师的话，如果你是银行方面的法律顾问，当有人向银行借款的时候，通常做法是要求借款人找一个保证人。但不如采取共同债务人、让借款人找另外一个公司来承担共同债务。如果是找一个人来做保证人，保证合同如果没有约定是连带保证，应当解释为一般保证，一般保证的保证人有先诉抗辩权。债务人不还钱，还要向法院起诉，起诉获得胜诉判决以后申请执行，执行不了的才能够起诉保证人。现在就不让借款人找保证人，直接找一个共同债务人，在借款合同的借款人一栏增加一个名字，非常简单。这是债务加入制度的活用，可以规避一般保证人的先诉抗辩权。
下面讲第三编第七章合同的权利义务终止。第562条第1款:“当事人协商一致，可以解除合同。”第2款:“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”本条第1款规定的双方协商一致解除合同，即是当事人协商一致终止民事法律关系的合同。用一个新的合同终止原来的合同，这个新的合同的成立、生效当然也要遵循本法关于合同成立、生效的规则。双方当事人就解除合同进行协商，协议一经达成、生效，原来的合同就被解除(消灭)了。这是第一种解除合同的途径。
顺便指出，解除合同的协议须采用书面形式，此解除合同的协议书的名称，应当是“解除某某合同的协议(书)”，而不宜称为“补充协议(书)”。因为“补充协议”的内容是对原合同内容的补充或者变更，“补充协议”成立生效，原合同关系并不消灭(只是合同内容变更)。实务中有的当事人将“解除合同的协议”称为“补充协议”，被法庭认为原合同并未消灭，使当事人一方遭受不利后果。
本条第2款规定约定解除权。在讲解约定解除权之前，请先看本法总则编第158条规定的民事法律行为附条件。当事人在订立合同的时候可以附加上一个条件来决定合同的效力，分为生效条件(停止条件)和解除条件。如约定将来发生某种事实，或者不发生某种事实，合同的效力就发生(生效)，叫生效条件(停止条件)；如约定将来发生某种事实，或者不发生某种事实，合同的效力就消灭(失效)，叫“解除条件”。第158条第三句规定，“附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”。现在特别要注意“解除条件”与本条第2款“约定解除权”的区别。
本条第2款规定:“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”请特别注意，这里规定的“解除合同的事由”和本法第158条规定的合同“附解除条件”，两者并不相同。按照第158条第三句规定，附解除条件的合同，条件一旦成就，合同就消灭(失效)。而按照本条第2款规定，并不是约定事由一旦发生，合同就马上消灭，而是约定事由发生时，当事人一方发生解除权，须解除权人行使解除权，该合同才消灭；如解除权人不行使权利，则该合同不消灭。这就是合同附解除条件与约定解除权的区别所在。
从立法政策上考虑，按照附解除条件，条件一成就合同就消灭，当事人没有任何回旋的余地，当事人即使想保留这个合同的效力，也无能为力。本条第2款规定，当事人约定“一方解除合同的事由”，约定事由一旦发生，即发生一方的解除权，解除权人可以根据自己的利益考虑，要消灭合同就行使解除权，要保留合同就放弃解除权。约定解除权这个制度，比附解除条件制度，有更大的回旋余地，使当事人比较主动，这是这个制度存在的理由。
鉴于社会生活和市场经济的不确定性，当事人订立合同所欲实现的目的未必总能够如愿以偿。当合同目的确定不能实现(目的落空)时，双方通过协商未必能够达成解除合同的协议。如果订立合同时即已经预见到将来可能发生目的不能实现的情况，通过在合同中约定解除权的事由，即可使当事人通过行使约定解除权从目的确定不能实现的合同关系中脱身，而尽量避免或者减少所遭受的损失。
本条以原《合同法》第93条规定为基础，第1款为原文，第2款将“约定一方解除合同的条件”改为“约定一方解除合同的事由”，并将“条件成就”改为“事由发生”。显然是为了避免与合同“附解除条件”之所谓“条件”发生混淆。在合同附解除条件，所谓“条件”，指将来是否发生不确定的客观情况。但此“解除合同的事由”，所谓“事由”究何所指？按照本款规定约定解除权的立法者意思以及社会生活经验，当事人既可以约定“将来是否发生不确定的客观情况”之发生或者不发生作为“一方解除合同的事由”，也可以约定将来当事人一方的违约行为之发生作为“一方解除合同的事由”。可见，此“事由”的文义比“条件”宽泛，包括将来是否发生不确定的客观情况(同“条件”)和主观情况(违约行为)。
实务中的一个问题是，当事人可否约定“轻微的违约”甚至“微不足道的违约”作为约定解除权的“事由”？所谓“轻微违约”，是指不构成根本违约的违约行为。“根本违约”，或称“重大的契约违反”，本属于英美法上的概念，后为《联合国国际货物销售合同公约》第25条所采，进而对其他国家和地区的立法及学说产生不同程度的影响。我国原《合同法》第94条参考公约和英美法，以根本违约为解除权发生原因。本法坚持既有立场，强调解除权的发生须属根本违约，轻微违约不许解除合同。按照诚实信用原则，“轻微违约，视为不违约”。在立法例，《德国民法典》第323条第5款明确规定，“违约并非重大时不得解除合同”。《国际商事合同通则》第7.1.5条第(4)款规定，如果属于“轻微违约”，则不适用本条第(3)款关于解除合同的规定。因此，如当事人约定“轻微违约”甚至“微不足道的违约”作为“一方解除合同的事由”，则法庭应当根据诚信原则(本法第7条)确认该约定无效。
(一)法定解除权的条件
下面看第563条第1款法定解除权的条件:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”第2款:“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”
第一，不可抗力导致合同目的不能实现；
第二，预期违约；
第三，根本违约；
第四，一般违约导致目的不能实现；
第五，法律规定的其他情形。
此所谓“其他情形”，例如分期付款买卖第634条:“分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。”如果买受人迟延支付的金额达到了总价的1/5，出卖人就可以解除合同，或者要求买受人一下子支付全部价款，这叫作加速到期。融资租赁合同第752条:“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。”融资租赁合同，如果这个承租人迟延支付租金，租赁公司催告，合理期间经过后仍然不支付。这个时候出租人宣布全部租金一起交，这叫作加速到期，或者解除合同。这里增加了第2款，继续性的不定期合同，随时可以解除。
(二)以通知方式行使解除权
下面看第565条第1款:“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。”第2款:“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”这是关于解除权行使方式和效力的规定。
(三)以诉的方式行使解除权
(四)合同解除的效果
下面看第566条第1款:“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”第2款:“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”第3款:“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”本条规定解除的效果。第1款第一句规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，这容易理解，也非常容易操作。问题是第二句，已经履行的这部分，条文表述就非常复杂。什么叫根据履行情况？什么是合同性质？还有当事人可以要求恢复原状，是不是说只要当事人要求恢复原状，法院就必须判决恢复原状？其他补救措施是指什么样的措施？所谓赔偿损失，究竟赔偿什么损失？这些都不清楚。
现在我们用“终止”概念去表示合同关系消灭，把这两种解除效果混在一起，这就发生了原《合同法》第97条关于已经履行的部分怎么处理这个难题。合伙合同、租赁合同已经履行的部分怎么恢复原状？怎么才能做到公平合理？我和当时法工委民法室的主任王胜明同志谈起这个问题，王胜明是负责原合同法条文修改执笔的。他承认现在这个条文造成了混乱，很难办，只能寄希望于最高人民法院通过解释来补救。最高人民法院的解释怎么样才能补救？唯一办法就是要承认继续性合同已经履行的部分有效。继续性合同已经履行的部分，按照合同的性质当事人不能要求恢复原状。只有最高人民法院作出这一解释，这个缺陷才能补救。
条文所谓“当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施”，指非继续性合同的解除，通常产生当事人双方互负恢复原状的义务。于双方或者一方当事人已履行给付义务的情形，合同解除的效果，在使原合同关系消灭的同时也在当事人间确立相互返还的义务。民法理论认为，合同解除的效果在于，消灭当事人之间的“旧债”而代之以(恢复原状的)“新债”。恢复原状义务的内容，根据具体的合同、双方当事人履行状况而不同，概而言之:
(1)从他方受领的标的物，应返还原物。需说明的是，返还原物须以原物存在为前提；原物已不存在的，可按解除当时该物的价值予以补偿；如从他方受领的标的物为代替物，则只需返还同种、同等、同量的物即可，而不拘泥于原物。
(2)受领的标的物为金钱，应返还同数额金钱并附加自受领时起的利息。
(3)受领的标的为劳务或者物的使用的，应作价偿还。
(4)受领的标的物生有孳息的，于返还原物时，应一并返还其孳息。
(5)就应返还的物已经支出了必要或有益费用的，有权在他方受返还时所得利益的限度内，请求返还。
(6)应返还的物因毁损、灭失或其他事由不能返还的，应作价偿还。此种情形，如合同关系中约定了对待给付，则应以该对待给付抵偿。
(五)关于赔偿损失
按照大陆法系民法原理，合同法所谓“赔偿损失”，分为两种:
其一，赔偿“机会损失”，亦称“信赖损失”，即中国民法语境所谓“实际损失”；
其二，赔偿“履行利益损失”，指赔偿如合同履行原告方所能够获得的利益，即中国民法语境所谓“实际损失加可得利益(损失)”。
本条第1款所谓“并有权请求赔偿损失”究何所指？在因违约致发生解除权情形，可否于解除合同的同时请求违约责任的损害赔偿(赔偿履行利益损失)？
对此，大陆法系民法有不同立法例。按照德国原民法，合同解除与违约损害赔偿不能同时并存，当事人只能选择其一而请求(《德国民法典》原第325、326条)。亦即合同解除只能请求机会损失赔偿，而不能请求履行利益赔偿(违约损害赔偿)。其理由是，违约损害赔偿须以合同关系有效存在为前提，合同解除已消灭合同关系，故只能请求因合同解除造成的损失(机会损失)，不能请求违约损害赔偿(履行利益损失赔偿)。此种立法例因拘泥于逻辑，而忽视当事人之间的利益衡量，对非违约方保护不力。故《德国债法现代化法》改变立场，明文规定在双务合同中，要求违约损害赔偿的权利不因合同解除而被排除，即因违约发生解除权的情形，当事人在行使解除权解除合同后，还可以主张违约(责任的)损害赔偿请求权(第325条)。按照法国民法，(违约导致的)合同解除并不排斥违约损害赔偿(《法国民法典》第1184条第2项)。其理由是，于债务人违约之时，(违约责任的)损害赔偿已经成立，虽债权人解除合同，该违约损害赔偿请求权并不因而消灭。但值得注意的是，《瑞士债务法》《荷兰民法典》只允许债权人请求因合同解除所致损害的赔偿(赔偿机会损失)。
鉴于原《合同法》第97条仅提及赔偿损失而未明文规定赔偿何种损失，致实务中多有争议。原《合同法》起草人受原德国民法立法和理论影响，认为合同解除(即使因违约导致合同解除)情形，合同关系已经消灭，不存在违约损害赔偿的前提条件，因此只能赔偿机会损失(实际损失)，不能赔偿履行利益损失。此种见解与《瑞士债务法》和《荷兰民法典》一致，而与《法国民法典》、(修改后的)《德国民法典》及国际公约的立场不符。故起草人改变立场，认为合同解除与违约损害赔偿均属于债务人违约所致，两项制度并非相互冲突。解除制度的目的是使债权人从合同关系中解脱出来，而违约损害赔偿在于填补债权人因对方违约所遭受的损失，故增设本条第2款规定。
大家看第2款规定:“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”条文所谓“请求违约方承担违约责任”，即请求违约损害赔偿(实际损失加可得利益)。须注意，并不是所有的合同解除都可以请求违约方承担违约责任的损害赔偿，只是因违约导致合同解除的情形，才可以请求违约方承担违约责任的损害赔偿。因此，根据第563条第1项(不可抗力)的规定解除合同情形，及根据第562条第2款约定客观情况(客观事由)发生解除合同情形，均不能请求违约责任的损害赔偿。
请注意本款“但书”规定“当事人另有约定的除外”。所谓“当事人另有约定”，指合同中关于“合同因违约解除违约方不承担违约责任”的约定。如有这样的约定，在因违约导致合同解除情形，非违约方仅可请求实际损失赔偿。顺便指出，因为本条新设第2款关于违约解除可追究违约责任的规定，则第1款所谓“并可以请求赔偿损失”，属于赔偿“机会损失”(实际损失)，并与第2款规定构成一般法与特别法的逻辑关系；第2款自身亦有原则规定与例外规定的逻辑关系。因此在法律适用上，第2款优先于第1款适用；第2款自身则“但书”例外规定优先于原则规定适用。
(六)担保责任
再看本条第3款的规定:“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”按照民法主从关系原理，主合同有效，从合同有效；主合同无效，从合同无效。主合同因被解除而无效，从合同也应当一并无效。本款规定是最高人民法院有关司法解释的法律化。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》(已失效)第10条规定:“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”本款规定即是最高人民法院担保法司法解释第10条的法律化。本款规定的实质是，主合同因被解除而无效情形，将“从合同(随之)无效”，改为“从合同(随之)变更”。换言之，主合同因被解除而无效，从合同并不随之无效，只是发生所担保债权的变更(内容变更)，由原来担保主合同债权，变更为担保主合同解除后的恢复原状及损害赔偿债权。
按照主从关系原理，主合同被解除而无效，作为从合同的担保合同亦应无效；担保人在担保合同无效后，本不应当再承担担保责任。但从社会生活经验考虑，如果当初没有担保合同之订立，则债权人不可能同意与债务人签订主合同；这样看来，作为从合同的担保合同，反倒具有作为主合同的前提条件的意义。当初担保人不同意担保，债权人不会同意签订主合同、不会发生合同解除问题，现在依据本款规定，让担保人为债务人因主合同解除而承担的民事责任(指恢复原状及赔偿损失)承担担保责任，并设“但书”规定，为担保人于订立担保合同时排除此项担保责任预留可能性，应当认为已经兼顾到债权人和担保人双方的利益。故不得过分拘泥于关于主从关系的原理，而否定本款规定的合理性。
须注意，中国民法语境中所谓担保合同，包括人的担保即保证合同，及物的担保即抵押合同和质押合同。条文所谓“担保人”，应指保证人、抵押人、出质人。保证合同的保证人，必定是主合同当事人之外的第三人。在保证人对“债务人(因合同解除)应当承担的民事责任”承担保证责任之后，债权人对债务人的(民事责任)债权，将转归保证人享有，亦即保证人可以据以向债务人追偿。抵押担保和质押担保，在债务人以自己的财产设立抵押、质押担保的情形，担保人即是债务人自己；在第三人的财产设立抵押、质押担保的情形，担保人指该第三人(抵押人、出质人)。条文中担保人对“债务人(因合同解除)应当承担的民事责任”承担担保责任，意思是债权人有权申请法院拍卖、变价抵押、质押财产并就其变价款优先受清偿。仅在第三人的财产设立抵押或者质押担保的情形，债权人对债务人的(民事责任)债权，转归该第三人享有，亦即该第三人据此有权向债务人追偿。
最后谈一下第3款“但书”规定“担保合同另有约定的除外”，不仅使本款规定担保人对债务人因主合同解除所承担的恢复原状和赔偿损失的民事责任，仍然承担担保责任，具有了进一步的合理性，同时为担保人预先排除此项责任预留下可能性。这就符合意思自治原则。这个“但书”规定非常重要。因此，如果读者是企业法务、法律顾问的话，你在替企业签订保证合同、抵押合同的时候，就可以通过预先约定排除此项责任。
(七)谁行使解除权
(一)结构和基本原则
下面简单介绍第三编第八章违约责任。首先一个问题，违约责任的结构，是由合同法决定的。第一个条文规定违约责任的请求权基础，即第577条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这是沿用原《合同法》第107条。“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，是构成要件，涵括了拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行(质量不合格)及加害给付等具体违约情形。违约责任形式，包括继续履行(强制实际履行)、采取补救措施(瑕疵担保责任)和赔偿损失(损害赔偿)三种。紧接着第578条规定预期违约，对方可不待履行期到来而立即起诉追究违约责任。第579条规定金钱给付，对方可以请求其支付，即民法理论上所谓“金钱给付不发生履行不能”。违约责任的三种责任形式:
一是强制实际履行，规定在第580条；
二是瑕疵担保责任，规定在第582、583条；
三是金钱损害赔偿，规定在第584条。
违约责任的基本原则，是以金钱赔偿为原则，以(强制)实际履行为例外。改变了传统民法(以实际履行为原则、金钱赔偿为例外)的原则。因为早期的市场经济不发达(产品不丰富)，实行计划经济的国家就更不用说，是合同法强调实际履行的经济体制上的理由。原《合同法》制定的时候，中国实行改革开放和经济体制改革，现代化的市场经济已经有了相当的发展，因此原《合同法》立法方案决定改为“以金钱赔偿为原则，以(强制)实际履行为例外”的原则。这是参考了英美合同法和《联合国国际货物销售合同公约》的经验。现在的《民法典》合同编维持上述违约责任原则和违约责任结构不变。
(二)强制实际履行
下面讲第580条关于强制实际履行的规定。第1款沿用原《合同法》第110条的规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但是有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”
请特别注意，新增的第2款规定:“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”按照条文的文义，似应当解释为，在具备如下两项要件时:
(1)属于第1款规定的强制实际履行“除外情形之一”，
(2)并且“致使不能实现合同目的”，赋予当事人请求“终止合同权利义务关系”的权利。
此项权利，可称为“终止权”。此“终止权”之行使，“不影响违约责任的承担”。因此，依据第2款规定，法庭根据当事人(行使终止权)的请求判决原被告之间的合同关系终止之后，当事人(原告)还可以根据“不影响违约责任的承担”的规定，另行依据本法第584条提起追究被告(违约方)违约责任之诉。
这样的理解和解释存在的问题是:
其一，按照第1、2款之间的逻辑关系，应当是当事人依据第1款提起强制实际履行之诉，经法庭审查本案具有第1款规定的“除外情形之一”，即不符合判决强制实际履行的条件。这种情形，按照民事诉讼法理，法庭应当予以释明，即告知原告(因本案不符合强制实际履行的条件)可以变更诉讼请求或者撤诉。如果原告选择变更诉讼请求(变更为依据第584条请求追究被告违约责任)，则本案由强制实际履行之诉变更为违约责任(金钱损害赔偿)之诉，法庭将依据本法第584条作出判决；如果经释明，原告既不变更诉讼请求也不撤诉，法庭即依据本条第1款规定驳回原告请求。
其二，按照本条第1、2款的逻辑关系，原告请求强制实际履行之诉，法庭查明本案不符合判决强制实际履行的条件(即属于“除外情形之一”)，此时案件尚在强制实际履行之诉审理程序进行中，法庭许可原告提出“终止合同权利义务关系”的请求，是违反诉讼程序规则的。
其三，在本法，其法律效力为“终止合同权利义务关系”的权利，唯有属于形成权性质的“解除权”(第562、563条)，其他“终止合同权利义务”的情形，均与权利无关。
按照第557条的规定，其他“终止合同权利义务”的情形指:
(1)债务已经履行；
(2)债务相互抵销；
(3)债务人依法将标的物提存；
(4)债权人免除债务；
(5)债权债务同归于一人(主体混同)；
(6)法律规定或者当事人约定的其他情形，指法庭依据合同编第533条关于情事变更原则的规定判决解除合同权利义务关系，及总则编第158条末句规定的附解除条件的合同，自条件成就时合同失效，及第160条末句规定的附终止期限的合同，自期限届满时合同失效。
可见，在中国民法权利体系中，在解除权(约定解除权和法定解除权)之外，不可能存在本条第2款所谓请求“终止合同权利义务”的权利!
由上可知，在强制实际履行之诉程序进行中，原告未变更诉讼请求，法庭许可原告提出本案诉讼请求(强制实际履行)之外的(请求终止合同权利义务关系)请求，并作出“终止合同权利义务关系”的判决，显然违背民事诉讼法原理和原则。在强制实际履行案件审理过程中，在原告未变更诉讼请求情形，赋予原告一项既非形成权(解除权)也非请求权(违约责任请求权)的、所谓请求“终止合同权利义务关系”的实体权，显然违背民法关于民事权利的基本原理和原则。
按照本条(第1款)与第584条之间的逻辑关系，解释本条第2款，不能拘泥于条文所使用的词句，应当解释为，原告依据本条第1款提起强制实际履行之诉，经法庭审查认定原告的请求属于本条规定的“除外情形之一”的，法庭应当释明、告知原告变更诉讼请求，变更为依据第584条提起追究违约责任(损害赔偿)之诉；如果原告变更了诉讼请求，把强制实际履行的诉讼请求变更为追究违约责任的诉讼请求，法庭即依据第584条审理本案、判决被告承担损害赔偿责任，原被告之间的合同关系即当然终止；如果经释明原告拒绝变更诉讼请求，法庭即应依据本条(第1款)作出判决驳回原告请求。
(三)自我救济的特别规则
下面大家看第581条:“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。”如果按照条文的文义，似应认为，本条创设了一项“请求违约方承担第三人替代履行的费用”的一般规则。只要具备两个要件:
其一，“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定”；
其二，该债务属于根据其“性质不得强制履行的”债务，相对方即“可以请求其负担由第三人替代履行的费用”。
换言之，凡是属于根据其性质不得强制实际履行的债务，债务人一旦违约(不履行或者履行不符合约定)，债权人即可委托第三人替代履行，然后请求违约方承担第三人替代履行的费用。这是第一种理解。下面举例:
什么叫根据其性质不得强制履行的债务呢？给付标的为提供劳务、提供服务、完成工作的债务，均属于根据其性质不得强制履行的债务。例如，保姆合同，保姆回家去了，她不履行，雇主就可以另外找一个保姆来替代履行，然后由原来的那个保姆承担新保姆的保姆费，行不行？再如，技术开发合同、委托创作剧本的合同，债务的性质决定不适于强制实际履行，受托人一旦违约，委托人即可重新委托第三人替代履行而由原先的受托人承担费用，行不行？建设工程施工合同，建房、筑路、架桥的债务，属于根据其性质不得强制实际履行的债务，承包方不履行或者履行不符合约定，发包人即可找另外一个施工队替代履行，而由前面的承包方承担费用，行不行？回答是绝对不行!法院或者仲裁机构绝不可能受理这样的案件，绝不可能作出这样的判决和裁定。
可见“请求(违约方)负担由第三人替代履行的费用”，绝不可能是“一般规则”，而只是一项适用面很窄的“特别规则”。实则，是建设工程施工合同的一项自我救济性质的习惯规则。按照《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)，建设工程竣工交付之后，在合同约定的保修期内，发包人在使用过程中，发现已接收的工程存在缺陷或损坏的，应书面通知承包人予以修复，承包人应在合同约定的合理期限内到达工程现场并修复缺陷或损坏。因承包人原因造成工程的缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复缺陷或损坏，且经发包人书面催告后仍未修复的，“发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担”。因为发包人在向承包人支付工程款的时候，扣留了工程款总额5%的“质量保证金”。委托第三人替代履行修复(修复工程缺陷或者损坏)义务的费用，当然从“质量保证金”中支付。如果有必要将此项适用面很窄的自我救济性质的习惯规则法律条文化，其适当的位置应当是安排在建设工程合同一章。建议对本条采用限缩解释方法，限缩本条的适用范围，仅适用于建设工程合同等根据习惯或者约定采用“质量保证金”(或者“质量保证金保函”)担保的合同。
(四)瑕疵担保责任
第582、583条规定了瑕疵担保责任。第582条规定:“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”第583条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”原来的条文规定“质量不符合约定”，现在的条文虽然删去了“质量”两个字，大家看第582条说的，修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬，什么东西可以修理？什么东西可以重作、更换、退货、减少价款？就是有形财产，就是动产、不动产。所以说虽然删掉了“质量”两个字，第582、583条仍然是有形物的瑕疵担保责任制度。
(五)损害赔偿标准
第584条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”这是原《合同法》第113条第1款原文，是关于金钱赔偿范围的规定。
(六)定金合同
下面讲关于定金的条文。第586条规定定金:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”本条对定金作了一个重大的修改。我们平常说的“定金条款”，现在明文规定为“定金合同”。虽然在合同上加一个定金条款，它不同于一般合同条款，而是区别于主合同的定金合同。定金合同是什么性质？是要物合同，亦称实践合同。必须实际交付了那笔金额，定金合同才成立。第2款说，约定的金额和实际交付的金额不一致，以实际交付的为准。为什么不以约定金额为准、要以实际交付的金额为准？这是由要物合同的性质决定的。
还有一个重要的修改，即第587条关于定金罚则的规定:“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”本条为实行定金罚则增加了一个“不能实现合同目的”要件。按照原来的法律规定、原来的教科书，定金罚则只有一个要件，只要“违约”即可执行定金罚则，定金罚则仅以违约为条件。但是现在是两个要件：
一是违约；
二是(违约导致)“不能实现合同目的”。
违约的情况很复杂，有的违约不影响合同目的实现，有的违约不见得会给对方造成重大的损失。因此，轻度的违约(不导致目的落空的违约、非根本违约)都不能执行定金罚则，这是定金罚则的重大修改。
(七)债权人违约
第589条增加了一个崭新的制度，即“债权人违约”，该条规定:“债务人按照约定履行债务，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以请求债权人赔偿增加的费用。在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息。”传统理论上，违约就是债务人违约，债权人不发生违约问题。债权人有权要求履行，这是债权人的权利。这里就会发生一个问题，如果债权人迟迟不接受债务人的履行怎么办？没有正当理由地拒绝接受履行怎么办？因此增加第589条规定债权人违约。债权人违约的效果，只是履行增加的费用要由债权人负担，债权人违约以后的利息债务人无须支付。
(八)双方违约
最后一个条文即第592条第1款规定:“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”第2款规定:“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”这是原《合同法》第120条关于双方违约的规定。双方违约，按照原来的理论是有疑问的，违约只是一方违约，对方享有权利，怎么会双方违约呢？原《合同法》颁布以后，现实生活很复杂，各种各样的合同类型很复杂，确确实实会出现各自违反自己的义务的情况，一方迟延付款，但是后来他付了，对方迟延交房，以后他又交了房。这就是典型的双方违约，即双方均违反自己所负担的义务。因此本条第1款规定，各自承担自己的违约行为给对方造成损失的违约责任。就是现在的第1款，双方违约，各自承担相应的责任，就是承担自己的违约给对方造成的损失。付款方违约，延迟付款，所承担的违约责任就是迟延利息；迟延交房的违约责任，就是迟延交房的违约金。现在加了第2款:“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”
第2款如何理解？其中的“过错”是什么意思？中国合同法已经规定严格责任，违约责任不以过错为条件，并且违约责任的承担，前面已经讲了实际损失加上可得利益，还可以用减损规则、不可预见规则去调整。中国合同法上，不存在过失相抵规则；过失相抵规则，只在于中国侵权责任法上。现在的规定，所针对的问题是，可能有这样的情况，一方违约使对方遭受了损害，但是对方对这个损害的发生也有原因。这个原因，现在把它叫作“过错”并不准确。因此，第2款规定实际是民法上的“原因竞合”。一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有自己的原因，这种情形，让他全赔不合理，需要减轻他的赔偿责任，减轻到什么程度呢？要考虑违约方的行为给对方造成损失的影响有多大？对方的原因对损失发生的影响有多大？这叫“原因力”。原因力是一个很抽象的概念，实际上由法官去大致估量。第592条第2款不是理论上所说的过失相抵，而是原因竞合。