“在犯罪嫌疑人被羁押的情况下,侦查活动处于相对封闭状态,侦查机关对嫌疑人的讯问基本上是'一对一’的,侦查行为是最可能不受限制的,侦查权力的滥用也是最难及时发现的,这就决定了侦查阶段已成为嫌疑人权利最容易受侵犯的阶段。改变这种局面的主要做法就是让律师提前介入侦查,为犯罪嫌疑人随时提供必要的法律帮助。”在当前司法实践中,绝大部分辩护律师都已经意识到侦查阶段介入辩护、提供法律服务的重要性,会见犯罪嫌疑人、被告人是辩护律师在侦查阶段的主要工作内容。
在侦查阶段,可以将辩护律师通过会见所提供的有效法律帮助分为四个层次:入门级、初级、中级、高级。入门级的法律帮助,就是了解案情,为嫌疑人、被告人记录信息、传递问候;初级的法律帮助,就是对犯罪嫌疑人、被告人进行基础的普法培训,为他们提供刑事案件全面细致的法律知识;中级的法律帮助,就是对犯罪嫌疑人、被告人进行技能培训,为他们提供刑事案件的办案经验,让他们少走弯路,少犯错误;高级的法律帮助,就是帮助犯罪嫌疑人、被告人澄清事实,针对特定案情,为他们量身定制辩护策略。
一、入门级:了解案情,为嫌疑人记录信息
(一)了解案件情况
辩护律师去会见犯罪嫌疑人、被告人,首先要了解究竟发生了什么事情、案件情况如何。具体包括了解犯罪嫌疑人、被告人是做什么的,为什么会被抓获归案,是如何归案的,涉及的案件事实、罪名、办案机关指控的犯罪数量或数额;了解自首、立功等量刑情节;了解犯罪预备、中止、既遂、未遂等犯罪形态;了解同案人有多少人、同案人被抓获的情况:了解涉案物品的査封、扣押、冻结等情况;了解犯罪嫌疑人、被告人的签认、辨认情况,签署的换押证、鉴定告知书等法律文书及其内容等案件基本信息。
例如,2017年发布的《律师办理刑事案件规范》第22条规定,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时应当重点向其了解下列情况:
(1)犯罪嫌疑人、被告人的个人信息等基本情况;
(2)犯罪嫌疑人、被告人是否实施或参与所涉嫌的犯罪;
(3)犯罪嫌疑人、被告人对侦查机关侦查的事实和罪名是否有异议,对起诉意见书、起诉书认定其涉嫌或指控的事实和罪名是否有异议;
(4)犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的辩解;
(5)犯罪嫌疑人、被告人有无自首、立功、退赃、赔偿等从轻、减轻或免予处罚的量刑情节;
(6)犯罪嫌疑人、被告人有无犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂等犯罪形态;
(7)立案、管辖是否符合法律规定;
(8)采取强制措施的法律手续是否完备、程序是否合法;
(9)是否存在刑讯逼供等非法取证的情况,以及其他侵犯人身权利和诉讼权利的情况;
(10)犯罪嫌疑人、被告人及其亲属的财物被査封、扣押、冻结的情况;
(11)侦查机关收集的供述和辩解与犯罪嫌疑人、被告人向律师的陈述是否一致,有无反复以及出现反复的原因;
(12)其他与案件有关的情况。
(二)了解讯问情况
办案人员都是专业人士,在侦査、讯问犯罪嫌疑人、被告人等方面,都是非常专业的。因此,犯罪嫌疑人、被告人在没有法律帮助的情况下,独自面对强大的审讯攻势,一般都会出现认罪笔录。
(三)了解实际情况
辩护律师会见时,还要向犯罪嫌疑人、被告人了解案件事实的真实情况,至少是犯罪嫌疑人、被告人本人所知道、所认为的真相,这不仅是很多案件中家属迫切想知道的,而且也是辩护律师有必要知道的底牌。
1.在大部分案件中,犯罪嫌疑人、被告人的家属都非常迫切地想知道,他的家人究竟有没有做过违法犯罪的事情,公安机关指控他的犯罪事实,究竟是被冤枉的还是确有其事。
例如,朱某涉嫌盗窃罪案:朱某因涉嫌盗窃被公安机关抓获归案,朱某家属接到公安机关的通知后感到非常惊愕,自己的孩子怎么会做这种偷鸡摸狗的事情呢家属非常想知道,朱某究竟有没有偷盗,为什么偷盗这就是家属要求律师进去会见的第一要务。
2.案件实际情况也是辩护律师应当知道的底牌。知道案件的实际情况是辩护律师确定辩护策略的前提,辩护律师若不了解案件实际情况则易造成对案件真相的误判,有时可能导致确定错误的辩护策略,甚至可能造成不可预料的后果。因此,案件实际情况是什么样的,辩护律师应该在会见中让犯罪嫌疑人、被告人毫无保留地告知,以免律师误判。这是每位律师必须做的重要基础工作。
例如，杨某涉嫌运输毒品罪案
杨某和张某一起被公安机关抓获归案,公安机关在张某体内查获毒品500多克。杨某和张某均被指控构成运输毒品罪。在会见时,辩护律师向杨某核实真实情况。杨某始终坚持认为自己无罪,自己并不知道张某携带了毒品,他只是帮助朋友的忙,帮忙陪同张某去xx市。
辩护律师反复向他确认,杨某均认为自己确实不知道,而且有关键证据可以证实,那就是他被扣押的手机中有聊天记录可以证明,他确实不知道张某携带了毒品,并要求辩护律师申请调取该手机的聊天记录。于是,辩护律师向办案机关申请提取该手机中的聊天记录,结果发现,聊天记录内容对杨某非常不利,不仅能够证明杨某知道涉案物品是毒品,而且体内藏毒的同案人还是他招募来的。后果惨痛,公诉人在法庭上出示了这份聊天记录,并认定杨某是主犯……可见,犯罪嫌疑人对辩护律师隐瞒真相,甚至误导辩护律师,就很容易导致辩护律师误判,后果不可控。
又如，谢某涉嫌非法持有枪支罪案
公安机关从谢某的朋友马某处查获了一把枪,马某归案之后,供述该枪支是谢某交给他保管的。于是,公安机关指控谢某、马某构成非法持有枪支的共同犯罪。辩护律师会见谢某时,就要向他核实这把枪支的真实情况,以确定辩护策略,避免误判。
辩护律师:涉案的这把枪,是不是你给xxx的
谢某:这个,我就不清楚了。
如此,根据谢某这样含糊的回答,辩护律师就可以对案件的真实情况有基本的判断。这把枪究竟是谁的,辩护律师心里有底,在设置庭审发问问题、确定辩护策略时,比较好把握分寸。
二、初级:普法培训,
为嫌疑人提供法律知识
办案机关都是由业务能力强、经验丰富的办案人员组成的。而犯罪嫌疑人、被告人大多文化水平较低,缺乏法律知识,更没有辩护的法律概念。面对刑事指控,他们无法为自己有效地辩护。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人的重要工作,就是对他们进行普法培训、权利讲解,为他们提供法律知识。
(一)罪名培训
辩护律师在会见中应当结合涉案的事实,对犯罪嫌疑人、被告人进行普法培训,讲解涉案罪名的定义,犯罪构成的主客观要件,法律规定原文、司法解释规定的入罪标准、定罪量刑标准等。让犯罪嫌疑人、被告人对这个罪名有较为深入、详细的认识。
例如，刘某涉嫌聚众斗殴罪案
刘某被同村青年纠集与隔壁村几个青年约架,刘某帮忙站场,去到现场后刘某在外围围观,多名同伴与对方多名青年互殴。在围观过程中,突然有对方人员冲向刘某,刘某以为对方要殴打他,于是拿起旁边靠墙放着的拖把,打了对方人员两下,后丢弃拖把,和同伴一起逃离现场。公安机关以涉嫌聚众斗殴罪立案调查,并将刘某等多名参与人抓获归案。辩护律师会见刘某时,应当就该罪名、该案件的法律评价为他进行详细解释。
(1)详细讲解聚众斗殴罪的构成要件、定罪量刑标准、不同犯罪情节对应的量刑档次,为刘某进行该罪名的基本普法培训。
其一《刑法》第292条规定,“聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑:(一)多次聚众斗殴的;(二)聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;(四)持械聚众斗殴的。聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”
其二,最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第36条规定,组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的,应予立案追诉。
其三,根据最高人民法院印发的《人民法院量刑指导意见(试行)》、广东省高级人民法院印发的《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》的规定,构成聚众斗殴罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:犯罪情节一般的,可以在6个月至1年6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。有下列情形之一的,可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点:聚众斗殴3次的;聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;持械聚众斗殴的。在量刑起点的基础上,可以根据聚众斗殴人数、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。组织未成年人聚众斗殴的,可以增加基准刑的20%以下。通过向犯罪嫌疑人刘某讲解这些关于聚众斗殴罪的基本内容,他对自己涉嫌的聚众斗殴罪是否成立、哪些情节是认定是否构成犯罪的关键、哪些犯罪情节对应可能会被判多少年,都有基本的判断。
(2)针对个案的特殊情节、争议焦点,进行有针对性的普法培训。
每一个案件都有独特的争议焦点,这些争议焦点对该案而言,就是影响定罪量刑的最关键问题。因此,辩护律师除了需要对涉案罪名进行基本的普法培训之外,还需要提炼案件的争议焦点,并针对个案的争议焦点,对犯罪嫌疑人被告人进行有针对性的分析培训。如本案中,刘某可能被认定持械聚众斗殴的情节。因为“持械聚众斗殴”是法定刑升格的情节,由“三年以下有期徒刑”升格为“三年以上十年以下有期徒刑”。那么,刘某是否会被认定为“持械聚众斗殴”,直接关乎他未来将面临的刑期。辩护律师需要为刘某仔细讲解,他的涉案行为在法律上是否会认定为“持械聚众斗殴”,司法实践中是如何认定“持械”的。
第一,“械”应为杀伤力较强、危害性较大、足以造成他人伤亡后果的械具。并不是持任何工具参与斗殴,都会被认定为“持械聚众斗殴”,“械”必须是具有一定杀伤力,有一定危害性、足以造成他人伤亡后果的械具。如在刘某涉嫌聚众斗殴罪案中,争议焦点是刘某准备了拖把意图殴打对方的行为是不是持械聚众斗殴。法院认为,持械聚众斗殴中的“械”应为杀伤力较强、危害性较大、足以造成他人伤亡后果的械具。本案被告人所持拖把系就地取材且被折为两段的半截木质空心拖把,不具有较强的杀伤力和危害性,被告人并未使用该拖布杆殴打他人,未造成他人伤害的危害后果,不应认定为持械聚众斗殴。
第二,同伙持械斗殴,犯罪嫌疑人没有持械,是否属于持械斗殴在司法实践中,一般认为,由于各犯罪嫌疑人都有聚众斗殴的共同犯罪故意,相互配合实施犯罪,如果预谋的过程中商议持械,或者没有商议但明知本方人员持械斗殴，仍然积极参与的,即使本人没有携带或者使用器械,也会被认定为持械聚众斗殴。因此,认定的关键在于是否有持械的商议过程;如果没有商议过程,则需要考察是否明知其他人员持械仍然纠集参与斗殴。
第三,准备器械但没有带到现场,是否属于持械斗殴即使斗殴人员商议过持械,而且也确实准备了器械用于斗殴,但是如果没有将器械带到斗殴现场,则不能认定为持械斗殴。如果带到现场,没有使用、没有显示出来,则也不宜认定为持械斗殴。
又如，谢某涉嫌走私
国家禁止进出口的货物罪案
《刑法》第151条第1款规定,走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定,走私国家禁止进出口的货物、物品,具有下列情形之一的,依照刑法第151条第3款的规定处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:走私来自境外疫区的动植物及其产品5吨以上不满25吨,或者数额在5万元以上不满25万元的。……具有下列情形之一的,应当认定为刑法第151条第3款规定的“情节严重”:走私数量或者数额超过前款第1项至第6项规定的标准的。
因此,走私国家禁止进出口的货物、物品,数额在5万元以上不满25万元的,面临第一档量刑档次是“5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”数额在25万元以上的,面临第二档量刑档次“5年以上有期徒刑,并处罚金。”为了认定涉案犯罪金额,办案机关将涉案黑松送交价格认定中心,要求对涉案黑松的价格进行认定。然而,价格认定中心出具《价格认定不予受理通知书》,认为“黑松属于国家禁止进口及买卖,因此,不作价格认定。”如此一来,犯罪数额是0元,则犯罪不能成立。如果犯罪嫌疑人谢某供述涉案黑松金额少于5万元,则很可能达不到立案追诉标准;如果他供述涉案黑松金额5万元以上不满25万元,则很可能面临第一档量刑档次“5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”;如果他供述涉案黑松金额25万元以上,甚至几百万元,则很可能面临第二档量刑档次“5年以上有期徒刑,并处罚金”。
辩护律师在会见时,有没有向犯罪嫌疑人,被告人讲解涉案罪名的定罪量刑标准,犯罪嫌疑人、被告人知不知道涉案罪名该如何认定,犯罪金额如何认定、如何定罪量刑,这些都会对案件的走向和最终判决结果产生非常重要的影响。
(二)流程培训
绝大多数犯罪嫌疑人、被告人对于刑事诉讼流程都是完全不懂的,他们被抓进看守所后,对于之后会发生什么、会有哪些诉讼程序是完全没有概念的。辩护律师需要将刑事诉讼流程告诉他们,让他们对案件未来走向有概念,对案件的下一个诉讼程序心中有数。最基本的有以下几点:
1.讲解“37日”的概念
根据《刑事诉讼法》第91条的规定,犯罪嫌疑人被抓获归案之后,公安机关最长可以将其刑事拘留30日,如果要继续拘留,则必须在该30日内提请人民检察院审查批准逮捕。检察院在收到公安机关提请批准逮捕书后的7日内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定,如果不批准逮捕,则公安机关应当将犯罪嫌疑人释放或变更强制措施。这个期限对每一个案件都是非常重要的,一旦在该期限内被批准逮捕,犯罪嫌疑人将在看守所内长期羁押。而且,由于各种因素的影响,被逮捕本身会在无形中增加获得无罪判决的难度。
2.讲解侦查期限
根据《刑事诉讼法》第156条、第158条、第159条的规定,犯罪嫌疑人被逮捕后的侦查羁押期限,一般最长是7个月。具体为:逮捕后的侦查羁押期限是2个月;经过上一级人民检察院批准可以延长1个月;对于交通十分不便的边远地区的重大复杂案件、重大的犯罪集团案件,流窜作案的重大复杂案件,犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以延长2个月;对犯罪嫌疑人可能判处10年有期徒刑以上刑罚,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以再延长2个月。
3.讲解审查起诉期限
根据《刑事诉讼法》第172条、第175条的规定,审查起诉阶段最长的期限是6个月零15天。具体为:监察机关、公安机关移送审查起诉后,人民检察院在1个月零15天内作出决定;对于需要补充侦査的,可以退回公安机关补充查2次,每次在1个月以内补充侦查完毕。每次补充侦查完毕移送人民检察院后,人民检察院重新计算审查起诉期限,最长为1个月零15天。
4.讲解审判期限
根据《刑事诉讼法》第208条的规定,不考虑改变管辖、补充侦査等情况,一审案件审理期限一般最长是6个月。具体为:人民法院审理公诉案件后,应当在受理后2个月以内宣判,至迟不得超过3个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,以及交通十分不便的边远地区的重大复杂案件、重大的犯罪集团案件,流窜作案的重大复杂案件,犯罪涉及面广或取证困难的重大复杂案件,经上一级人民法院批准,可以延长3个月;因特殊情况还需要延长的,报请最高人民法院批准。
根据《刑事诉讼法》第243条的规定,不考虑改变管辖、补充侦査等情况,二审案件审理期限一般最长是4个月。具体为:二审人民法院受理上诉、抗诉案件,一般应当在2个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,以及交通十分不便的边远地区的重大复杂案件、重大的犯罪集团案件、流窜作案的重大复杂案件、犯罪涉及面广或取证困难的重大复杂案件,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以延长2个月;因特殊情况还需要延长的,报请最高人民法院批准。
(三)权利培训
虽然每一个犯罪嫌疑人归案之后都会签《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》,但实际上,他们往往只看一两分钟,且绝大部分人都是第一次看到这个文件,很难明白里面写的权利义务该怎么运用,亟待辩护律师用办案经验和专业知识告诉他们,究竟有哪些法律权利义务,以及如何行使他的法律权利。辩护律师必须让犯罪嫌疑人、被告人知道并懂得运用自己的权利,这是辩护律师的职责所在。2017年的《律师办理刑事案件规范》第23条明确规定,辩护律师会见时应当向犯罪嫌疑人、被告人介绍刑事诉讼程序;告知其在刑事诉讼程序中的权利、义务;告知犯罪嫌疑人、被告人权利行使方式及放弃权利和违反法定义务可能产生的后果。犯罪嫌疑人有哪些权利呢经笔者总结,犯罪嫌疑人、被告人大致享有如下权利:
(1)不通晓当地通用的语言文字时有权要求配备翻译人员,有使用本民族语言文字进行诉讼的权利。
(2)对于公安机关及其侦查人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为,有提出申诉或者控告的权利。
(3)对侦査人员、鉴定人、记录人、翻译人员等人,有申请回避的权利。
(4)有委托律师作为辩护人的权利。
(6)对于采取强制措施超过法定期限的,有要求解除强制措施的权利。
(7)有申请变更强制措施的权利。
(8)对于侦查人员的提问,与案件无关的问题,有拒绝回答的权利;在接受讯问时有为自己辩解的权利。
(9)核对讯问笔录的权利,笔录记载有遗漏或者差错,有提出补充或者改正的权利。
(10)未满18周岁的犯罪嫌疑人在接受讯问时,有要求通知其法定代理人到场的权利。
(11)聋、哑的犯罪嫌疑人在讯问时,有要求通晓、哑手势的人参加的权利。
(12)有知道证据内容的权利(如鉴定意见的内容)。
(13)有申请补充鉴定或者重新鉴定、申请调取证据、提交证据的权利。
(14)对人民检察院作出的不起诉决定申诉的权利。
(15)有获得赔偿的权利。
自我辩解,是每个人的本能,也是法律赋予每个人的权利。英国法谚有云:“任何人无义务证明自己有罪。”我国《刑事诉讼法》第52条中也规定,“不得强迫任何人证实自己有罪”。但很大一部分犯罪嫌疑人、被告人本人没有法律意识,不懂得自己的权利和义务,不知道如何为自己辩解,甚至有的是一种无所谓的心态。这种态度,是不懂得法律权利和义务的体现,是对自己的不负责任。
犯罪嫌疑人、被告人没有自我辩解的意识,不懂自己的权利和义务,导致的结果不仅是对他自己的不负责任,也是对国家法治的不负责任。“控辩审”方制衡,才是现代法治下完整的刑事诉讼制度,任何一方无理由、不理性的妥协,都是对国家法治的不负责任。
三、中级:技能培训,
为嫌疑人提供办案经验
(一)零口供要理性
从一些英美法系的国家或地区的电视剧中,我们了解到沉默权的规定:“你有权保持沉默。如果你不保持沉默,那么你所说的一切都将作为呈堂证供。”然而,由于法系的不同,属于大陆法系的我国在立法上并未规定沉默权。但是,笔者在很多案件中都发现,犯罪嫌疑人、被告人受英美法系的电视剧影响,在案件过程中都保持了零口供。其实,选择零口供应是谨慎的,在适当时机向办案机关解释清楚案件事实、细节,是必要的。
例如，谢某涉嫌走私普通货物罪案
谢某的讯问笔录内容大致如下:
问:我们是xx公安局的民警(出示人民警察证),现依法对你进行讯问,你享有陈述权、申辩权,要求侦查人员回避和拒绝回答与案件无关问题的权利但你不能作虚假陈述,否则要负相应的法律责任,你若如实供述自己的罪行,可以从宽处理,你听明白了吗
答:我听不懂。
问:今天我们过来是想听听这几天你在看守所里面考虑得如何是否愿意交代自己的问题
答:我考虑过了,我真的没有做过违法犯罪的事情。
问:你是否知道xxx等人的事
答:我不知道。
问:据公安机关掌握的情况,你曾有参加xxx的团伙,你如何解释
答:我没有,我不知道他做什么事,我只知道他是xx村的书记,我平时也是叫他书记的。
问:那你是否知道你们xx村近年来发生的一些大小事件
答:我也不知道,我平时都很少出门的,不知道发生过什么事。
问:根据我们掌握的情况,你还没有交代自己的问题,你好好考虑清楚,争取宽大处理………
答:我都交代了。
答:好的,我先吃饭。
问:那你是否愿意交代
答:我不知道什么事情。
问:你一点都不知道自己错在哪里吗
问:那你是否记得2011年的xx事件
答:我不知道这件事。
问:根据公安机关掌握的情况,你当时是因此事被带到公安机关的,你是否记起来了
答:我不记得。
问:你老实说当天是否有被带到公安机关问话
答:(沉默)
问:到底有没有你老老实实说清楚。
答:(思考一分钟)有,我是被抓进去了。
问:那你为何不承认,还说自己不知道发生过这件事
问:你如实讲清楚当时的情况。
答:我不记得了。
问:xxx,直到现在你还是不交代情况,希望你能认清形势,如何把你知道的事情交代清楚
答:我真的不记得了。
又如，郑某涉嫌故意杀人罪案
郑某从被抓获到判决,每一次接受问话,都是零口供。郑某的讯问笔录内容大致如下:
问:我们是xx公安局的民警(出示工作证件),现依法对你进行讯问，你应当如实回答我们的提问。对与案件无关问题,你有权为自己辩解,因如实供述罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻责任。讲假话或隐匿罪证、诬告陷害他人是要负法律责任的,你听明白了吗
问:你的个人情况
答:我叫xxx,其他情况都不知道。
问:你因何事被关押在xx看守所
问:你有聘请律师的权利,清楚吗
问:那你是否有故意伤害的行为
问:xxxx年xx月xx日上午,你在哪里
问:当时xx地上有一摊血,是谁的血
问:打架现场留有一把水果刀,那是谁的
问:你身上是否有受伤
问:那你手上的伤,是怎么来的
问:你有无补充
问:你以上所说的是否属实
在这两个案件中,犯罪嫌疑人、被告人都是零口供。零口供是需要谨慎对待的。在中国当前司法状况下,不论是对于控方还是对于辩方,犯罪嫌疑人、被告人的讯问笔录都是非常重要的证据。犯罪嫌疑人、被告人要抓住审讯的机会,为自己的行为进行充分的辩解,并记录在讯问笔录中,这些有利的辩点是后期辩护观点的重要支撑。辩护律师在会见过程中,必须向犯罪嫌疑人,被告人讲解清楚零口供的利弊,尽量让犯罪嫌疑人、被告人努力为自己的行为进行辩解。
(二)如实供述要理解
如实供述是对犯罪嫌疑人、被告人制作讯问笔录的基本要求。古人所说的“知之为知之,不知为不知,是知也”,可以生动地阐释如实供述的含义。简单来说,如实供述就是将当事人所确切知道的、确切做过的事情,如实交代,而对于不知道的、不确定的事实,不能乱说,不能胡乱猜测。在办案过程中,笔者发现,犯罪嫌疑人、被告人往往将很多不确定的事实,当作确定的事实供述出来,且被记录在笔录中。如犯罪嫌疑人、被告人经常会说,“我以为是……”“我觉得是……”“可能是……”“听说是……”“应该是……”等,将不确定的事情当作确定的事实供述,这样的供述很多时候都会变味,最终可能导致害人害己,很可能导致冤假错案。
例如，吕某涉嫌非法买卖爆炸物罪案
犯罪嫌疑人吕某被指控非法买卖苦味酸,涉嫌非法买卖爆炸物罪。本案争议的焦点在于:涉案的苦味酸,究竟是两瓶还是1000克,究竟有没有达到1000克。在会见过程中,辩护律师了解到吕某的讯问情况,大致如下:
问:你卖过多少瓶苦味酸
吕某:两瓶。
问:两瓶有多重
吕某:应该是1000克吧,每一瓶应该差不多是500克。
问:你的意思是说,你卖的两瓶苦味酸,重量是1000克是吧。
吕某:应该是,我记得每瓶500克。
在这个案件中,吕某的供述就不符合如实供述的基本原则。他卖了两瓶苦味酸,但重量是不是1000克,他是不清楚的。辩护律师会见时向他了解情况,为他剖析。
辩护律师:涉案的那两瓶苦味酸还在吗
吕某:不在了,几年前的事情,估计早就被用完了吧。
辩护律师:涉案那两瓶苦味酸有多重,当时你有称过吗
吕某:我怎么会称,当时也不是我经手的,销售员直接卖的。我们卖这些东西也不会再称的,都是厂家包装好的。
辩护律师:那你怎么知道是1000克你怎么确定重量恰好是1000克
吕某:这还真说不好,我不能确定是1000克,我想应该、可能是1000克。
辩护律师:那你怎么就觉得应该、可能是1000克呢
吕某:这还真不好说,那种瓶子我记得一般都是500克一瓶的,所以我想应该两瓶就是1000克。
辩护律师:那你能不能确定,确实是1000克不多不少
吕某:这就不确定了。
辩护律师:那也就是说,那两瓶苦味酸,重量有可能恰好是1000克,也有可能多于1000克,还有可能少于1000克可以这样理解吗
吕某:是的,当然有这三种可能性,厂家称的也不一定准。
辩护律师:那有没有可能存在称量误差
吕某:当然有,我们做化学试剂生意的人都知道,每一种称量工具都是有误差的,每一个瓶子里面装的材料重量,都是不同的。
辩护律师:那你能确定的是两瓶,能确定瓶数
吕某:是的,我记得应该确实是两瓶。
辩护律师:那你能不能确定是1000克
吕某:不确定是不是恰好1000克。
辩护律师:好,要坚持实事求是,事情原本是怎么样的,就怎么样如实交代。你有没有经手、是几瓶、有多重等,这些问题你都要实事求是地回答,不能无凭无据地瞎猜,胡乱瞎猜不利于查明案件事实。明白吗
吕某:好的,我知道。
在这个案件中,犯罪嫌疑人吕某将不确定的事实当作自己确实知道的事实说出来,结果,笔录的内容与案件事实,就必然发生偏差。而这个偏差有时恰恰能够决定犯罪嫌疑人、被告人的罪与非罪。
又如，杨某涉嫌运输毒品罪案
杨某主观上是否知道涉案物品是毒品,成为罪与非罪的关键问题。在讯问过程中,杨某供述有猜测过、可能是毒品。
问:你在公安机关供述是否属实
答:后面两次说我是明知是不对的,我不是明知。
问:你猜测过是违禁品
答:猜测过,但是没多想。
问:你知道同行人xx身上带着什么东西吧
答:我是真不知道,真不知道。
问:什么真的不知道不知道是毒品是吧
答:真不知道。被抓后才知道。
问:不是,你俩从云南出来的时候,你知道她身上带着什么东西吗
答:她就背了个包。
问:你知道她带着什么东西不
答:不知道。
问:你不是怀疑过她,你不是心里清楚她带着的是那个。
答:她是说她带了点东西,但没说带什么。
问:不是,你又变了。当时你怀疑她身上带着是毒品吧。
答:心里多少有点数,可能知道是毒品。
问:什么是可能啊。你不是说感觉到应该是毒品。xx当时叫你看着她从云南出发的时候,你是不是觉得应该是毒品
答:有想过,觉得应该是毒品,但没多想。
以上是讯问笔录的关键内容。其中,“心里多少有点数,可能知道是毒品”“有想过,觉得应该是毒品,但没多想。”“猜测过,但是没多想。”这几句,能不能等同于认罪,认为明知是毒品在司法实践中,答案往往是肯定的。“我认为是……”“应该是……”“猜测过是……”几乎会被直接视为认罪。所以,辩护律师要向犯罪嫌疑人、被告人解释清楚“如实供述”的内涵:如果不确定是否构成犯罪,就不宜轻易地认罪;如果你不确定,不确切的事情,就不宜轻易说我认为、我觉得、我猜测等,因为这样的回答往往会被等同于确切知道客观事实的说法。有时容易造成冤假错案。
(三)供述辩解要合理
在办案过程中经常发现这种情况,犯罪嫌疑人、被告人的讯问笔录完全不合理,完全无法说服一个正常人,让人一看就知道在撒谎。其实,不合理的辩解有害无利。犯罪嫌疑人、被告人将办案人员当作傻子去忽悠,但结果是犯罪疑人、被告人自己成为傻子,既失去了辩解的机会,也面临被严惩的恶果。辩护律师在会见时,应当向犯罪嫌疑人、被告人阐明其在讯问过程中的辩解必须合理可信。
例如，李某涉嫌运输毒品罪案
犯罪嫌疑人李某的辩解就存在不合理、不可信的问题,任何一个正常、理智的人都认为这完全是不认罪的狡辩。讯问笔录内容大致如下:
问:你的冰毒是何处来的
答:在xx县,有人知道我要来xx市,一个叫小李的人给我带的。
问:小李给了你什么好处
答:没有给我任何好处。
问:小李让你带给谁
答:没有说让我带给谁。
问:小李是怎样给你冰毒
答:…
问:小李把毒品给你,没有说给谁,你也不知道给谁,你说能让人信服吗
答:就是这样的。
问:你是不知道,还是不想说出来
问:这是不可能的,你说冰毒是小李交给你的,而你带着冰毒交给谁又不知道,也没有好处,谁相信你
答:当时,小李没有说是冰毒,只说是冰糖。
问:你没有问小李是交给谁
答:没有问。
问:小李和你是什么关系
答:打麻将认识的,我不知道他叫什么名字,大家都叫他小李。
问:有没有其他名字
答:没有。
又如，胡某等涉嫌开设赌场罪案
xx俱乐部的管理人、荷官、客服、赌客等几十人都被人赃俱获,事实比较清晰。很多被抓获的当事人辩解没有参与赌博,不构成开设赌场罪。但是他们的辩解,实在太牵强。例如,胡某的讯问笔录内容大致如下:
问:你有无开设赌场的犯罪行为
答:我认为我没有,我只是在那里上班做荷官负责派牌和抽水。
问:那你知不知道那些人在该xx俱乐部利用筹码打扑克的行为,是不是一种赌博行为
答:我知道他们的行为是一种赌博行为,但我没有参与赌,我只是在该俱乐部做荷官负责派牌和抽水,抽水的钱都是公司的,我只是在该公司拿工资和提成。
这样的辩解是毫无抵抗力的。与其作出完全站不住脚的辩解,还不如将对定罪量刑有利的情节作为辩解的重点,在笔录中予以固定。在刑事案件中,讯问笔录是重要的“呈堂证供”,不要浪费了辩解的机会,非常不合理的辩解既浪费了在讯问笔录这么关键的证据上留下对自己有利的辩解机会,也让公安机关、检察机关、法院认为犯罪嫌疑人、被告人认罪态度差,造成其他不利后果。
(四)诱导问题要警惕
什么是诱导性发问,简单来说,就是问题里面隐藏着答案的发问,或者暗设前提的发问。
辩护律师:你当时看没看见那球棒上有血迹
检察官:反对!这是诱导提问。
法官:反对有效。诺里亚先生,请你重新提问,注意不要使用任何具有答案性质的词语。
辩护律师:比尔,你拿起球棒的时候注意到什么了吗
证人:没有,我当时只想到了自卫。
辩护律师:你有没有看到……(诺里亚犹豫了一下,把后半句话咽了回去)请继续你的陈述吧！
在这次发问中,辩护律师诺里亚把“有血迹”作为前提放在问题中,不论证人回答“有看见”还是“没看见”,都相当于肯定了球棒上确实“有血迹”的事实。这就是典型的诱导性问题。
绝大多数犯罪嫌疑人、被告人不具备法律专业能力,他们很难识别诱导性问题,容易在遭遇诱导性讯问时回答出模棱两可却不利于他的答案。辩护律师在会见时,需要向他们讲解清楚,什么是诱导性发问,该如何应对,让他们尽可能地提防诱导性问题。
笔者在办案过程中,也偶尔发现侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人诱导性发问的情况。
例如，黄某涉嫌制造毒品罪案
本案中就存在侦查人员的诱导性讯问的情况,大致内容如下:
问:为何明知盐酸羟亚胺人家是用来制造毒品的,还要去从中介绍他人交易
答:我也是抱着侥幸心理,从中赚点钱,自己想不至于抓到自己。
侦查人员的问题,其实是两个:第一,你知不知道别人正在或将要将易制毒物品用于制造毒品第二,你为什么要介绍他们买卖易制毒物品犯罪嫌疑人黄某无法识别里面藏着的两个问题,仅回答了“为什么要介绍他们买卖易制毒物品”的原因,是“抱着侥幸心理,从中赚点钱”。黄某的本意是,虽然知道易制毒物品不能卖,但贪图小利,想赚点外快,才居间介绍他们买卖易制毒物品的。而实际上,黄某主观上知不知道别人拿易制毒物品去制造毒品呢这个“明知”被设置在问题里面:抱着侥幸心理,从中赚点钱,所以明知道别人正在或者将要把易制毒物品用于制造毒品,还继续介绍他们卖易制毒物品给制毒分子。
结果,这样的讯问笔录,表面上看来,犯罪嫌疑人黄某不仅介绍买卖了易制毒物品,而且还明知别人拿易制毒物品去制造毒品,为了赚钱就介绍将易制毒物品卖给了制毒分子用于制造毒品,在定性上,就容易会被认定为制造毒品罪的共犯。
对黄某的行为,准确定性应是非法买卖制毒物品罪,而不是制造毒品罪。笔者在审查起诉阶段,经过大量的工作,搜集大量的证据、案例,多次与公诉部门的经办人沟通,才艰难地说服公诉部门的经办人改变定性,以非法买卖制毒物品罪提起公诉。
试想,如果犯罪嫌疑人一开始就意识到这就是一个诱导性问题,在回答时明确其不知道别人要将易制毒物品用于制造毒品,他就不至于整天担心会被判15年有期徒刑了,可以减少后期犯罪定性上的很多风险,省去辩护律师的很多工作,也省去他的寝食不安。
当然,这很难避免,因为犯罪嫌疑人、被告人自己是深陷诱导问题的迷宫中的,他们只能在辩护律师的帮助下,对诱导性的发问保持警惕。
(五)认罪态度拿捏好
在侦查阶段,辩护律师没有看到案卷材料,无法确切知道公安机关掌握的证据能够证明多少犯罪事实,犯罪嫌疑人又想有个认罪好态度,争取取保候审。此时,认罪态度的尺度拿捏就非常重要了。在不可能无罪、又想要取保候审的情况下,能不能取保候审,很重要的因素是认罪态度。如果认罪彻底,就把后期辩护空间大大压缩了;如果认罪态度不好,则很难取保候审。认罪态度要拿捏得精准到位。
例如，李某涉嫌盗窃罪案
被害人指控李某盗窃了11次,盗窃金额2500多元。公安机关也以盗窃11次、盗窃金额2500多元立案侦查,搜集证据。
在这个案件中,根据辩护律师初步了解的情况,李某作无罪辩护的难度较大,因为被害单位提供了多次监控录像,至少能证明李某盗窃了3次,李某的盗窃行为已经达到了入罪标准。但是,李某和辩护律师都不知道公安机关掌握了多少次盗窃的监控视频、能核实多少次的盗窃事实、2500多元涉案金额中有多少能够一一查实。
李某的首要诉求,就是取保候审,最后争取缓刑。家属按照被害人的诉求全部退赔了2500多元,取得了被害人的谅解。但李某这里就面临认罪态度尺度拿捏的问题:如果承认11次、2500多元盗窃事实,后期辩护空间几乎没有;如果不承11次、2500多元的盗窃事实,作无罪辩解、无罪辩护,则变更强制措施为取保候审的机会几乎为零。
办案人员一定会揪着李某认罪态度追问的:对于11次、2500多元的盗窃事实,你认罪不认罪你有什么看法辩护律师仔细向李某分析当前的形势,最重要的就是取保候审。在家属已经退赔的情况下,李某的认罪态度是非常重要的。李某就应该回归事实:第一,承认他确实盗窃了,认罪;第二,盗窃几次、多少金额记不清,以办案机关调査的证据为准;第三,家属已经退赔,退赔金额没有意见,退赔也是他的真实意思表示。这既为后期辩护留下空间,又体现良好的认罪态度。
李某的这种态度也是比较符合客观事实的,他几个月来究竟偷了几次、多少金额、多少物品、都是哪些物品,由于没有记过账,他记不清楚是完全可能的。但是李某的认罪态度也比较良好,也认可证据所能证实的盗窃金额和次数。
(六)讯问笔录要修改
很多犯罪嫌疑人、被告人归案之后,完全没有意识到他们可以修改讯问笔录,也不知道他们必须好好核对、修改笔录。讯问笔录是对犯罪嫌疑人,被告人定罪量刑最重要的呈堂证供,笔录做得不好,将大大增加后期的辩护难度。
讯问笔录为什么必须修改呢毕竟说的人和记录的人不是同一个人,必然存在误差。例如,电影《绣春刀Ⅱ》中,有这样一个锦衣卫裴纶与净海和尚问话的片段,可以供大家参考。
裴纶:听说你收了不少北斋先生的画,那些画在哪儿净海和尚:小僧收的字画众多,是有那么几幅北斋的画作。我都送给那些来寺院布施的香客。
裴纶:送给谁了
净海和尚:小僧没记住。
裴纶:这个北斋呀,是东林逆党。我得知道什么人收了他的画。
净海和尚:大人,字画只是字画,况且,来寺院布施的香客,都是好人啊。
裴纶(示意做记录的锦衣卫记录):净海和尚说,收了东林逆党字画的,都是好人。
该电影片段以通俗、形象的方式告诉我们:犯罪嫌疑人、被告人说的和讯问笔录记载的,不一定是一致的。毕竟说的人和记录的人不是同一个人,这完全存在不一致的可能。因此,讯问笔录在签名之前,犯罪嫌疑人、被告人有必要充分核对和修改。但是,核对和修改笔录该如何理解分为三个层次:笔录要修改;笔录要好好修改,修改不好会产生反效果;即使为了修改双方僵持不下,犯罪嫌疑人、被告人也不能拒绝在讯问笔录上签字。
1.笔录要修改
长期以来,我国普通老百姓对公权力都比较畏惧。他们想当然地认为,公家做好的东西不可以改。其实,笔录是需要好好核对修改的,以免意思被歪曲或者记录有错漏。笔者经常对犯罪嫌疑人、被告人说:“你说了什么不重要,重要的是笔录中记了什么。”
例如，杨某涉嫌贩卖毒品罪案
审判长向杨某核实讯问笔录的情况,杨某对讯问笔录内容提出了异议。
审判长:你在公安机关交代的内容是否属实
杨某:公安机关审讯我的时候,我已经对笔录的内容提出异议,我要求修改笔录的内容,但公安机关恐吓我。
审判长:公安机关是如何恐吓你的
杨某:在言语上恐吓,他们说,你签不签,然后公安人员就用力往桌面拍,叫我快点签名。
杨某签了笔录之后等到法庭上才提出异议,这几乎是无效的。由于笔录已经签字画押,被告人所提出的异议又没有任何证据支持,而且,即便属实,恐吓的内容也仅是公安机关催促其快点签名,没证据显示公安机关存在刑讯逼供这就不属于非法证据排除的范围。因此,杨某在法庭上的这种辩解是无效的,法院几乎不会采信。
2.笔录修改不好会有反效果
修改笔录对于犯罪嫌疑人、被告人来说,当然是维护自身权益必须做的事情。但修改笔录是一把“双刃剑”,在笔录上修改之后,就留下了修改的痕迹,笔录会被认为是犯罪嫌疑人、被告人的真实意思表示。因此,如果核对修改笔录,请务必好好修改,如果修改之后仍然能证明被告人有罪,法官采信这份笔录的可能性就极高。
例如，刘某涉嫌贩卖毒品罪案
刘某被指控贩卖毒品,总共做了五次笔录,其中第一次是有罪供述,其余四次均是无罪供述。
在庭审中,法官问他为什么第一次是认罪的,其余四次都不认罪刘某的回答是“第一次口供是在警察的误导下作出的,与客观事实不符,当时警察催我赶紧签,我没有仔细阅读就签名了”。
可是,法官仔细翻看笔录发现,刘某做的五次笔录中,每一次的笔录都有多处修改痕迹,而且有签名捺指印。法官认为,多处修改痕迹说明刘某是经过仔细阅读的,刘某称没有仔细阅读就签名的辩解不成立，有罪供述可以采信。法官结合其他在案证据,判决刘某贩卖毒品罪成立。
3.笔录不能拒绝签
在签笔录过程中,偶尔也会出现犯罪嫌疑人有诸多修改要求,办案人员不肯修改,犯罪嫌疑人迟迟不签笔录,双方僵持不下的情形。此时,犯罪嫌疑人要特别注意,不能拒绝签字。因为拒绝签字的结果,就是办案人员直接将笔录拿走,写上一句“以上笔录已交由犯罪嫌疑人xx阅读核对过,其表示与其所说的相符,但其拒绝在笔录上签名确认。侦査人员xxx、xxx,日期:xxx。”
例如，吴某涉嫌赌博罪案
吴某认为自己是无罪的,始终拒绝在笔录上签名确认,双方僵持不下。后侦查人员在笔录中记载:“以上笔录已交由犯罪嫌疑人吴某阅读核对过,其表示与其所说的相符,但以其自己的行为不算赌博为由而拒绝签名及捺印确认。侦査人员xxx、xxx,日期:xxx。
在司法实践中,除非讯问笔录系办案机关采取刑讯逼供等非法手段获取的,否则犯罪嫌疑人拒绝签字,几乎不影响笔录的证据效力,该笔录还是会被采信的。因此,拒绝签笔录并不是明智的选择。
综上,在签讯问笔录过程中,犯罪嫌疑人、被告人如发现笔录内容与其所说的不一致,则要提出修改要求,认真看,认真修改,而且要签笔录,不能因为修改的问题僵持不下就不签笔录。
(七)签认材料要慎重
犯罪嫌疑人、被告人对书证、物证、物证的照片等材料的签认,是侦査的必经环节。签认时,侦查人员经常会让犯罪嫌疑人、被告人照抄签认的内容,如“以上快递单,就是我购买xx的快递单,内容属实。”“以上图片,就是xx……"签认材料的过程也应非常慎重,有些案件会由于不符合客观事实的签认,给后期辩护带来很大的困难。
例如，曲某涉嫌销售
假冒注册商标的商品罪案
在该案中,辩护律师去看守所会见曲某时,问他此前的讯问情况和材料、文书签认情况,曲某跟辩护律师讲述前几天签认材料的情况。
辩护律师:说一下材料签认的情况
辩护律师:然后呢,你签了吗
曲某:当时他们说,没事的,办案程序都是这么走的,签“侵权产品”也是没关系的,因为最后侵不侵权是法院说了算,犯不犯罪也是由法院定的,你签吧,不紧要的。然后,我就按照办案机关的要求签字了。
其实,法院定罪量刑,很大程度上是要看犯罪嫌疑人、被告人认不认罪、认了哪些犯罪事实。犯罪嫌疑人、被告人归案之后,所说的话、所签认的材料,都会作为呈堂证供的。因此,犯罪嫌疑人、被告人签认了对自己不利的材料,很可能会对法院的判决结果造成不利影响。
又如，朱某涉嫌盗窃罪案
犯罪嫌疑人朱某在超市偷了好几次,每次只偷100来元的东西,几个月内偷了好几次。他是认罪的,但总共偷了多少他记不清。该案的争议焦点之一是:如何认定盗窃数额呢
被盗窃的超市出具了一份朱某盗窃物品清单,办案人员拿去给朱某签认，据朱某讲述,他被要求签上“以上就是我从xx超市盗窃的物品”,实际上,这样签认是否科学呢超市提供的是超市认为被偷的东西,属于超市的货损清单,但这些究竟是不是朱某盗窃的物品呢需要进一步核实。超市出具的失窃物品清单与被告人盗窃的物品清单,并不是一回事。
因此,辩护律师会见时,应当给犯罪嫌疑人、被告人仔细分析清楚,其在签认文件材料、鉴定意见、检验报告、图片、审计报告等各种材料时,要实事求是、知道就知道、确定就确定,不确定的就如实说不确定,不能糊里糊涂就签了对自己非常不利的东西。能够确定的就如实签认,如“图片中的xx就是xx”。不能确定的,则要解释清楚是不确定的,具体形式可以灵活多变。例如,“以上图片中,其中部分是……其中部分是……”“以上照片我已经看过,但不确定是不是我买的那些。”诸如此类,但无论如何签认,都要尽量符合客观事实、实事求是。
赖建东律师
宋氏律师事务所合伙人、重大刑事部部长
一直专注于刑事案件的辩护与研究。
代表作：《全流程辩护》、《全方位质证》、《刑事控告实务》等。