【关键词】刑事政策目的论解释目的教义学刑法体系
一、背景与问题
“刑法是刑事政策不可逾越的樊篱”——弗朗兹·冯·李斯特（FranzvonLiszt）的这句名言道出了刑法与刑事政策之间的紧张关系，也成为横亘在刑法教义学与刑事政策学之间的一条巨大鸿沟。1970年，德国学者克劳斯·罗克辛（ClausRoxin）教授发表了《刑事政策与刑法体系》一文，创造性地将刑事政策这一外在视角引入到刑法学体系之中，并探讨由此引发的规范刑法学上的构造性影响。[1]244罗克辛教授的这一尝试，使人们清晰地意识到，一种以刑事政策为价值根基、以刑法教义为形式载体的规范刑法学体系如何得以可能。从此出发，刑事政策与刑法教义学之间的长久隔阂被逐渐打破，两者呈现出日益紧密的融合与沟通态势。
立足于上述知识背景，本文的理论兴趣在于：在刑法适用中，刑事政策是通过何种特定的操作途径或管道“进入”到刑法解释之中？这种基于刑事政策的刑法解释，是否只是一种目的论的法律适用的重复而已？如果不是，它会在何种意义上区别于传统的目的论解释并有所推进？另一方面，尽管刑事政策之于目的论操作有其价值，我们也不能忘却此种影响的界限所在。因此，还需特别讨论，如何对这种刑事政策为导向的目的论解释加以控制？
二、以目的解释为管道的政策考量
显然，无法在成文法还是判例法背景下，刑事政策都不可能直接作为刑事裁判的依据，它并不具有正式的法源地位。如果要在刑事司法中引入政策性考量，就必须借助某种特定的作用渠道，并进行操作上的方法论转换。那么，这一方法论上的连接点是什么？
三、刑事政策对目的论解释的影响
上述分析表明，目的论解释是刑事司法中输入政策性考量的合适管道，经由这一管道也已发展出令人瞩目的教义学成果。然而，我们还是必须面对以下问题：这一操作是否只是将“目的”替换为“政策性思考”的一种修辞性转换，因而构成目的论适用的某种简单重复？如果不是，它又会在哪些方面区别于传统的目的论解释？
在我看来，在目的论解释的框架下进行政策性的思考，将对传统的目的论操作带来巨大的深化与拓展效应。这具体表现为：
所谓目的论的解释，乃是通过确定法律规范所欲实现之目的，来实现文义的明朗化。然而，目的论解释本身难以回答的是，规范目的的内容究竟是什么？解释者应当从何处来探寻规范目的的内容？目的在内容上的实质性渊源包括哪些？
2．目的的正当化
当法官尝试一种目的论的解释之时，他时刻面临着一种正当化的压力。一方面，法官必须回答，为什么要以目的解释的方法来阐明规范含义，而不是以其他解释方法？换言之，当不同解释方法可能得出不同的解释结论时，为什么必须为目的论解释优先？另一方面，目的本身存在多样化的构建可能，因此法官还必须回答，为什么规范目的必须作这样的理解而不是那样的理解？如何能证明法官所阐明的目的就是规范的客观目的？前一问题涉及的是目的解释的外部正当化，后一问题则涉及目的解释的内部正当化。
当我们以政策性思考作为目的理性之引导时，就使得目的解释从诸种解释方法中脱颖而出，成为最具能动性、最能有效回应社会需求的解释方案。刑法不是僵化封闭的体系，在无法及时进行立法变更时，刑法应通过法解释的方式进行局部的、累积式的发展和改进。为使刑法适当发挥社会控制的机能，它必须对外部世界的变化保持适度的敏感。此时，刑事政策便成为刑法体系与外部世界之间的重要沟通媒介，它通过目的解释这一特定的方法论管道，为刑法的发展提供目的性的指引，并使之适应国家与社会所赋予的现实治理需求。如此一来，才能避免如下质疑：“我们运用精致的概念精心构建了教义学，而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节。”[1]246
另一方面，在目的解释的内部，也存在着正当化的压力。目的论解释面临的最大难题在于：目的应如何确定？是历史上的立法者的目的（“主观目的论”）？还是规范文本所内含的客观合理之目的（“客观目的论”）？如果是后者，凭什么说解释者所提供之目的就是法律固有之目的，而非解释者的“想象式重构”？一般认为，在今日的解释论上“主观目的论”已相对式微，“客观目的论”则渐居主流。然而，所谓“客观目的论”真的是客观的吗？人们在对目的予以解读时，常常对规范目的究竟是什么产生巨大分歧。这部分地说明，根本不存在完全客观的目的，目的总是带有主体性的探求或构建的意味，离开主体性的目的概念是不可想象的。所谓文本的客观意思，无非是解释者所赋予的意思。客观目的论是用臆想的客观性概念偷换了主观解释的实质，极易陷入任性与肆意之中，并使解释受法律约束的伦理性要求在相当程度上被架空。因此，客观目的论必须明确的是，目标从哪里获得其合法性？如何证明它不是解释者个人的意志表达？
3．目的与后果的贯通
目的论解释是依可得认识的规整目的及根本思想而为解释。在个别规范的字义范围内，同时在与法律之意义脉络一致的范围内，应以最能配合法律规整之目的及其阶层关系的方式，来解释个别规定。[10]236它所追求的，乃是以某种价值上的实质合理性来贯彻法律。然而，这种解释思路忽略了，“目的”实际上是与特定结果相联系的概念，人们通常是基于对某种可欲的行动结果的预测与追求来设定自己的目的。就此而言，目的解释应当与某种实用主义的后果考量相贯通。
4．目的的开放性权衡
自耶林（RudolphvonJhering）以来，法律作为“目的性产物”的观念已深入人心。不同的只是，在各个具体的法领域之上，“目的”的设定可能有所差异。从刑法的角度而言，尽管存在理论分歧，[12]31-34法益保护目的仍被大多数学者所承认。然而，问题在于：在刑法的目的论解释中，这一目的是仅仅处理刑法自身的“规范目的”，还是必须考虑到其他法领域、甚至是更为广阔的社会生活领域之任务？毕竟，不同法领域的价值诉求与社会机能可能存在冲突与紧张，刑法作为保障法的特殊地位决定了，它不可能对这些价值分歧与目的纷争坐视不理。
5．目的的例外创设
对规范目的的探求，是刑法解释上贯彻实质合理性的重要保证。然而，我们绝不能将规范目的作固定甚至是僵化的处理。这是因为：其一，规范目的不是完全客观的存在，而是存在多种解释的可能性；其二，规范目的具有流动性，即使其曾经是稳固而确定的，但随着社会生活的持续变动，也有必要对规范目的重新解读；其三，规范目的与文本之间并非一定协调，文义之于规范意旨可能存在一定程度上的偏离、溢出或疏漏效应。此时，如果尊重“可能的文义范围”，就可能需要对规范目的进行适度调整；其四，规范目的只能实现一般的合理性，并不能确保在所有个案中都能得出实质妥当的结论。毕竟，生活事实是丰富而个性化的，而规范目的只是对既有事实的抽象概括，其无法在各个局部兼顾法律素材的特殊性质，并得出具有针对性和适应性的解决方案。
在现行法上，可以找到许多例证来支持上述结论。比如，根据中国刑法第241条第6款，收买被拐卖妇女、儿童的行为人，只要不违背被收买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，便可以不追究刑事责任。类似地，修订后的中国刑法第201条第4款规定，即使纳税义务人进行虚假纳税申报或者不申报，并且逃避缴纳的数额达到规定的限度，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金并接受行政处罚的，不予追究刑事责任。从规范目的上看，上述情形均已对相应犯罪的保护法益造成现实侵害；从既遂理论上看，上述情况均已符合既遂条件，即使犯罪人事后采取努力设法恢复原状，也不可能影响犯罪既遂的成立，顶多可作为酌定从轻处罚的情节考虑。显然，只有基于刑事政策上解救被拐卖妇女、儿童的现实需要及追缴税款的功利考虑，才能理解为什么上述情况可不作为犯罪来处理。
四、以刑事政策为导向的目的论解释之控制
“目的问题犹如流动的蜡，它会融化任何法律概念”。[18]这意味着，目的解释在带来实质妥当性的结论的同时，也将对刑法体系的安定性造成威胁。而如果我们在目的论解释的框架内导入刑事政策性的思考，无疑会加剧这一威胁。一种四处弥漫的政策性情感，在将刑法机能主义的适用提升到极致的同时，也可能使刑事司法流于专断与任性，法体系的防堤将在无形中被侵蚀乃至崩溃。这向我们提出了如何监督与控制的问题。由此，必须郑重发问：刑事政策作用的边界如何？它通过何种方式或是载体方能发挥作用？又将在怎样的程度和范围内表现自己？
在谈到刑法体系之时，罗克辛曾认为一个有效益的体系必须同时满足三个要求，即概念性的秩序及明确性、与现实相联系、以刑事政策上的目标设定为指导。[1]256从这里，我们可以抽象出概念（教义）、实存、政策、体系等几个并列的要素。在我看来，这几大要素之间实际上存在着相互作用、相互限制的关系，对政策性影响的控制也必须从其余几个方面着手展开。
1．实存的控制
在罗克辛看来，刑法教义学的主要任务在于处理刑事政策的目标设定，并以一种体系化的方式加以贯彻和展开。这意味着，他的基本出发点在于：在一个依据目的和价值的论证原则里，寻求解决实体的和体系的问题。这是某种纯粹的规范论想法，强调价值与事实、当为与存在的二元分离。用罗克辛自己的话说，刑法的体系性形成不是由与本体的预先规定性相联系的，而只允许从刑法的目的设定性中引导出来。[11]
不难看到，这种纯粹的方法二元论切断了目的理性与事实基础之间的联系，将本体的、实存的限制从价值的视野里完全放逐。就连罗克辛自己也承认，立法者在概念形成和规范方面是完全自由的，“所谓目的，完全取决于法律制度的目标设定”，由此，“不是范畴的实在结构，而是犯罪构成要件作为立法者的产物和创造性构建物，充实了目的概念”。[19]然而，刑事政策或法律制度的目的设定是否完全自由？目的概念真的是纯粹的创造性构建物？这样的观念显然大为可疑。如果真是这样，纯粹的规范论将以相当激进的方式滑向价值绝对主义，并与法律实证主义不期而遇。因为，这些思想在实质上均将政策或立法的目标设定完全委诸于制定者本人的价值判断与有限理性，导致我们丧失对内容正当性与价值正确性的反思意识与能力。
事实上，威尔泽尔（HansWelzel）很早就表达过相反的想法。在他看来，有一系列的“物本逻辑”的结构，一开始就预设给了立法者，并划定了他们的自由创造活动的界限。这些物本逻辑的结构，位于法的实然领域——而不是法学的应然领域——在每一个法律秩序里都留下了踪影。它们是客观的、真实的，因为只要出现后，就不论是被接受还是被拒绝，它们都依然存在；而且也是逻辑的，因为不遵守它们就会造成内部矛盾、法律秩序的不统一。威尔泽尔把此种物本逻辑描述为“常存的结构”，立法者也必须遵从、不得肆意更改，否则其所立之法必然是错误的、不完善的，也是无效用的。[19]威尔泽尔的观点展现了一种由实存决定当为的方法一元论。尽管未必完全妥当，但也为我们提供了某种限制目的与政策性决定的可能思路。
在我看来，有必要从事物的内在秩序出发，对基于刑事政策的规范目的之设定进行限制。对此，应特别明确以下几点：
2．边界的控制
对刑事政策的边界思考，还是必须回到李斯特的名言——“刑法是刑事政策不可逾越的樊篱”。刑事政策在增进刑法体系的开放性、提升其回应社会的能力的同时，不可能逾越法治国的边界。换言之，时刻不能忘却的是，必须在刑法的界限内进行政策性的思考，而不能动辄在法外考虑政策。这便是所谓“刑事政策法治化”命题的根本意义所在。
毫无疑问，罪刑法定主义原则承担着法治国的边界坚守之任务。罪刑法定主义兼具实质理性与形式理性，旨在为实质正义的追求划定最低限度的形式正义之底线。它将实质合理性的内容即规范目的及刑事政策的影响，严格限制在法律文本所明确表达的范围之内。由此，政策性思考能否顺利进入刑法解释之中，就取决于其能否与罪刑法定原则相容：一些政策性的判断能够为刑法文本的开放性所吸纳，便可通过刑法的目的论解释而顺利进入刑法体系，由外在的政策性判断转换为体系内的政策性思考；另一些政策性的判断超越了规范文本的文义范围，无法为既有的刑法文本所容纳，便只能停留在刑法体系之外，除非立法进行修改。由此，罪刑法定主义成为刑法解释过程中的某种政策筛选机制，划分出“法外的政策性思考”与“法内的政策性思考”，并仅仅允许后者发挥作用。诚如有学者所言，“刑法解释刑事政策化的目标是探求刑事政策与罪刑法定原则的最大公约数”,[6]124突破了罪刑法定主义的政策性考量无论如何不具有合法性。
当然，罪刑法定主义的约束主要着落在思想与信念层面，从技术而言，它必须具体化为“可能的文义范围”问题。“可能的文义范围”是否清晰而确定，始终极具争议。尽管语词的核心部分（“语言核”）是相对清晰的，但一旦跨出其意义的核心领域（进入“语言晕”），就将不可避免地遭遇不确定性的问题。[21]此时，我们可能无法获得主体间性的普遍共识，也往往会存在历时性与共时性的理解分歧。特别是，随着大量概括性条款和不确定概念的渗入，更是使得文义范围的判断充满含混与无知。[22]面对两个语词之间的“交界地带”，可以清楚排除的“不可能”，通常只是少数情况，而不能明确界定的“可能性”，则是一大片相当广阔的疆域。因此，文义范围的控制并非始终可靠，还需要其他标准加以补强。
3．教义的控制
在罗克辛教授的设想中，刑事政策是体系化和方案化地构建刑法的起源，只有以刑事政策为基础，刑法教义学才能获得目的性地引导。但另一方面，对刑事政策的遵循也绝不是毫无限制的，必须在教义学的框架之内追求刑事政策的引导。这是一种“信条外衣下的政策性思考”。
在沃斯·金德豪伊泽尔（UrsKindhuser）教授看来，刑法教义学与两种制度性权力紧密地联系在一起。这两种制度性权力便是：（1）制定法以及议会决定的刑事政策：这两者就预先确定了教义学工作的研究对象，也就是说，确定了教义学的输入端；（2）司法判决：其将教义学中所发展出来的成果和方法付诸于实践，这样，其便对教义学的输出端产生了决定性的影响。[23]尽管刑法教义学处于刑事立法、刑事政策与刑事司法之间的狭小空间内，但它并非是毫无作为的，相反显现出巨大的理论潜能。在我看来，正是由于教义学这一承上启下的体系位置，使得它成为刑事政策进入刑事司法的重要媒介，一种政策性的思考必须经由刑法教义学的转化，方能进入刑法适用的过程。政策性的价值判断不能被刑事司法所直接援引，也不能成为直接的裁判依据，它只有经由教义规则这一载体形式，才能内化为一种裁判上可被辨识、理解和接受的根据。一种刑事政策性的考量，仅仅是向司法者呼吁了了某种解释方案，但这种方案必须经由教义性的改造始得以正当化。之所以如此，主要是因为：
一则，刑事政策作为回应社会需要的产物，具有不断变化更迭的灵活性。然而，也正因为如此，它在裁判准据所应当具有的稳定性、安全性方面有所缺失。与之相对，刑法教义作为经年研究与实践的累积，可提供一系列相对稳定的解释规则和适用规范，避免不连续、前后断裂的法律后果发生。由此，“我们不妨假设刑法教义学要满足的一个重要功能是，在一个民主的法治国家给予公民以刑事政策效用上的确定性和法律安定性”。[19]
三则，在刑法解释的过程中的确离不开政策性的思考，但是，最重要的并不是是否做出政策判断，而是如何使得政策判断得以规范化和定型化。教义规则本身虽不能生产出刑事政策，但作为贯彻某种政策性判断的媒介，它们反映的正是某种特定的政策选择。当此种政策选择被整合入法教义之中时，贯彻教义规则的逻辑便是在维护此种政策价值。作为长年学术研讨与司法实践的批判性检验成果，教义规则使得特定的政策性价值得以定型化与规范化。由于在适用条件的形成上已经考虑到特定的政策性价值，因此，在教义规则的适用过程中，重要的是适用要件是否一一具备，而不允许无节制地回溯至其构建观点。这些作为评价基础的政策观点已经在条件、特征的限度内伴随性地被考虑。这样一种处理方式，不仅可以避免抽象政策判断可能导致的随意变形、流于恣意，从而获得一致性的裁量效果；而且可以使得政策判断编码式地被转化为特征或条件判断，实现价值判断的规范化处理，并便于事后的审查与控制；进一步地，它还可以减轻裁判者政策衡量的负担，无需每一次裁判都重复进行类似的思维过程，经由教义学规则可径自得出符合刑事政策要求的决定，从而实现思考的经济性。
由此看来，经由刑事政策的教义学转化，可以形成更为安定、具体并更具规范质量的裁判根据。在刑法解释中虽必须引入政策性的思考，但必须高度强调其教义化的“对外形象”。刑事政策是刑法教义的价值基础，而刑法教义则是刑事政策的表达形式。教义规则虽是从刑事政策的考量中推导而来，但也反过来对刑事政策施加限制，避免刑事政策的乖张或滥用。
4．体系的控制
对教义学的坚持，会将我们带到体系性的思维之中。我们应思考如下问题：为什么一种体系性的控制是可欲的？我们能够期待什么样的体系？如何进行体系化的控制？
尽管概念式体系一直有着极为独特的魅力，但自耶林的转向以及利益法学派的创建以来，风气为之一变。人们逐渐认识到，法学不应该只是一种“价值中立的概念操作”，而更多地是一种不断取向于价值的思维方式。由此，越来越多的学者开始质疑概念式体系所主张的逻辑上的完整性、自足性，以及其适于获得法律知识与裁判的性质。法学之思潮也逐渐由强调概念式的逻辑操作，转向为以利益衡量为重心。相应地，对于法律体系之要求，亦开始由封闭的、形式逻辑式的概念体系，演化为开放的、实质性的价值体系。在后一体系之中，抽象概念丧失了其体系化工具的地位，法律原则、主导性的评价观点则成为最重要的思考手段。法体系开始尝试以“若干有意义地相互结合的、并存在不同位阶的法律原则”而构成。
概念还是原则？问题不应以择一的方式提出，刑法教义学体系需要不同形式的建构工具。人们常常面临这样的两难：在刑法教义学上认为是正确的、合乎逻辑的结论，在价值评判上却难以被接受；相反，一种符合正义情感的价值追求，却往往找不到形式逻辑的根据与支持。在过往极端强调逻辑正确性的刑法教义学框架内注入价值内核，并进行价值选择的修整与引导，实际上就是方法论上解决此种冲突的途径，也正是体系上重新整合与型塑的途径。由此，一种以概念为外观装置并担保刑法的安定性与明确性，以评价性观点、原则为内核并确保刑法的妥当性与实质合理性的体系得以形成。这是一种逻辑体系与价值体系的“辩证综合体”，是符合价值追求的逻辑一贯性。
在这样的一种体系内，当我们以目的解释为管道进行政策性思考之时，体系就发挥着重要的控制与审查功能。它有利于我们对抗极端的功能主义与目的论思维所可能导致体系消融甚至崩溃。具体的审查可依两种途径展开：通过合宪性审查，我们可以观察该刑事政策是否与宪政价值或一般法价值存在冲突，以确保外部协调；而通过刑法体系内的价值性审查，特别是与既有规范、原则间的关系审查，我们可以在最大程度上维护内部协调。这样，能够在目的解释中被引入的刑事政策，一定是与既存的法体系相协调的政策，是能够与既有法秩序无矛盾地共存的政策，应避免那些可能造成体系性震荡或结构性矛盾的政策进入刑法体系。
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作者简介：杜宇（1976-），男，湖南长沙人，复旦大学法学院教授，法学博士。研究方向：刑法学。
[1]本文受到复旦大学中央高校基本科研业务费支持之青年教师科研能力提升项目——“刑事政策与刑法的目的论解释”的资助，亦受到复旦大学“985”三期整体推进社会科学研究项目——“维护社会公平正义的司法制度建设研究”（项目编号：2011SHKXZD015）的资助。本文同时构成2011年国家社科基金一般项目——“基于类型思维的刑法解释”之阶段性成果（项目批准号：11BFX112）。