作者简介：王锴（1978-），男（汉），陕西汉中人，北京航空航天大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向：宪法学、行政法学；于洁（1990-），女（汉），山东乳山人，北京航空航天大学法学院2017级博士研究生，主要研究方向：行政法学。
引用格式：王锴,于洁.论党内法规的法源属性[J].理论与改革,2020,(6):161-172.
摘要：关于党内法规的性质，目前有五种不同的观点。这五种观点均存在短板。党内法规具有强制力，不属于软法的范畴；党内法规与国家法律的根本区别在于制裁方式不同；党内法规是“实定的”，无法进行法和法律的区分；平行说和三种关系说囿于揭示党内法规和国家法律的不同，对两者的联系则理论立基不足。党内法规因具有抽象性和普遍性，可以作为实质意义的法律，但鉴于我国并不区分形式意义的法律与实质意义的法律，因此党内法规更多是作为一种法源。党内法规具备了成为法源的可能。首先，党内法规是依照一定的党内民主程序产生的；其次，党内法规在司法实践中被一些法院在裁判中适用。党内法规主要对党员产生内部效力，但有时会对非党员产生外部效力。
引言
一、对已有学说的剖析
（一）软法说
软法（softlaw）是指没有强制力的规范，比较典型的是新公共管理运动中出现的范本（Leitbilder）和自律准则（Verhaltenskodizes）。前者通过建议将受众的思想和行为导向特定的目标，它的功能是唤起信任和模仿美好的东西，比如德国基本法中的“人的形象”、欧盟法中的“消费者范本”；后者是在社会自我规制领域，主要是指企业和经济团体的自律规范，这种准则没有强制力。
需要注意的是，软法不是法源，因为它既不能通过司法也不能通过法院之外的法律程序来加以贯彻。显然，党内法规不属于软法，因为它具有强制力，只不过这种强制力不是国家强制力，而是党内纪律处分的强制力。因此，有学者才将党内法规称之为“坚硬的软法”，当然也有学者追问，“坚硬的软法”到底是硬法还是软法呢？
（二）是法（Recht）但不是法律（Gesetz）说
在19世纪的国家法学中，法与法律基本上是同义的，都是作为一种干预自由和财产的规定。后来，拉班德将法和法律的本质理解为独立意志领域或者法律主体之间的关系。在这一意义上，国家和任何其他高权主体一样都是不可渗透的法律主体，它的内部秩序都不是法律秩序。拉班德还区分了形式意义上的法律（Gesetz）概念和实质意义上的法律概念，前者是按照制定主体，重点是回答“谁是立法者”，即只要有立法权的主体按照特定的程序制定的就是法；后者是按照内容，只要内容具有抽象-普遍性就是法律，像章程、习惯法都属于实质意义的法律。
区分法与法律实际上是德国克服纳粹教训、向自然法回归的产物。因此，与法律相对的法更多是一种超实定的秩序。它与法律之间存在一种紧张关系，这种紧张关系既是法律与宪法之间的紧张，也是实定法与正义之间的紧张。就此而言，我国学者所说的党内法规是法而不是法律，更多是说党内法规是实质意义上的法律而非形式意义上的法律，因为党内法规并非超实定的法。
（三）国家法律说
根据我国法理学的通说，法的特征有四：（1）法是调整人的行为的社会规范；（2）法是出自国家的社会规范；（3）法是规定权利和义务的社会规范；（4）法是由国家保证实施的社会规范。上述特征中，第四个特征是最根本的特征，因为只有第四个特征可以彻底地将法与其他的社会规范相区分。对于第二个特征——法是出自国家的社会规范，但实际上，国家制定的社会规范不仅有法，还有政策；对于第三个特征——法是规定权利和义务的社会规范，而道德规范、宗教规范中也有权利和义务，所以只有第四个特征——法是由国家保证实施的社会规范，是其他社会规范所不具备的，而党内法规（党政联合发文的除外）恰恰缺乏第四个特征，因为党内法规是由党的纪律来保证实施的。
（四）平行说与三种关系说
实际上，因为具有抽象-普遍性，党内法规可以作为实质意义上的法律。所谓抽象是指调整不特定事，即党内法规中规定的事情具有反复发生性，而非只发生一次；所谓普遍是指调整不特定人，即党内法规的内容所涵括的对象并非仅仅针对具体的某个党员。有人可能以党内法规只约束党员为由来反对党内法规的普遍性，但问题在于，这里的普遍并非调整所有人之义，否则的话，《公务员法》也不能称之为法律了。普遍更多是指调整的人的数目无法准确计算，由于党员是一种身份，每天都有新的党员加入，当然也有人失去党员身份，因此，党内法规所约束的党员数目并非一个固定数目，从而具有了普遍性。所以，如果从区分形式意义的法律和实质意义的法律的角度，是能够解释清楚党内法规的法属性的。但是由于我国不区分形式意义的法律与实质意义的法律或者说我国的法律仅指形式意义的法律，导致这种解释在我国很难行得通。因此，有必要另辟蹊径。
二、党内规范法源概念的援引
三、党内法规法源属性的证立
党内法规可否作为法源，本质上取决于两点：一是其制定过程是否遵循了党内民主的原则，二是其能否被法院所适用。
四、党内法规法源效力的适用
党内法规与国家法律的共同性在于，都是法源。但国家法律是正式法源，而党内法规是非正式法源。或者说，国家法律是制度性法源，而党内法规是说服性法源。也就是说，在审判中，法院要优先适用国家法律，但是国家法律没有规定的，可以适用党内法规。同时，对于党内法规和国家法律同时有规定且规定不一致的，也要优先适用国家法律。根据2019年修订的《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》第十九条第1款第2项，党内法规和规范性文件存在下列情形之一，审查机关应当不予备案通过，并要求报备机关进行纠正；……（二）违反宪法和法律的。
（一）党内法规的内部效力
内部效力是指党内法规约束所属的党员和下级党组织，这种内部效力来自于上级党组织的组织权和事务领导权，当然这同时也构成内部效力的界限。即党内法规只有涉及制定主体的组织权和事务领导权的时候才会产生内部效力。目前，关于党内法规的内部效力的主要争议在于如何理解“党规严于国法”的命题。
（二）党内法规的外部效力
五、结论
综上所述，本文认为，党内法规是法源但不是法（党政联合发文的除外）。对此，有人可能从我国的法既包括国家制定的法也包括国家认可的法来反驳，亦即，党内法规虽然不是国家制定的，但是否属于国家认可的法呢？
根据通说，认可是指国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。也就是说，国家认可的法是国家将一些原本不是法的社会规范通过认可转变为法的过程。比如，习惯不是法（非国家制定），但是通过认可成为习惯法；类似地，判例原本也不是法（只有个案效力），但是通过认可，成为判例法。那么，党内法规有没有可能通过认可成为法呢？关键就在于如何判断认可的存在。我国学者将认可分为两种，一种是明示的认可，即在规范性文件明确规定哪些已有的道德或习惯等规范具有法律效力。另一种是默示的认可，即国家没有明文规定哪些社会规范是法律，而是通过法院在判决中援引的方式承认它们实际的法律效力。对于前一种认可，如果法律已经明确吸收了某种非法律的社会规范，那么，实际上此时该社会规范已经成为法律的一部分，很难说，该效力是法律赋予它的效力还是法律自身的效力。对于后一种认可，一方面，法院即使援引也只有个案效力，很难成为具有普遍约束力的法；另一方面，如果法院援引就意味着国家认可其是法的话，相当于在法源与法之间画了等号，那么，所有的法源就通过法院的援引变成了法，法源与法之间的界限就消失了。
实际上，认可更像是哈特所说的承认规则的问题。根据哈特的说法，承认规则是一种社会事实，不仅是团体成员普遍遵守的事实，也是法院鉴别法律和适用法律的实践。但问题是，承认规则的规范性并不仅仅来自于上述社会事实，还来自基于团体成员内心接受并将其作为行为指引的理由。“周末看电影的行为习惯之所以不会成为法律，就在于其缺乏这种内在观点的支持。”就像习惯与习惯法的区别不在于是否长期实践，而在于民众的法确信；判例与判例法的区别也不在于是否法院作出，而在于“先例约束”的存在。党内法规要想成为法，必须要考虑普通民众是否会将其作为自身行为的理由。