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一、民法典下旅行社责任的法律适用
(一)法律适用中的变与不变
(二)法律适用规则
1、特别法优先一般法适用
《旅游法》对于《民法典》而言是特别法,《民法典》是基础性、典范性法律,属于民事基本法;《旅游法》系单行法、特别法。二者之间是一般法与特别法的关系。在适用上,特别法优于一般法,其优先性体现为《民法典》没有规定的,适用《旅游法》;对同一事项,二者规定有冲突者,适用《民法典》。
《旅游法》对《消费者权益保护法》而言亦是特别法,在《旅游法》未作规定时,适用《消费者权益保护法》。如旅行社提供服务有欺诈行为的,除赔偿损失外,按照旅游费的三倍增加赔偿金。还有明知产品缺陷仍提供时的惩罚性赔偿责任。
司法解释效力依附于所解释法律的效力,且旅游司法解释已依据《民法典》作出修订,因此旅游司法解释亦可优先适用。《旅行社条例》等法规规章在与《民法典》不冲突范围内继续适用。
2、法不溯及既往为原则,溯及既往为例外。
1、代签旅游合同时,代签健康信息告知书、安全告知书,或者自己签署旅游合同,但告知书由同行人代签;
2、留取代理人联系方式,通知事项均通过代理人联系方式送达;
3、旅游合同中未载明签署者的代理人身份,亦未体现旅游者本人的任何信息。
(1)准备与旅游活动风险特点相适应的告知文件或资料,多元化形式呈现,文字、视频、音频、图片等。
(2)对旅行社签约人员进行培训,确保每一名旅游者签收该文件或资料,对于特殊人群,采用特定方式确保其知悉了解。
(3)对旅行社导游或领队进行培训,确保其能够在旅游过程中对安全事项再次告知、警示,固定证据,如签署确认书、录音、录像等。
(4)对于自费活动等,如实告知风险,避免诱导、劝说旅游者参加。
(5)对于旅游者不听从警示告知的,予以劝阻,并对劝阻行为进行证据固定。
(2)因未达到最低成团人数不能出团的,须在规定日期前通知旅游者,方能无责解约,但仍需全额退还团费。境内游至少提前7日,出境游至少提前30日。否则,示范文本上规定的违约金比例是团费的2%-20%,《旅行社服务质量赔偿标准》上规定的也是相同违约金标准。即使双方未适用示范文本,诉讼案件中,前述标准也有可能成为法院认定赔偿金的参照。
(3)擅自变更、解除、转让或旅行社过错导致解除。旅行社没有任意解除权,擅自变更、解除、转让均需承担违约责任。《旅行社服务质量赔偿标准》中规定了详尽的违约责任,如未经旅游者同意,出境社转团、拼团的,出境社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金。此为旅游纠纷的调解赔偿依据,适用于旅游合同未约定之时。但旅游合同格式条款中约定旅行社违约金的少见,且如果约定过低的违约金,还需接受格式条款的规制与法院审查。
(2)软件方面。包括管理、告知、风险防范措施与救助等。对危险性事项、注意事项提前充分告知警示,对于不适当行为的劝阻,对于危险采取防范措施,对于人身损害要及时救助。至于应采取防范危险的措施,采取哪些措施以及采取措施需要达到的程度,需要斟酌危险的性质、严重性、对义务人期待可能性、行为效益、防范费用、被害人的信赖及自我保护可能性,以及法令规章等因素,就个案加以认定。
(1)法律、行政法规、地方性法规、强制性标准等有规定的须遵从规定。对法律法规有关安保义务规定的违反,可能被直接认定为安保义务未履行或履行不足。
(2)行政规章、行业性规范、国家、行业标准中要求要遵从。除了作为行政处罚、评价依据,它更具体、操作性强,对其违反虽不能直接推定其违反安全保障义务,但可作为判定的考量因素。
(3)善良管理人标准。即通常合理人或理性人标准,同类人在同等交易情形下通常的认知及作为标准。它是一个客观化的标准,不以行为人主观认知与实际状况作判断依据,而是以行为人对客观标准的偏离作考量依据。
(4)特别标准。对于特殊人群包括老年人、未成年人、残疾人、孕妇等在内,应采用更高的安全保障标准。
[1]参见:《侵权行为》(2016第3版),王泽鉴,北京大学出版社,2018年3月,第318-320页。
[2]一是扩大了安全保障义务的主体范围,将高频发生安全保障义务纠纷的机场、体育场馆列举出来;二是主体除管理者,还增加了经营者,使表述上更严谨。三是参照人身损害赔偿司法解释,增加了第三人侵权前提下经营者、管理者、组织者的追偿权。
[3]参见:《中国民法典释评侵权责任编》,张新宝著,2020年8月第1版,中国人民大学出版社,119页。
[4]参见:《中华人民共和国民法典实施精要》,杜万华主编,法律出版社,2021年第1版,1036-1037页。
[5]参见:《中国民法典释评侵权责任编》,张新宝,2020年8月1版,中国人民大学出版社,117-118页。
[6]参见:《中国民法典释评侵权责任编》,张新宝,2020年8月1版,中国人民大学出版社,第46页。
[7]参见:《中华人民共和国民法典实施精要》,杜万华主编,法律出版社,2021年第1版,第1020页。