【作者】江溯（北京大学法学院研究员）
关键词：刑事合规；合规计划；实体；程序
目次一、问题的提出二、刑事合规的实体问题三、刑事合规的程序问题四、刑事合规的具体领域五、如何借鉴德国刑事合规制度六、结论
一
问题的提出
二
刑事合规的实体问题
（一）公司内部人员的刑事责任
1.公司管理人员的刑事责任
（1）主动的作为
在刑法上，不仅需要解决直接实施犯罪行为之人的刑事责任问题（即根据《德国刑法典》第25条第1款第1项作为直接正犯），而且需要探究作为犯罪行为之“实际”负责人的“幕后者”（Hintermann）的责任问题。在“皮革喷雾案”和“柏林墙射杀案”中，德国联邦最高法院采取了两种完全不同的归责模式。
（2）不作为
2.合规专员的刑法责任
就公司管理人员而言，根据以上两个前提，其保证人义务的成立一般不存在障碍。但是，就合规专员而言，通常来说并非如此。因为尽管从法律视角来看，合规专员（根据劳动合同的规定）可能与面临侵害风险的法益处于特别的临近位置，但是，通常而言，合规专员的义务范围仅限于特定领域，而这取决于公司的规模。例如，在某个大公司中，如果某合规专员仅对生产领域负责，则不能认为其对销售领域的犯罪行为实施负责。但是，如果某合规专员对整个公司负责，则其义务就涉及预防整个公司内的犯罪行为，在一些中小型公司可能就是这样的情况。
关于合规专员的保证人义务，德国学界和实务界一致认为：合规专员的保证人义务仅仅是从公司领导层的保证人义务中推导出来的保证人义务，即“次要”保证人义务。德国联邦最高法院明确指出：只有公司负责人才负有主要保证人义务，至于部门负责人的责任，只能以从公司领导层的主要保证人地位中推导出的（次要）保证人地位为基础。由此可见，合规专员并不负有主要的保证人义务。
3.其他公司职员的刑法责任
（二）公司外部人员的刑事责任
三
刑事合规的程序问题
刑事合规的目标之一是程序上的抑制性目标，笔者在下文中将通过公司内部规定、内部调查制度和吹哨人制度三个方面对此加以论述。
（一）公司内部规定
作为自我约束的工具，公司规定的目的在于保障公司职员的行为符合法律，同时符合经济利益最大化原则，虽然德国学界越来越多的学者（特别是犯罪学领域的学者）将公司内部规定视为有效的合规方式，而且这种观点在实务中也得到了一定程度的回应。但是，从刑事合规的经济目的、实体目的与抑制目的来看，公司内部规定可能还存在一些困难。
第一，实践中存在以下矛盾的现象，即一方面公司需要耗费大量精力制定规则，并保证职员遵守规则，另一方面，由于法律的复杂性，遵守内部规定并不必然意味着该行为符合刑法。刑法是纯粹的国家制定的法律，公司事实上并没有判断某行为是否违反刑法的权限。因此，公司的投入与其在规范上得到的回报往往并不平衡。
第三，内部规定在某些场合下并不能发挥预防犯罪的目的。相反，在某些情况下，它可能会更加有助于刑事可罚性的确立。试图通过刑事合规来降低刑事可罚性风险，可能反而会提高承担刑事责任的风险，最典型的例子是西门子事件。在该案中，事实审法官认为，本案构成《德国刑法典》第266条第1款第2项（背信罪）的“义务违反”，因为“根据西门子公司已存在的合规规定，任何贿赂支付都应当被禁止”。因此，在某种程度上，可以说正是公司的合规措施导致部门负责人必须承担背信罪的刑事责任，正是符合民法的行为导致了刑事责任的承担。
对于上述问题，有观点认为，从表面上看，合规制度似乎额外地创设了公司在刑法上的义务，但实际上并非如此，因为刑事合规所避免的主要是公司管理层的责任，合规导致刑事可罚性主要是针对下层职工（如中下级管理层、部门负责人）的。当然，这种公司管理目标的实现仅仅停留在表层，因为单纯的刑事责任向下层转移并不能避免公司承担罚金、损害赔偿、名誉减损等风险。
（二）内部调查
内部调查即公司内部的调查，其内容是查明具有法律上重要意义的事实情况。德国学界一般区分内部调查与内部监控。例如，为了监控可能威胁公司生存和公司资本、环境污染、垃圾和危险品、引发事故或危害工作岗位职员健康、向社会传达错误信息、侵害公司数据库等的风险而建立的内部措施（定期检查）并不属于内部调查。出于同样的理由，各种外部监控与质量保障措施（如年度审查、评级等）也不属于内部调查。德国通说认为内部调查是特定的、针对定期检查无法发现的事实所进行的调查。内部调查的主体在所不问。在实践中，内部调查通常是由外部控制者实施的。
虽然德国学界普遍承认内部调查在民法或劳动法上的合理性，但在刑事领域，需要特别警惕内部调查违反刑事程序基本原则的风险，特别是对被告人权利的侵害。因此，首先必须厘清内部调查的合法界限。虽然法律并未禁止公司实施内部调查，但是，如果调查手段超出了法治国的界限，例如通过欺骗、胁迫或其他方式进行调查，则当然是违法的。而且，内部调查中不得使用强制性手段，如扣押、搜查等。换言之，内部调查的界限在于其行为不得严重违背从侦查法定主义推导出来的检察机关对刑事侦查的整体垄断。
此外，对于刑事合规中的内部调查而言，劳动法中的陈述义务与刑法中不得强迫自证其罪这一基本原则可能会发生冲突。德国民法学通说认为，应当允许企业以劳动法上的制裁强迫职员进行陈述，员工不得援引刑事诉讼中的沉默权。但是，这种在内部调查中取得的证人证言，极有可能通过程序转化而进入刑事诉讼中，因此涉及证据评价禁止的问题。有学者认为，这种情形下应当适用《德国基本法》第2条第1款和第1条第1款规定的证据评价禁止，同时承认证据使用禁止意义上的远程效力。
（三）吹哨人制度
除内部调查外，有效的合规计划一般要求公司为员工的举报提供途径。“吹哨人制度”源于美国的公司实务，合规视野下的吹哨人与刑事诉讼中的私人举报不同。由于劳动关系的存在，公司职员在进行举报时，很可能面临劳动法甚至刑法上的严重后果。
四
刑事合规的具体领域
（一）作为基础规范的《德国违反秩序法》
刑事合规的“目的在于保障所有公司职员实施合法行为”，因此，虽然《德国刑法典》不承认法人的行为主体地位，但这并不影响我们将视野拓宽到刑法以外的法律。在德国，对于刑事合规而言，最重要的是《德国违反秩序法》第30条和第130条。
其次，《德国违反秩序法》第30条直接规定了对法人的罚金，目的在于通过剥夺犯罪收益使公司成员在选择商业活动中的机构时更加谨慎，在考虑职业能力的同时，也要考虑其遵守法律的情况，因而具有预防性特征。虽然立法者在该条中部分地肯定了公司承担制裁的能力，但从该条所采取的替代责任立场看，并不需要存在独立的组织性罪责。
（二）环境刑法
（三）刑事产品责任
（四）公职腐败与商业腐败
在腐败领域，德国刑法区分公职人员腐败与商业活动中的腐败。结合最近腐败犯罪的立法规定，这一区分显得更加重要。具体而言，在《德国刑法典》中，并未使用“腐败”这一概念。《德国刑法典》中传统的腐败犯罪包括：《德国刑法典》第331条及以下规定的公职人员接受利益（第331条）、索贿（第332条）、提供利益（第333条）以及行贿（第334条），以及商业往来中的行贿和索贿（《德国刑法典》第299条等）。此外，在《德国刑法典》第108b和108e条中还规定了选举候选人和议员贿赂。
（五）网络刑法
（六）数据保护刑法
在数据保护（刑）法中，合规不仅可以发挥避免法律责任的作用，而且对于公司的声誉和市场地位也具有十分重要的意义。在数据保护刑法中，在两个不同方面需要特别注意合规，这就是合规在数据保护刑法中的“双重功能”。
五
如何借鉴德国刑事合规制度
（一）实体法维度
1.单位犯罪制度与刑事合规
刑事合规在企业犯罪治理中能够发挥何种作用，其理论根据首先取决于企业犯罪构成理论。我国刑法与德国刑法的一个显著区别在于我国《刑法》明确规定了单位犯罪,对单位犯罪原则上实行“双罚制”。除个别情况外，在认定单位犯罪的前提下，自然人需要承担的刑事责任往往比较低。因此，在实践中，在单位内部人员受到刑事追诉时，倾向于从单位犯罪角度辩护，以换取更轻的刑罚。因此，我国学界传统观点多将重点放在单位犯罪与自然人犯罪的区分之上。
2.责任模式与刑事合规
我国公司治理中两权分离不足，董事义务和责任追究模式也尚未实现充分的法制化，德国以司法上的有罪判决推动企业合规回应的做法值得我们学习。因此，在组织体内直接实行人导致法益侵害时，能否认定直接责任者违反了注意义务，进而构成相应过失犯罪就显得至关重要。例如，在责任事故类犯罪与渎职犯罪中，我国司法实践倾向于对过失归责进行宽松的把握，只要前行为创设的因果关系一直延续的结果发生，实际发生的因果流程的复杂性并不能阻却过失的罪责，合规制度也就具备广泛的适用空间。过失犯的规范本质在于没有将自身注意能力维持在法规范期待的水平线上，这种注意义务违反即体现了过失犯所具有的规范评价性质。因此，我国在现阶段宜将合规制度作为判断注意义务违反的重要规范根据，有效的合规计划可以起到否定注意义务违反，或减轻过失犯行为不法的作用。
另一条可行的路径是借鉴《德国违反秩序法》第130条，赋予直接责任人员强制合规义务。我国亦有学者采取此种观点，并建议在刑法总则中增设相应条款。以刑法为威慑虽然可以倒逼企业建立合规，但纯粹积极义务的创设，总会面临刑法过度侵入自由的诘难。特别是我国刑法总则中不存在对不作为的一般规定，实践中对不作为犯的认定也较为保守，因此在立法上针对具体领域创设真正不作为犯，将现行一般罪名加以细化的做法是值得赞同的。虽然表面上犯罪圈的扩张加重了相对人的负担，但这也为组织体提供了实行合规契机，在出现犯罪的情况下可以获得减免责任的机会。
3.刑罚效果与刑事合规
（二）程序法维度
1.程序激励与刑事合规
国内诉讼法学界大多从程序激励措施的角度，分析刑事合规制度的引入，主张在加大企业实体责任压力的前提下，通过对认罪认罚从宽、不起诉等制度的扩张适用，构建中国的暂缓起诉协议制度。从统计数据看，实践中对单位犯罪中的直接责任人处罚相对较轻，大多数仅受到三年以下有期徒刑、拘役或管制的处罚。对于此类情节较轻的企业犯罪，适用暂缓起诉制度，不仅能够实现一般预防目的，也可以有效提升司法效率，合理配置司法资源。此外，我们应当充分借鉴德国刑事合规中的程序性抑制机制，即在事后的刑事程序中考量公司的合规体系，与我国现行认罪认罚从宽相接洽，激励企业积极开展内部合规管理。在制度上将合规措施作为对企业从宽处罚的根据，并探索企业犯罪暂缓起诉制度。但与认罪认罚从宽制度一样，刑事合规减免企业实体责任的根据何在，对此仍需从企业注意义务与作为义务的角度加以分析。