反思与重构：涉外离婚后财产纠纷的冲突规范适用研究
——基于113份裁判文书的实证分析
论文提要：
主要创新观点：
引言
一、样本的选取
二、现状扫描：连接点的识别困境
（一）冲突规范适用的情况
图1
（二）冲突规范适用乱象折射的问题
1.裁判文书的逻辑：“三段论”证成条件的缺失
典型情形
案件名称
判决内容
具体表现
“小前提”缺失
被告高木和彦，现住日本福岡县……根据《中华人民共和国婚姻法》……《中华人民共和国民事诉讼法》……判决如下……
当事人信息部分载明被告高木某在日本居住，判决书在事实查明和法律适用部分均未对涉外因素进行识别和认定
“大前提”缺失
本院认为，原告孙某系加拿大国籍居民，本案为涉外民事纠纷。原告孙某在案件审理过程中选择适用大陆法律，被告王某收到诉状及证据副本后，对此未有异议，故本案适用大陆法律作为准据法。
未引用法律适用法具体条文来指引大陆法律作为准据法
表1“小前提”识别存在的典型问题
在司法实践中，涉外离婚后财产纠纷案件交际冲突时的选择困境集中在法律适用法第24条与第26-27条、第36条的适用之争，尤其体现夫妻财产分割冲突规范与离婚冲突规范、夫妻财产分割规范与物权冲突规范的识别上。（见表2）
适用条文
冲突规范
第24条
本案为离婚后财产纠纷。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条规定……故本院适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。
夫妻财产关系冲突规范
第26-27条
依照法律适用法第27条之规定：“诉讼离婚，适用法院地法律”，而“诉讼离婚”即包括以诉讼方式解除婚姻关系及以诉讼方式分割共同财产，因此，本案首先应选择适用中国法律。……关于本案《离婚协议书》的法律适用，……故一审适用第二十六条……并无不当……
离婚冲突规范
第24、36条
关于……存款500030元是否属于夫妻共同财产的法律适用问题。原审根据第二十四条的规定……法律适用正确，本院予以确认。……关于位于澳门……商品房的处理问题。本案财产纠纷因离婚而引起……原审判决适用第三十六条不当，本院予以纠正。
一审判决对动产（存款）适用夫妻财产关系冲突规范，对不动产适用物权冲突规范，二审判决予以纠正
第36条
依照第三十六条的规定……适用不动产所在地法律。案涉房屋所在地为天津市……故案涉房屋不动产物权法律关系适用中华人民共和国法律。
物权冲突规范
表2三种常见的冲突规范选择
从图1及表2的三个典型可以看出，司法实践中对于离婚后财产纠纷案件的冲突规范选择有三种常见模式，分别代表了法律适用法中夫妻财产关系冲突规范的适用、离婚冲突规范的适用及物权冲突规范的适用。孙某1与董某一案中，裁判文书论述了共同财产分割与诉讼离婚的关系，得出适用离婚冲突规范的结论。刘某与吴某一案中，一审法院甚至对动产和不动产分别适用第24条和36条，出现同一判决中对于不同财产的冲突规范适用不一的情形，体现出司法实践中法官在“离婚后”这一特殊时点下，对于离婚冲突规范和财产关系冲突规范适用把握上仍有不小分歧。
3.条文设计的缺陷：连接点缺失与补强原则的缺失
现行的夫妻财产分割冲突规范适用规则存在一定的立法缺陷。首先，从法律适用法第24条的条文设计上来看，其对夫妻财产关系案件连接点的选择顺序进行了完全列举，并不包含兜底条款，但却存在根据条文指引无法确定连接点的情况（见表3）。虽然在司法实践中可以依据其他条文或者最密切联系原则作出补强，但第24条设计的漏洞不可谓不明显。
冲突适用
双方均为香港特别行政区永久性居民，……其实质为房产是否为夫妻共同财产……适用第二十四条……没有证据证明双方有协议选择适用一方经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律……双方没有共同的经常居所地；祖国内地与香港特别行政区调整民事关系的法律是两个不同的法律体系；因此本案不适用第二十四条的规定。本案诉争的不动产在祖国内地，参照第二条、第三十六条的规定，就应适用中国法律……
无法根据24条适用，参照适用第36条
表3
其次，法律适用法关于夫妻财产关系的条文设计上，既缺乏最密切联系或意思自治等原则进行冲突规范选择的补强，又缺乏家庭成员保护、公序良俗等原则作为冲突规范选择的限制，无法对规避我国法律禁止性规定、恶意串通损害他人利益、利用不同法域法律规定的差异损害弱势家庭成员利益、违背公序良俗等情形进行有效规范。此间，严重违背公序良俗以及我国法律强制性禁止性规定的“强违法性”行为，可以通过法律的体系解释得到一定的弥补，但损害家庭弱势成员利益的“弱违法性”行为，例如损害未成年子女利益的行为，在进入实体审理之前进行冲突规范的选择的审查上，按照现行法律适用法的规定难以有效规制。
三、追根溯源：冲突规范交际背后的价值位阶
如前文所述，司法实践中对于涉外离婚后财产纠纷案件的冲突规范选择莫衷一是，细细说来，虽是交际范围冲突所致，而究其根源则是法律适用法关于涉外离婚后财产纠纷中不同权利的价值位阶体现不明，使得交际范围定性的紊乱。要明确交际范围的定性，则需要明确涉外离婚后财产纠纷案件中不同权利的价值位阶。
（一）人身性与财产性：并存的佯缪
司法实践中，离婚后财产纠纷案件第24条与第26-27条、第36条适用之争，归根结底是源于夫妻财产关系具有人身性与财产性的双重属性，在这一问题上夫妻关系与财产关系形成了交际，此时，优先考虑人身属性还是优先考虑财产属性？人身属性与财产属性之间是何种关系？我们需要从财产关系内部之间和财产关系与身份关系之间进行二元思考。
1.同一制与分割制：财产关系中的婚姻家庭规则与物权规则之序
2.“离婚后”时点的把握：人身关系与财产关系的位阶冲突
综上，涉外离婚后财产纠纷，其本质是财产纠纷，但在财产分割的规则中优先体现人身属性。从冲突规范的交际结构来说，即涉外夫妻关系与涉外财产关系在涉外夫妻财产关系领域进行了整合，形成了相对独立的法律关系——涉外夫妻财产关系，也就是前文提到的整合结构，而在涉外夫妻财产关系内部，又体现了一定的人身性优先规则。
（二）骨相与皮相：原则与规则的逻辑
涉外离婚后财产分割纠纷的法律适用上，产生人身属性与财产属性冲突的谬误是“皮相”的表征，更深层次的原因是立法构架上的“骨相”失衡。除了现行法律适用法的具体规则本身存在的缺陷之外（例如第24条表述上的漏洞），现行法律适用法的原则与规则的关系存在逻辑不自洽。回到法律适用法的语境下，笔者尝试以原则来填补漏洞第24条存在漏洞，来观察法律适用法立法构架上的逻辑缺陷。
1.意思自治、最密切联系是原则还是规则？
作为国际私法中的常见原则，意思自治、最密切联系在现行法律适用法中的直接体现分布在不同章节，如表4所示。
原则
适用相应原则的情况
位置
意思自治
明示选择准据法
第一章一般规定
第16条委托代理
第二章民事主体
第17条信托
第18条仲裁协议
第24条夫妻财产关系
第三章婚姻家庭
第26条协议离婚
第37条动产物权
第五章物权
第38条运输中动产物权
第41条合同
第六章债权
第44条侵权行为发生后
第49条知识产权转让和许可使用
第七章知识产权
第50条知识产权侵权行为发生后
最密切联系
第2条没有规定的
第6条外国不同区域适用不同法时
第19条在所有国籍国均无经常居所时
保护家庭成员
第30条监护，可选择适用利于被监护人法律
表4
由表4可以看出，意思自治和最密切联系在一般规定部分有所体现的同时，在具体规定中也有所体现，那么意思自治和最密切联系是否能够视作法律适用法的基本原则来弥补第24条的立法漏洞，如何统一尺度的运用原则来弥补第24条的漏洞，也是亟待解决的问题。
第一，意思自治原则的适用逻辑存在冲突。在第3条规定了当事人可以明示选择适用的法律，此处的表述看来，意思自治是当然可以适用的，并不是在无法确定连接点的情况下的补强适用的规定。但是，其他条文中，既存在后置顺位适用意思自治的规定（例如第44条，侵权责任适用侵权地法，但侵权行为发生后，可以协议选择适用的法律），又存在第一顺位适用意思自治原则的表述（例如第41条）。那么，意思自治原则到底是当然第一顺位适用还是要结合具体规定适用？涉外离婚后财产纠纷的当事人依意思自治原则协议选择连接点时，是否可以突破第24条所给定的连接点范围？这里便产生了逻辑冲突。
第二，最密切联系原则方面缺乏限制性规定。在第一章一般规定的表述中体现为一个补强性适用的原则，但是否可以当然用来填补法律适用法第24条连接点缺失的漏洞？即便可以用来填补，何谓最密切联系有赖于法官的自由心证，如不与其他原则相结合（例如公序良俗原则或家庭成员保护原则）则很难体现司法的价值取向。所以以最密切联系原则进行正向兜底，但没有其他限制性原则作为反向保障，也是不足够的。
2.保护家庭成员原则在涉外离婚后财产纠纷法律适用中的缺位