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2022.11.24河南
1.第十七条【刑事责任年龄】
已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。
已满十二周岁不满十四周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。
对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人,应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令其父母或者其他监护人加以管教;在必要的时候,依法进行专门矫治教育。
王伟华抢劫案
[裁判要旨]已满14周岁不满16周岁的未成年人,不能构成转化型抢劫罪。第一,已满14周岁不满16周岁的未成年人,依法对盗窃罪不负刑事责任,因此,不具备转化型抢劫罪的基础。已满14周岁未满16周岁的相对刑事责任人,只对实施《刑法》第17条第2款所列举的故意杀人、抢劫等8种犯罪负刑事责任,对盗窃行为不负刑事责任,因而不能满足构成转化型抢劫罪的前提条件。第二,从现有司法解释的规定也可以推导出相对刑事责任能力年龄的人不能成为转化型抢劫罪的犯罪主体。已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。可见,相对刑事责任年龄的人实施了转化型抢劫的行为,形式上符合转化型抢劫罪的要件,只对暴力行为造成重伤或死亡结果的以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。该规定严格限缩了相对刑事责任年龄的人实施此类行为的处罚范围,处罚罪名上也不以抢劫罪论处,体现了刑法对未成年人犯罪从宽处罚的立法精神。
[案件索引]《刑事审判参考》总第86集第777号案例
适用本条需注意:1.关于刑事责任年龄的计算。根据《未成年人案件解释》第2条规定,“周岁”按照公历的年、月、日计算,从周岁生日的第2天起算。在我国,公历是官方规定采用的历法。户籍管理中就明确要求公民必须以公历的出生年月日进行户籍登记。如果查明的被告人年龄是农历的出生年月日,也应当以与之相对应的公历年月日计算被告人年龄。2.关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》,《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪,是指具体犯罪行为而不是具体罪名。3.关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任如何认定罪名的问题。熟悉根据最高人民检察院法律政策研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》予以确认的内容。
2.第一百三十三条之二【妨害安全驾驶罪】
对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。
前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守,与他人互殴或者殴打他人,危及公共安全的,依照前款的规定处罚。
有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
谢忠德危险驾驶案
[裁判要旨]是否构成危险驾驶罪,主要看驾驶机动车的地点是否属于危险驾驶罪罪状规定的“道路”。常见的小区对社会车辆的管理方式有以下三种:第一种是开放式管理,无卡点、无拦截、进出入无手续。第二种是半开放半封闭式管理,即在小区进出口设卡拦截,社会车辆在一定条件下可以进出小区;第三种是封闭式管理,即在小区进出口设卡拦截,非业主车辆一律不允许通行,或者征得受访业主同意后,来访车辆停放在小区指定区域。第一种属于典型的“允许”社会车辆通行,属于道路,第三种则相反,不属于“道路”,第二种争议较大。就小区而言,如果来访车辆经业主同意后可停放的,因其进出小区的条件建立在来访者与受访业主的亲友关系之上,故对象相对特定,范围相对较小,此种管理方式下的小区不具有公共性,不属于允许社会车辆通行的地方。若社会车辆只要登记车牌号或者交纳一定费用,即可进出小区、在小区内停放的,则其通行条件并无特定的人身依附关系,对象不特定,范围面向社会大众,在该管理模式下的小区道路、停车场与公共道路、停车场无异,属于允许社会车辆通行的地方。
[案件索引]《刑事审判参考》总第85集第760号案例
本条为新增条文。《罪名补充规定(七)》将本条罪名确定为“妨害安全驾驶罪”,主要考虑:1.较之于交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪,本罪配置的刑罚较轻,而“妨害”也相对低于“危害”的程度,故使用“妨害”更贴合罪责刑相适应原则。同时,“妨害”也更符合“抢控驾驶操纵装置、干扰公共交通工具正常行驶”的罪状描述;2.为确保罪名确定的概括和精炼,参照危险驾驶罪的表述,对于驾驶的对象“公共交通工具”未在罪名中予以规定;3.本条“干扰”的对象为公共交通工具,“危及公共安全”为后果,故“干扰安全驾驶罪”的表述不够准确。
3.第一百三十四条【重大责任事故罪】【强令、组织他人违章冒险作业罪】
在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处3年以上7年以下有期徒刑。
强令他人违章冒险作业,或者明知存在重大事故隐患而不排除,仍冒险组织作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处五年以上有期徒刑。
宋某某等人重大责任事故案
[案件索引]最高人民检察院检例第95号
本条原规定了“强令违章冒险作业罪”,《刑法修正案(十一)》第三条对本款作了修改,增加了“或者明知存在重大事故隐患而不排除,仍冒险组织作业”的行为方式。《罪名补充规定(七)》将修改后刑法第一百三十四条第二款的罪名确定为“强令、组织他人违章冒险作业罪”,取消原罪名“强令违章冒险作业罪”。主要考虑:“强令”他人违章冒险作业与“明知存在重大事故隐患而不排除,仍冒险组织作业”有明显区别,增加“组织违章冒险作业”的表述,涵盖范围更全面,有利于彰显从严惩治安全生产犯罪的立法精神。
4.第一百三十四条之一【危险作业罪】
在生产、作业中违反有关安全管理的规定,有下列情形之一,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制:
(二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的;
(三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。
王波交通肇事案
[裁判要旨]驾驶一般运输货车,在施工场地作业过程中,仅因驾驶操作不当,过失造成他人死亡的,应当认定为过失致人死亡罪。
[案件索引]《人民司法·案例》2019年第8期
第一节生产、销售伪劣商品罪
5.第一百四十一条【生产、销售、提供假药罪】
生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚。
王桂平以危险方法危害
公共安全、销售伪劣产品、虚报注册资本案
[裁判要旨]
[裁判要旨]行为人在销售产品的过程中,以工业原料冒充食品原料,属于生产、销售伪劣产品罪客观方面中的以假充真行为,可构成销售伪劣产品罪。行为人明知会发生危害他人身体健康的后果,但基于非法牟利的目的,放任这种结果的发生,向药品生产企业销售假冒的药用辅料用于生产药品,致使药品投入市场后发生致人重伤、死亡的严重后果,其行为构成以危险方法危害公共安全罪。
[案件索引]《刑事审判参考》总第64集第503号案例
本条规定了“生产、销售假药罪”《刑法修正案(十一)》第五条在刑法第一百四十一条增加一款作为第二款:“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚。”对本条最初考虑不另行确定罪名,根据法律“依照前款的规定处罚”即以“生产、销售假药罪”。
6.第一百四十二条【生产、销售、提供劣药罪】
生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚。
张建刚、张建青等非法经营案
[裁判要旨]未取得药品生产经营许可证和批准文号,实施生产、销售药品,构成生产、销售假药罪;同时,因国家对生产、经营药品实行严格的准入制度,行为人未取得药品生产经营许可证和批准文号而生产药品,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪。行为人同时构成生产、销售假药罪和非法经营罪,依法应择一重罪处罚,根据其犯罪情节以非法经营罪定罪量刑。
[案件索引]《人民司法·案例》2013年第14期
本条规定了“生产、销售劣药罪”《刑法修正案(十一)》第六条在刑法第一百四十二条增加一款作为第二款:“药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚。”在认定本罪时应当注意区分其与生产、销售、提供假药罪的界限,此二罪的区别主要有两点:一是犯罪对象不同。本罪的对象为劣药,后者的对象为假药。对于生产、销售中混杂假药与劣药的情况,由于二罪的入罪条件有显著差别,因此应通过对物品进行鉴定以区别二者,但不宜实行并罚。对混同生产、销售、提供的,首先应该确定是以假药还是以劣药为主定罪处罚,其他方面的情节应视为从重情节。二是构成犯罪的程度标准不同。本罪是结果犯,必须对人体造成严重危害才能构成犯罪;后者是行为犯,只要有生产、销售、提供假药行为即可构成犯罪。
6.第一百四十二条之一【妨害药品管理罪】
违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;
(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;
(四)编造生产、检验记录的。
有前款行为,同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
余某某等非法经营药品案
[裁判要旨]行为人违反国家食品药品监督管理局关于进口药品的审批规定,未取得药品准入批号的药品应认定为假药。行为人实施销售上述药品的行为,并未造成人体健康严重危害,不构成销售假药罪。但其上述行为,严重扰乱了市场经济秩序,构成非法经营罪。行为人为实施上述销售行为,多次通过夹带、邮寄方法走私进境上述药品,每次的行为中均包含走私行为及非法经营行为,前者为手段行为,后者为目的行为,故应按照牵连犯原则,择一重罪,以非法经营罪定罪处罚。
[案件索引]《人民法院案例选》2013年第2辑
本条为新增条文。对本条规定的罪名确定,有意见提出,为更好体现罪状中“足以严重危害人体健康”的特征,建议罪名确定为“危害药品管理罪”。经研究,《罪名补充规定(七)》将本条罪名确定为“妨害药品管理罪”。主要考虑:1.本条规定的行为属于违反药品管理法规的行为,实质在于妨害药品管理秩序,确定为“妨害药品管理罪”更为准确。2.较之于生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪,本条配置的刑罚较轻,而“妨害”也相对低于“危害”的程度,故使用“妨害”更贴合罪责刑相适应原则。
本罪是具体危险犯,要求行为人违反药品管理法律、法规,实施申请、生产、进口、销售药品等妨害药品管理秩序的行为足以严重危害人体健康。本罪属于选择性罪名,只要行为人实施其中一种行为的,即可构成犯罪。本罪与生产、销售、提供假药罪,生产、销售、提供劣药罪之间,属于法条竞合关系,同时触犯该数个罪名的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
第二节妨害对公司、企业的管理秩序罪
8.第一百六十条【欺诈发行证券罪】
在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。
单位犯前两款罪的,对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
江苏北极皓天科技有限公司、杨佳业欺诈发行债券案
[裁判要旨]私募债券从本质上讲符合“依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息”的公司债券的基本特征,因此理应属于欺诈发行债券罪的规制对象。(欺诈发行债券罪的犯罪主体为特殊主体,特指发行公司、企业债券的自然人和单位。欺诈发行债券罪所侵犯的客体是国家对债券发行市场的管理制度以及投资者的合法权益。欺诈发行债券罪在主观方面必须是出于故意,过失不构成本罪。欺诈发行债券罪在客观方面表现为在公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,以欺骗手段骗取发行,数额巨大、后果严重或者其他严重情节的行为。其中,应以行为人实际募集的数额作为本罪的发行数额进行定罪量刑。)
[案件索引]《刑事审判参考》总第125集第1387号案例
本条原规定了“欺诈发行股票、债券罪”,此次修改将欺诈发行的对象由“股票或者公司、企业债券”扩大至“股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”。根据修改情况,《罪名补充规定(七)》将本条的罪名调整为“欺诈发行证券罪”,取消原罪名“欺诈发行股票、债券罪”。应注意的是,本罪是结果犯而不是行为犯,构成本罪的前提是行为人在发行文件中,通过隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的手段而成功发行股票、公司债券等证券,若行为人只是在发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,但是尚未成功发行股票、公司债券等证券的,不构成本罪。
9.第一百六十一条【违规披露、不披露重要信息罪】
依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
博元投资股份有限公司、余蒂妮等人
违规披露、不披露重要信息案
[裁判要旨]由于上市公司所涉利益群体的多元性,为避免中小股东利益遭受双重损害,刑法规定对违规披露、不披露重要信息罪只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,不追究单位的刑事责任。需要注意的是,最高人民检察院所称的不追究刑事责任的“单位”与《刑法修正案(十一)》所指的“单位”并非同一层面上的“单位”,对此需要进行区分。因此,最高人民检察院的指导性案例仍在司法实践中具有指导意义。
[案件索引]最高人民检察院检例第66号
根据《立案追诉标准(二)》第6条的规定,依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在50万元以上的;(2)虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额30%以上的;(3)虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额30%以上的;(4)未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续12个月的累计数额占净资产50%以上的;(5)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;(6)致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的;(7)在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或者将盈利披露为亏损的;(8)多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;(9)其他严重损害股东、债权人或者其他人利益,或者有其他严重情节的情形。
10.第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】
公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
宋涛非国家工作人员受贿案
[案件索引]《刑事审判参考》总第97集第957号案例
第四节破坏金融管理秩序罪
11.第一百七十五条之一【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】
以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
陈恒国骗取贷款案
[裁判要旨]骗取贷款罪与贷款诈骗罪最主要的区别在于行为人主观上是否以非法占有为目的。贷款诈骗罪的目的不仅是骗取贷款,而且是非法占有贷款。而骗取贷款罪采用欺骗手段的目的是在不符合贷款条件的情况下取得贷款,不以非法占有为目的。认定行为人主观上具有占有贷款为目的,必须具备以下条件:(1)行为人通过欺诈手段获取贷款,即行为人实施了《刑法》第193条规定的5项情形之一;(2)行为人到期没有归还贷款;(3)行为人贷款时即明知不具有归还能力或者贷款后实施了某种特定行为。本案被告人多次冒用他人名义贷款,冒用他人名义担保贷款,其骗取贷款后,确有开发房产、林场、水电站等投资项目;案发前,被告人与经办的信贷员签订了转贷协议,并将其资产证件交付信贷员,证明其确有还款的意愿。其对取得的贷款并没有非法占有的意图,其以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为应认定为骗取贷款罪。
[案件索引]《刑事审判参考》总第97集第961号案例
骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,是指行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。在司法实践中,需要严格区分骗取贷款罪和贷款诈骗罪,同时需明确小贷公司属于“其他金融机构”。需要的注意:1.小额贷款公司属于刑法意义上的“其他金融机构”,骗取小额贷款公司的贷款,导致贷款损失,达到入罪标准的应以骗取贷款罪定罪处罚。2.本罪与贷款诈骗罪同属破坏社会主义经济秩序罪,均以贷款为对象,且在罪名设置上,骗取贷款罪是贷款诈骗罪的补救性立法,因而司法实践中容易混淆。在司法实践中,要将上述所有具体规则运用到骗取贷款案件中,就非法占有的主观目的必须强化予以认定,严格区分骗取贷款罪和贷款诈骗罪,不能将骗取贷款行为以贷款诈骗罪处理。
12.第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。
有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。
渭南市尤湖塔园有限责任公司、
惠庆祥、陈创、冯振达非法吸收公众存款案
[裁判要旨]未经有权机关批准,采用还本付息的方式,向不特定公众募集资金,本质上就是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。
[案件索引]《最高人民法院公报》2008年第6期
对于共犯的范围问题,公司员工往往数十上百人是否全部作为共犯追究刑事责任在不同地区做法有所不同,非法吸收公众存款案件中嫌疑人一般包括公司高层、中层管理人员、一线业务员以及辅助人员。从共犯原理来看,公司高层系公司实际控制人员,中层管理人员系接受高层指令统筹、落实具体要求,并下派具体业务指标,一线业务员接触不特定对象,吸纳资金,辅助人员是公司后台的服务人员,前三种属于积极参与者,明知他人实施非法吸收公众存款的行为而放任犯罪结果的发生的辅助人员,也属于共犯处理的范围。但是否所有人员都需要予以刑事定罪?2019年《非法集资案件若干意见》规定,重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员,包括单位犯罪中的上级单位(总公司、母公司)的核心层、管理层和骨干人员,下属单位(分公司、子公司)的管理层和骨干人员,以及其他发挥主要作用的人员。对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的,可以依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。这也是《刑法修正案(十一)》新增的关于公诉前退赃可以从轻、减轻处罚的内在要求。
13.第一百八十二条【操纵证券、期货市场罪】
有下列情形之一,操纵证券、期货市场,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的;
(三)在自己实际控制的帐户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约的;
(四)不以成交为目的,频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的;
(五)利用虚假或者不确定的重大信息,诱导投资者进行证券、期货交易的;
(七)以其他方法操纵证券、期货市场的。
唐汉博等操纵证券市场案
[案件索引]上海市第一中级人民法院(2019)沪01刑初19号刑事判决书
14.第一百九十一条【洗钱罪】
(一)提供资金帐户的;
(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的;
(四)跨境转移资产的;
袁碧芳洗钱案
[案件索引]《人民司法·案例》2020年第2期
第五节金融诈骗罪
15.第一百九十二条【集资诈骗罪】
以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
周辉集资诈骗案
[裁判要旨]是否具有非法占有目的,是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。对非法占有目的的认定,应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。行为人将所吸收资金大部分未用于生产经营活动,或者名义上投入生产经营,但又通过各种方式抽逃转移资金,或者供其个人肆意挥霍,归还本息主要通过借新还旧来实现,造成数额巨大的募集资金无法归还的,可以认定具有非法占有的目的。
[案件索引]最高人民检察院检例第40号
在司法实践中,对于集资诈骗罪的认定往往涉及本罪与非法吸收公众存款罪的区分。非法吸收公众存款罪,是指行为人违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。本罪与非法吸收公众存款罪在客观行为模式上具有高度的相似性。而两个罪名最重要的区别,也是司法实务中的疑难之处,即在于对行为人非法占有目的的判断。集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
16.第二百条【单位犯金融诈骗罪的处罚规定】
单位犯本节第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。
罗华等票据诈骗案
[裁判要旨]票据诈骗罪,是指以非法占有为目的,利用金融票据进行诈骗活动,骗取数额较大财物的行为。本案被告人罗华、金万平、刘忠信相互勾结,从他人手里非法取得缺少“解讫联”(第三联)的350万元承兑汇票,通过伪造补上该联后,用此汇票骗购价值350万元的钢材;后三名被告人又勾结在金融机构工作的被告人刘鑫,采用私刻公章等手段伪造支票,并以该支票骗取他人存款699.9万元,依据我国刑法关于票据诈骗罪的规定和该罪在客体、客观方面及主体、主观方面所表现出的主要特征,四被告人的上述行为均构成了票据诈骗罪,这是无异议的。本案中存在单位犯罪的问题,且数额特别巨大,应对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
[案件索引]新疆维吾尔自治区高级人民法院(2001)新刑终字第85号
以贷款诈骗罪为例,《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“对于单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是,在司法实践中,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款,符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚。”但是2014年4月,全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》中规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”据此,针对单位实施的贷款诈骗行为,可以对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究贷款诈骗罪的刑事责任,对单位,符合合同诈骗罪构成要件的,仍应以合同诈骗罪处罚。
第七节侵犯知识产权罪
17.第二百一十三条【假冒注册商标罪】
未经注册商标所有人许可,在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案
[裁判要旨]假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额,应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易,但无证据证实的,对其辩解不予采纳。
[案件索引]最高人民法院第87号指导案例
18.第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】
销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
杨永胜销售假冒注册商标的商品案
[裁判要旨]行为人不管以什么方式购得假冒注册商标的商品,目的都是销售,行为的社会危害性存在,一旦销售成功,货物的流动性会给犯罪证据收集、固定带来不便,虽未标价,但以市场价格计算货值金额达到一定标准的,更有必要依法严惩。因此,行为人购得假冒注册商标的商品,未标价也未销售,但货值金额已达到一定标准,仍构成生产、销售伪劣产品罪(未遂)。
[案件索引]《刑事审判参考》总第58集第456号案例
在实践中,适用本罪有两种情况难以认定:一种情况是行为人未经注册所有人许可,在同种商品上使用与他人已注册商标相同的商标后,又将该种商品出售,获取非法利益的行为定性问题。此类型属于吸收犯,前行为是吸收行为,后行为是被吸收行为,前后两种行为构成假冒注册商标罪整个犯罪过程,彼此间存在着密切的联系,后行为是前行为的必然结果。这种情况只按假冒注册商标罪一罪认定,而不再认定为两罪实行并罚。另一种情况是数个行为人出于假冒注册商标的共同故意,分工协作,有的制造假冒注册商标的商品,有的销售这类商品,此种情况下各行为人的行为定性问题。销售假冒注册商标的商品的行为是假冒注册商标共同犯罪的一个组成部分,只能以假冒注册商标罪一罪认定,销售这类商品的人实际上是假冒注册商标罪的共犯。
19.第二百一十五条【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】
伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
王学保非法制造注册商标标识案
[裁判要旨]针对酒类商品商标和酒、酒瓶、包装盒等物而言,它们只有作为一个整体进入流通环节成为一种商品时,才能体现其价值。当酒瓶中的酒消耗后,酒瓶、包装盒等物均报废,就是应待处理的废品,不能再进入正常的流通环节,从而酒瓶、包装盒等商标标识也丧失了其存在的意义,变得无价值。但是,若将本应作为废品的酒瓶包装盒等物回收,在未经商标权人同意的情形下,使其重新进入流通环节,再次赋予其商标标识功能的行为应属非法制造,且属既遂。
[案件索引]《刑事审判参考》总第78集第678号案例
在司法实践中,对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中“件”数认定存在不同认识。一种观点(实际数量说)认为根据《侵犯知识产权案件解释》第12条第3款中规定:“'件’,是指标有完整商标图样的一份标识。”故应当以一个完整的经国家商标主管机关核准的注册商标图样为标准来计算件数。另一种观点(折算说)认为行为人非法制造的注册商标标识件数应当以一个完整的商品物体或包装为标准来计算,至于每个商品物体或包装上印制的相同的注册商标标识不应进行重复评价。还有一种观点(区分说)认为应区分行为人对其非法制造注册商标标识被使用的方式、范围等情况是否明知进行判断,若行为人明知被使用情况的,注册商标标识的件数应按“折算说”计算;若其不明知被使用范围的,则注册商标标识的件数应按“实际数量说”计算。
20.第二百一十七条【侵犯著作权罪】
以营利为目的,有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)未经著作权人许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的;
(三)未经录音录像制作者许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的;
(四)未经表演者许可,复制发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的;
(五)制作、出售假冒他人署名的美术作品的;
(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。
鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权案
[裁判要旨]行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与特定硬件产品相结合,用于生产同类侵权产品,在某些程序、代码方面虽有不同,但只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件“实质相同”,即属于非法复制发行计算机软件的行为,应以侵犯著作权罪定罪处罚。如果涉案侵权产品的价值主要在于实现其产品功能的软件程序,即软件著作权价值为其主要价值构成,应以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据。
[案件索引]《最高人民法院公报》2012年第1期
21.第二百一十八条【销售侵权复制品罪】
以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金。
顾然地等人销售侵权复制品案
[裁判要旨]被告人以营利为目的,在未取得音像制品经营许可证的情况下,低价购进明知是侵权的音像复制品后高价向境外售出,违法所得数额巨大,以销售侵权复制品罪论处,而不是非法经营罪。
[案件索引]《最高人民法院公报》2005年第9期
如果行为人实施《刑法》第217条规定的侵犯著作权行为构成犯罪,又销售其制作的侵权复制品而且违法所得数额巨大的,后一行为属于刑法理论上的不可罚之事后行为,对其只以侵犯著作权罪论处,而不能再定一个销售侵权复制品罪而实行数罪并罚;如果行为人销售的侵权复制品并非其本人制作的侵权复制品,其两个行为又符合构成犯罪的数额或情节要求的,则应对其定两个罪实行数罪并罚;如果销售侵权复制品的行为人事先与侵犯著作权罪的行为人通谋的,对其应以侵犯著作权罪论处,此时属于共同犯罪问题。
22.第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】
有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
裴国良侵犯商业秘密案
[裁判要旨]行为人窃取他人技术秘密供自己所在的公司使用,从而给技术秘密权利人造成特别严重后果的,在追究行为人侵犯商业秘密罪的刑事责任时,可以根据附带民事诉讼原告人的请求,将行为人所在公司列为附带民事诉讼被告人一并追究侵权的民事赔偿责任。权利人因技术秘密被窃取而遭受的物质损失,包括已经遭受的实际损失和必然遭受的市场份额被削减、竞争力减弱等损失。侵权人利用窃取的技术秘密履行与他人签订的技术合同,从而谋取巨额利润的,应当将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润额确定为给技术秘密权利人的赔偿额。只能认定侵权人签订的合同总金额,无法确定侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润的,可以按照该行业平均利润标准计算侵权人所获得的利润。
[案件索引]《最高人民法院公报》2006年第12期
区分侵犯商业秘密罪与《反不正当竞争法》第9条规定的侵犯商业秘密的行为,应当考察侵犯商业秘密的行为是否属于“情节严重”或“情节特别严重”的行为。如行为人侵犯商业秘密造成的后果未达到《侵犯知识产权案件解释(三)》第4条规定的情形,则不能行为人认定构成犯罪。此时侵权人应按照《反不正当竞争法》第17条的规定承担民事责任:权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500万元以下的赔偿。对于以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取他人商业秘密,然后使用该商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的,原则上应以数罪论处。对于单纯非法使用他人商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的,应认定为一行为触犯了数罪名,以一个重罪论处。
23.第二百一十九条之一【为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪】
为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
24.第二百二十条【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】
单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。
邱进特等销售假冒注册商标的商品案
[裁判要旨]实践中,有些单位设立后以实施犯罪为主要活动,偶尔也经营部分正当业务,然而该单位所实施的犯罪活动所反映的仍然是设立该公司的自然人的单独意志,因此此种情况只认定为自然人犯罪,而不是单位犯罪。
[案件索引]《刑事审判参考》总第78集第676号案例
关于单位犯罪与个人犯罪的定罪量刑标准是否统一的问题。根据《侵犯知识产权案件解释(二)》,单位的定罪量刑标准与相应的个人犯罪的定罪量刑标准是相同的。《侵犯知识产权案件解释》第15条规定:“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。”但《侵犯知识产权案件解释(二)》第6条对《侵犯知识产权案件解释》第15条进行了修改:“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。”《侵犯知识产权案件解释(二)》将单位犯罪按照相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚,原因在于我国正在建设创新型国家,需要进一步加大对知识产权的保护力度,考虑到知识产权犯罪中单位犯罪现象比较普遍的实际情况,《侵犯知识产权案件解释(二)》第6条规定统一了单位犯罪与个人犯罪的定罪量刑标准,实际上大幅降低了单位犯罪的定罪门槛,进一步加大了对单位侵犯知识产权犯罪的打击力度。
第八节扰乱市场秩序罪
25.第二百二十九条【提供虚假证明文件罪】
承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;有下列情形之一的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
(三)在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件,致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。
有前款行为,同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
董博等提供虚假财会报告案
[案件索引]《刑事审判参考》总第37集第285号案例
26.第二百三十六条【强奸罪】
以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;
(三)在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的;
(四)二人以上轮奸的;
(五)奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的;
(六)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
李明明强奸案
[案件索引]《刑事审判参考》总第98集第981号案例
27.第二百三十六条之一【负有照护职责人员性侵罪】
对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的,处三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行为,同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
张甲、张乙强奸案
[案件索引]《刑事审判参考》第87集第790号案例
本条为新增条文。对本条规定的罪名确定,有意见建议本条罪名确定为“准强奸罪”。经研究,《罪名补充规定(七)》将本条罪名确定为“负有照护职责人员性侵罪”。主要考虑:1.“准强奸罪”内涵不够清晰,容易有歧义,也无法体现本条规定的核心要件。2.本条规定旨在既提高未成年女性的性同意年龄,又不同于奸淫幼女中幼女的性同意一律无效的情形,而是根据犯罪主体的身份情况作出区分,体现其特殊主体身份,“负有照护职责人员性侵罪”更为准确,也能够与传统意义的“强奸罪”严格区别。3.本条规定的“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”,实际上是负有特定照护职责的人员。在司法实践中,需要注意本罪与普通强奸罪的区别。
从逻辑上分析,“与该未成年女性发生性关系”包括两类:第一,已满14周岁不满16周岁的未成年女性自愿与这些负有特殊职责的人发生性关系;第二,这些负有特殊职责的人以暴力、胁迫或者其他手段,违背未成年女性意志,强行与未成年女性发生性关系。前一种情况仅能构成本罪,后一种情况则产生本罪与强奸罪的竞合。此时应当按照本条第2款的规定,择一重罪定罪处罚。
28.第二百三十七条【强制猥亵、侮辱罪】
……猥亵儿童的,处五年以下有期徒刑;有下列情形之一的,处五年以上有期徒刑:
(一)猥亵儿童多人或者多次的;
(二)聚众猥亵儿童的,或者在公共场所当众猥亵儿童,情节恶劣的;
(三)造成儿童伤害或者其他严重后果的;
(四)猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
吴茂东猥亵儿童案
[案件索引]《刑事审判参考》总第98集第987号案例
在司法实践中,强制猥亵罪与强奸罪未遂之间往往难以区分,二者在客观上可能都表现为使用了暴力、胁迫或者其他方法,没有和被害人发生性关系。但是,二者在主观方面却存在本质性区别。猥亵是为了满足本人或者第三人性欲而实施的性交以外的行为,这就决定了强制猥亵并不具有强行性交的目的。当然,强制猥亵在主观上具有寻求感官刺激的目的的同时,也可能具有进一步奸淫的目的,但并不会违背妇女意志强行与之性交。而强奸罪则具有强行与被害人性交的故意,其可能在强制猥亵行为之后有进一步强行奸淫妇女的目的和行为。
29.第二百九十九条之一【侵害英雄烈士名誉、荣誉罪】
侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉,损害社会公共利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
葛长生诉洪振快名誉权、荣誉权纠纷案
[案件索引]最高人民法院第十九批指导性案例第99号
本条原规定了“侮辱国旗、国徽罪”,《刑法修正案(十)》在刑法第二百九十九条中增加一款作为第二款,规定了侮辱国歌的犯罪。根据法律修改情况,《罪名补充规定(七)》将本条罪名调整为“侮辱国旗、国徽、国歌罪”,取消原罪名“侮辱国旗、国徽罪”。
此前因《刑法》对严重侵害英雄烈士的名誉、荣誉的行为没有明确规定,故曾通过民事诉讼的名誉权纠纷公益诉讼方式维护英雄烈士的名誉、荣誉,还有的地方曾以寻衅滋事罪等方式对在互联网上侵害英雄烈士的名誉、荣誉的行为予以惩处。需要注意:1.“情节严重”才能构成本罪;2.侵害英雄烈士的名誉、荣誉的其他方式,应当与侮辱、诽谤具有相同甚至更大的社会危害性;3.不能机械理解“损害社会公共利益”;4.对于网络服务提供者的惩处。
30.第二百七十一条【职务侵占罪】
公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。……
黄某诈骗案
[裁判要旨]不主管人、分管人、经手人、决定处理人、经办人所在单位财务工作,利用工作上的便利而非职务上的便利非法占有本单位合法财物的,不构成职务侵占罪。
[案件索引]《刑事审判参考》总第89集第820号案例
根据最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》的规定,对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的行为,应当依照《刑法》第271条第1款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。根据最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定,在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照《刑法》第271条第1款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。
31.第二百七十二条【挪用资金罪】
公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。
王宣东挪用资金案
[案件索引]《人民司法·案例》2009年第18期
第一节扰乱公共秩序罪
32.第二百七十七条【妨害公务罪】【袭警罪】
以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的,依照前款的规定处罚。
在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的,依照第一款的规定处罚。
故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚。
暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;使用枪支、管制刀具,或者以驾驶机动车撞击等手段,严重危及其人身安全的,处三年以上七年以下有期徒刑。
江世田等妨害公务案
[裁判要旨]国家机关依法进行的管理活动,主要是通过国家机关工作人员的执行职务行为来实现,执行职务时,包括从开始实际执行职务时至职务执行完毕的全过程。国家机关工作人员将查扣的制假设备运送回单位时,其执行职务行为尚未结束,途中行为人暴力夺回制假设备的,符合妨害公务罪的构成要件。
[案件索引]《刑事审判参考》总第28辑第205号案例
对本款作了修改,主要修改内容包括:一是刑罚从原来的从重处罚修改为单独法定刑配置;二是突出了行为方式的暴力性,增加了“使用枪支、管制刀具,或者以驾驶机动车撞击等手段,严重危及其人身安全的”表述。《罪名补充规定(七)》将本款罪名确定为“袭警罪”。主要考虑:1.按照罪名确定的惯例,单独刑罚配置的条款,一般宜单独确定罪名;2.“袭警”本身就含有暴力之意,且近年来在讨论增设该罪的过程中,各方普遍使用“袭警罪”的表述,已有广泛社会共识且更为精炼。本罪的基本犯和情节加重犯均是行为犯,只要行为人实施了“使用枪支、管制刀具,或者以驾驶机动车撞击等手段,严重危及其人身安全的”行为即构成加重情节。所谓“严重危及人身安全”,是指由于行为人的暴力袭击行为,人民警察发生伤亡的结果具有高度的盖然性,如果行为人暴力袭击的手段明显不能达到“严重危及人身安全”的程度,那么一般不能认定为本罪的加重情形。行为人暴力袭击正在执行职务的人民警察,造成人民警察重伤、死亡或者其他严重后果,构成故意伤害罪、故意杀人罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
33.第二百八十条之二【冒名顶替罪】
盗用、冒用他人身份,顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
组织、指使他人实施前款行为的,依照前款的规定从重处罚。
国家工作人员有前两款行为,又构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
陈春秀、苟晶被顶替入学案
[裁判要旨]一般认为,刑法中的重罪对应重刑,而处以重刑的也应当是重罪。“伪造、变造、买卖国家机关公文罪”和“伪造、变造、买卖居民身份证罪”规定在“扰乱公共秩序罪”一章,也就是说,其所要保护的法益主要是公共秩序。但是冒名顶替行为不仅侵害了公共秩序,更损害了被顶替者的受教育权和人格自由,阻碍了其担任国家工作人员和从事特定工作岗位的机会,这些合法权益远非公共秩序所能涵盖。
[案件索引](2014)宿中刑终字第00403号
本条为新增条文。根据罪状表述,《罪名补充规定(七)》将本条罪名确定为“冒名顶替罪”。主要考虑:既简单明了、有广泛社会共识,又能概括行为特征。理论上,本罪是行为犯,只要行为人实施了本罪的行为,不论是否实际已取得相应的资格、利益,均应以本罪处理。但是,对行为人非为顶替他人,在填报信息时出错,或因他人行为介入,如招录人员失误、他人出于报复而恶意修改信息等,致使所填报身份信息不符的,不成立本罪。如果行为人实施了盗用、冒用他人身份的行为,但旨在顶替他人取得本罪规定以外的其他资格、待遇,例如“三好学生”选拔、公司企业人员招录等,不构成本罪。
34.第二百九十一条之二【高空抛物罪】
从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。
有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
蒋某以危险方法危害公共安全案
[裁判要旨]高空抛物的行为人明知所处公共场所的客观情况、抛掷物品的性质、高空抛物可能危害他人生命健康或造成重大公私财物损失,仍未采取任何防范措施的,应认定其具有危害公共安全的间接故意。行为人明知抛掷的物品本身具有高度危险的自然属性,或因高空抛掷后具有严重致人伤亡或重大财物毁损后果,仍抛掷物品,在一定范围内足以影响或者威胁不特定多数人人身或财产安全的,应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
[案件索引](2019)沪0112刑初2501号刑事判决
本条为新增条文。根据罪状表述,《罪名补充规定(七)》将本条罪名确定为“高空抛物罪”。主要考虑:1.沿用《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(法发〔2019〕25号)的有关表述;2.“高空抛物罪”通俗明了,易于理解。
需要注意的是,本罪第2款规定,“有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。这意味着,对高空抛物行为刑事责任的认定,要依据主客观相一致的原则,结合罪名体系予以判断。对于“高空抛物”且情节严重的行为,以本罪定罪处罚。如果故意实施“高空抛物”行为,足以使不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全遭受危险,符合《刑法》分则第二章的规定,则应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。如果行为人通过“高空抛物”实施故意杀人、故意伤害行为的,则应以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。
35.第二百九十三条之一【催收非法债务罪】
有下列情形之一,催收高利放贷等产生的非法债务,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:
(一)使用暴力、胁迫方法的;
(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;
(三)恐吓、跟踪、骚扰他人的。
于欢故意伤害案
[裁判要旨]1.对正在进行的非法限制他人人身自由的行为,应当认定为刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”,可以进行正当防卫。2.对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为,不应当认定为刑法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。3.判断防卫是否过当,应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度,以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打,且并不十分紧迫的不法侵害,进行防卫致人死亡重伤的,应当认定为刑法第二十条第二款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。4.防卫过当案件,如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的,量刑时对此应予充分考虑,以确保司法裁判既经得起法律检验,也符合社会公平正义观念。
[案件索引]最高人民法院指导案例93号
37.第三百零三条【赌博罪】【开设赌场罪】【组织参与国(境)外赌博罪】
以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
开设赌场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照前款的规定处罚。
王红柳、黄叶峰诈骗案
[裁判要旨]设置圈套诱骗他人参赌的行为是构成诈骗罪还是赌博罪,关键在于赌博圈套中的欺骗程度。赌博在本质上是一种射幸行为,其结果具有偶然性。如果行为人仅采取了较为轻微的欺骗行为,赌博输赢主要是依靠各自运气、技术,即赌博各方均不能控制、主导赌博输赢结果,则其行为仍然符合赌博特征;如果行为人在赌博过程中采取作弊手段控制赌博输赢,则赌博成了掩盖事实的手段,该行为本质上符合诈骗的特征。对于此类案件的赃款,应区分不同情况处理。如果被害人是基于行为人的欺骗而产生赌博意愿,并陷入赌博陷阱,从而被骗钱财的,对于扣押或者退缴的赃款应当发还被害人,或者责令被告人退赔被害人经济损失。如果被害人具有通过赌博进行营利的目的,本身积极参与赌博行为,则所输钱款属于赌资,可直接追缴没收。
[案件索引]《刑事审判参考》总第90集第836号案例
本条第三款为新增条款。对于本款,起初考虑不单独确定罪名,根据“依照前款的规定处罚”的规定,适用本条第二款规定的开设赌场罪。《罪名补充规定(七)》将本款罪名确定为“组织参与国(境)外赌博罪”。主要考虑:1.本款的入罪门槛与刑法第三百零三条第二款有所不同,且本款规制的是组织中国公民参与国(境)外赌博的行为,该行为类型不能为开设赌场罪所涵盖。故而,有必要对本款单独确定罪名;2.本款罪状使用了“国(境)外”的表述,为准确反映罪状,不宜简化为“组织跨境赌博罪”。我国公民在境外开设赌场,以吸引我国公民为主要客源的,可以赌博罪追究刑事责任赌博罪的法定最高刑为3年,《赌博案件解释》第3条规定,中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场,以吸引中华人民共和国公民为主要客源,构成赌博罪的,可以依照《刑法》规定追究刑事责任。需要注意的是,我国公民在境外开设赌场,并组织我国公民出境赌博的,应当依照本条第3款定罪处罚。
第五节危害公共卫生罪
37.第三百三十条【妨害传染病防治罪】
违反传染病防治法的规定,有下列情形之一,引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑:
(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;
(二)拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的;
(三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;
(四)出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品,未进行消毒处理的;
(五)拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。
甲类传染病的范围,依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。
张某智妨害传染病防治案
[案件索引]《刑事审判参考》总第121集第1333号案例
实践中,本罪主要是与以危险方法危害公共安全罪、投放危险物质罪、过失以危险方法危害公共安全罪等危害公共安全犯罪进行区分。妨害传染病防治罪是过失犯,以危险方法危害公共安全罪和投放危险物质罪的主观方面均表现为故意犯罪。因此,区分妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪、投放危险物质罪主要看行为人对其行为能引起传染病传播或有传播严重危险的主观状态,如行为人对该结果不是明知的,则构成妨害传染病防治罪;但如果行为人明知其行为会引起甲类传染病及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或传播严重危险,仍实施该行为的,则不能以本罪论处,而应以危害公共安全罪或投放危险物质罪论处。对于妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全犯罪的区别,二者的主观方面都是过失,如果行为人的行为特征符合该两个罪的行为特征的,根据法条竞合的原则,应适用本条规定定罪处罚。
39.第三百三十四条之一【非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源罪】
违反国家有关规定,非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境,危害公众健康或者社会公共利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
40.第三百三十六条之一【非法植入基因编辑、克隆胚胎罪】
将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内,或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
贺某奎、张某礼、覃某洲非法行医案
[裁判要旨]3名被告人未取得医生执业资格,追名逐利,故意违反国家有关科研和医疗管理规定,逾越科研和医学伦理道德底线,贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗,扰乱医疗管理秩序,情节严重,其行为已构成非法行医罪。
注:“基因编辑婴儿”案是《刑法修正案(十一)》生效实施之前发生的案例,根据刑法溯及力原则,仍适用《刑法修正案(十一)》生效之前的刑法规定,故以非法行医罪定罪处罚。但在《刑法修正案(十一)》生效后发生的此类犯罪行为,应定性为本罪。
41.第三百三十八条【污染环境罪】
违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处七年以上有期徒刑,并处罚金:
(一)在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质,情节特别严重的;
(二)向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质,情节特别严重的;
(三)致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;
(四)致使多人重伤、严重疾病,或者致人严重残疾、死亡的。
王文峰、马正勇污染环境案
[裁判要旨]污染环境罪所针对的对象包括“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”。煤焦油分离废液即属于有毒物质。“严重污染环境”的认定标准实现了“结果犯”向“情节犯”甚至是“行为犯”的转变,行为人倾倒煤焦油分离液远超过倾倒危险废物“三吨以上”的入罪标准,造成的后果属于“严重污染环境”。对污染环境犯罪的处罚应当贯彻落实宽严相济刑事政策。
[案件索引]《刑事审判参考》总第97集第968号案例
本罪与重大责任事故罪在客体和客观方面存在明显区别。本罪的客体是国家对环境保护和污染防治的管理制度,重大责任事故罪的客体是生产、作业安全。本罪客观方面表现为排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的行为;重大责任事故罪则是违反规章制度发生重大责任事故的行为。在犯罪主体方面,污染环境罪的主体可以是自然人,也可以是单位,重大责任事故罪的主体只能是自然人,而且必须是厂矿企业、事业单位的职工。
42.第三百四十一条【危害珍贵、濒危野生动物罪】
非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
违反野生动物保护管理法规,以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物,情节严重的,依照前款的规定处罚。
曾巩义、陈月容非法狩猎案
[裁判要旨]私设电网捕猎野生动物的行为虽已危及公共安全,但仅造成一人轻微伤,未达到过失以危险方法危害公共安全罪所要求的致人重伤、死亡的入罪标准,行为人不构成过失以危险方法危害公共安全罪,构成非法狩猎罪。以私设电网的方法猎捕野生动物,并致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,同时触犯了非法狩猎罪和过失以危险方法危害公共安全罪的,应当按照想象竞合犯的处理原则,择一重罪处理。应以过失以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。同时,可将非法狩猎行为作为量刑情节予以考虑。
[案件索引]《刑事审判参考》总第72集第603号案例
本条为修订条文,《罪名补充规定(七)》将本款罪名合并修改为“危害珍贵、濒危野生动物罪”,取消原罪名“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”。主要考虑:1.司法实践反映,原罪名过于复杂、繁冗;2.非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为,往往伴随后续的非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品的行为。按照原罪名,司法适用中经常面临是否需要数罪并罚的争论。此外,对于涉及已死亡的野生动物尸体的案件,在罪名上究竟适用“野生动物”还是“野生动物制品”也常存在争论;3.概括确定为“危害珍贵、濒危野生动物罪”简单明了,也能充分涵括各种行为方式和保护对象;而且,对于涉及多种行为方式、多个行为对象的,也可以根据情节裁量刑罚,实现对珍贵、濒危野生动物资源的有效刑事司法保护。
审理危害珍贵、濒危野生动物罪要注意:(1)本罪的“珍贵、濒危野生动物”,包括驯养繁殖的上述物种。(2)本罪的既遂,应以收购、运输、出售行为完成为标准。(3)注意本罪的罪责刑相一致的问题。
43.第三百四十二条之一【破坏自然保护地罪】
违反自然保护地管理法规,在国家公园、国家级自然保护区进行开垦、开发活动或者修建建筑物,造成严重后果或者有其他恶劣情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
本条新增条文。根据罪状表述,《罪名补充规定(七)》将本条罪名确定为“破坏自然保护地罪”。主要考虑:1.本条罪状为“违反自然保护地管理法规,在国家公园、国家级自然保护区进行开垦、开发活动或者修建建筑物,造成严重后果或者有其他恶劣情节的”。显而易见,本条规制的是对“国家公园、国家级自然保护区”的破坏行为;2.根据中办、国办印发的《关于建立以国家公园为主体的自然保护地体系的指导意见》和生态环境部印发的《自然保护地生态环境监管工作暂行办法》的规定,国家公园、国家级自然保护区属于自然保护地,且国家公园是自然保护地体系的主体。
本罪的客观方面要求在国家公园、国家级自然保护区进行开垦、开发活动或者修建建筑物,造成严重后果或者有其他恶劣情节。因历史遗留问题或者原住民因必要生产、生活需要而进行的活动除外。另外,出于生产、生活需要,非法开发建设一些设施,未对生态环境造成严重破坏后果的,也不作为犯罪处理。
44.第三百四十四条之一【非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪】
违反国家规定,非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
黄某等非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》附表中并无与其同属或同科的国家一、二级保护野生动物,无可供参考的“情节严重”“情节特别严重”的认定标准,根据罪刑法定原则,不能认定属于“情节严重”或“情节特别严重”,仅能认定为一般情形。
[案件索引]广东省广州市中级人民法院(2017)粤01刑终1835号刑事判决书
本条为新增条文,罪状为“违反国家规定,非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种,情节严重的”。《罪名补充规定(七)》将本条罪名确定为“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪”。主要考虑:1.“处置”的含义较为宽泛,将“引进”概括为“处置”不够准确;2.表述为“引进、释放、丢弃”与罪状表述一致,更加贴切,也有利于与《生物安全法》的条文表述相衔接。
确定是否构成本罪要注意以下几个方面:(1)行为人要知道或者应当知道引进、释放或者丢弃的是外来入侵物种。(2)应当严格按照目录认定外来入侵物种,而不能将一切外来物种都认定为本罪的对象。(3)要达到情节严重的程度才能入罪。总之要考虑行为人主观方面和客观行为的严重程度,来确定行为人的行为是否构成本罪。
45.第三百五十五条之一【妨害兴奋剂管理罪】
引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛,或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的,依照前款的规定从重处罚。
本条为新增条文,罪状为“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛,或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂,情节严重的”。根据罪状表述,《罪名补充规定(七)》将本条罪名确定为“妨害兴奋剂管理罪”。司法实践中偶有发生运动员因使用兴奋剂导致重伤甚至死亡的情形,当被组织、强迫或者引诱、教唆、欺骗的运动员因使用兴奋剂而发生重伤、死亡的结果时,处理此类案件时应当注意具体问题具体分析:如果致人死亡、伤残,能够查明行为人没有故意杀人或者故意伤害的心理,而对运动员的死亡和重伤仅有过失的,应当构成过失致人死亡罪、过失致人重伤罪与本条规定犯罪的数罪,择一重罪处罚。但是如果行为人具有故意杀人或者故意伤害的故意,那么组织、强迫使用兴奋剂或者引诱、教唆、欺骗使用兴奋剂的行为,就成为故意杀人和故意伤害的手段,其行为构成故意杀人罪和故意伤害罪。
46.第四百零八条之一【食品、药品监管渎职罪】
负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,有下列情形之一,造成严重后果或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑:
(一)瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的;
(二)对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的;
(三)在药品和特殊食品审批审评过程中,对不符合条件的申请准予许可的;
(四)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的;
(五)有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。
徇私舞弊犯前款罪的,从重处罚。
任尚太等三人食品监管渎职案
[案件索引]《刑事审判参考》总第105集第1135号案例
本条原规定了“食品监管渎职罪”,本次修改增加了药品监管渎职的内容。基于此,《罪名补充规定(七)》将本条的罪名调整为“食品、药品监管渎职罪”,取消原罪名“食品监管渎职罪”。
需要注意的是,《刑法修正案(十一)》对本条进行修订,具体列举了本罪的几种构成要件行为。同时拓宽了本罪的主体范围,即负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员与负有药品安全监督管理职责的国家机关工作人员均可成立本罪。实践中,如有行为人滥用职权或者玩忽职守,实施瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件、对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处、在药品和特殊食品审批审评过程中对不符合条件的申请准予许可、依法应当移交司法机关追究刑事责任。不移交、其他滥用职权或者玩忽职守行为的选择性构成要件行为中的一行为或者数行为,均仅成立一罪。
47.第四百三十一条【为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪】
……为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
本罪原规定最低法定刑为10年有期徒刑,而与其表现形式、危害后果相一致的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的最低法定刑为5年有期徒刑,而泄露军事秘密罪最低法定刑格次为拘役至5年以下有期徒刑,战时犯泄露军事秘密罪的最低法定刑也仅为5年有期徒刑,三者最低法定刑差距明显过大。故《刑法修正案(十一)》根据军事犯罪审判实践和需要,进一步调整本罪第2款为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的刑罚结构,降低了起刑标准,使本罪的刑罚结构更为合理。
48.第四百五十条【本章适用的主体范围】
本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及文职人员、执行军事任务的预备役人员和其他人员。