行政诉讼指导：司法考试拾遗之行政诉讼法
导读：
一、可以申请行政复议范围，共计11项，与《行政诉讼法》第11条相比，多出了：
（1）第（三）项“许可证管理”；
（2）第（四）项“行政确权”；
（3）第（六）项“农业承包合同案”等情形。
二、在对行政规定进行一并复议审查时：
复议机关对申请审查的规范性文件有权处理的，应当在30日内依法处理，无权处理的应当在7日内按照法定程序转送有权处理的机关依法处理。在处理期间，复议机关中止对具体行政行为的审查，待有权机关对抽象行政行为审查完毕，再恢复对具体行政行为的复议审查（第26条）。
三、赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，[赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。注意：这是单独提起行政赔偿之诉！]也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。
[例题：刘某因不交纳乡政府非法征收的费用，被乡政府非法拘禁4天。对此，刘某应通过何种途径请求国家赔偿？
A.必须先向乡政府请求国家赔偿，对乡政府的决定不服再向人民法院提起赔偿诉讼
B.可以在向县人民政府申请复议时一并提出赔偿请求
C.可以在向县人民法院提起行政诉讼时一并提出赔偿请求
D.可以先向乡政府请求赔偿，不服乡政府决定再向县人民政府申请复议
正确答案：BC]
五、行政复议与行政诉讼在原则上差异：
（1）行政诉讼与行政复议共有的基本原则之一是不适用调解原则，见《行政诉讼法》第50条及原《行政复议条例》第8条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解。”《行政复议法》对此未明确，但作为一个原则是没有问题的。
（2）另一个共同的基本原则：起诉、申请复议不停止具体行政行为的执行原则，见《行政诉讼法》第44条及《行政复议法》第21条规定：诉讼期间，不停止具体行政行为的执行：但（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。行政复议有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，复议机关其要求合理裁决停止执行的；（四）法律、法规和规章规定停止执行的。
（3）当然，两大制度中最重要的不同或差异在于审理的性质上。行政诉讼的审理是合法性审查，见《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”而行政复议中的审查则既有合法性审查，又有适当性审查，见原《行政复议条例》第7条规定：“复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查。”《行政复议法》对此未再明确规定，但其立法宗旨（第一条）所谓“防止和纠正违法的或者不正当的具体行政行为”，可以理解为继承了这一原则。由此体现了行政诉讼与行政复议的功能及各自监督范围的广泛程度。
[例题：行政复议和行政诉讼活动共同适用的基本原则和规定有哪些？
A.不适用调解的规定
B.不停止具体行政行为执行的规定
C.合法性审查原则
D.适当性审查原则
正确答案：AB.]
六、复议被申请人
被申请人是指作出被申请复议的具体行政行为的行政机关，其条件是：
（2）被申请人实施了被申请复议的具体行政行为。
确认被申请人主要有以下几种情形：
（1）作出具体行政行为的行政机关。这是最一般情况；
（2）共同行为，由共同作出具体行政行为的行政机关作为共同被申请人；
（4）行政委托行为。由委托机关作被申请人；
（5）行政机关被撤销的。由继续行使其职权的行政机关作被申请人；如无继续行使其职权的行政机关，则由作出撤销决定的行政机关作被申请人；[特别注意这一点：与行政诉讼法和国家赔偿法的规定的区别。《国家赔偿法》第7条第五款规定：赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。与行政复议法规定相同。《行政诉讼法》第25条第五款规定：“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。”与行政复议规定不相同。]
七、行政复议第三人：
复议第三人是指同申请行政复议的具体行政行为存利害关系，申请参加或者由复议机关通知参加的申请人与被申请人以外的其他公民、法人或者其他组织。从法律、法规的规定和实践来看，第三人包括以下几种情况：
（1）在治安、食品卫生、药品管理等复议案件中，受处罚人作为申请人的，受害人作为第三人；反之亦然；
（2）在食品卫生、药品管理等复议案件中，因产品质量受到处罚时，若销售者为申请人，通常生产厂家即为第三人；
（3）在不服行政裁决、行政确权的复议案件中被裁决、被确权的民事纠纷的一方当事人为审请人的，另一方当事人可作为第三人。
（4）两个或两个以上行政机关基于同一事实，针对同一的行政相对人作出互相矛盾的具体行政行为，相对人申请复议，作出具体行政行为的另一家行政机关可作为第三人。[行政机关作为第三人的特例]
八、申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，也可以不提出行政赔偿请求；但对于复议机关而言，无论申请人是否提出行政赔偿请求，对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。
换言之：国家机关可以依职权直接在对具体行政行为复议时对符合国家赔偿规定的直接予以作出国家赔偿的决定。
九、行政复议机关与行政诉讼被告可以重合：
[例题：下列哪些情形下复议机关和行政诉讼的被告是重合的？
A.公安派出所作出劳动教养决定的
B.街道办事处向居民摊派管理费的
C.税务所未经税务局局长批准拍卖扣押的货物抵缴税款的
D.市政府打假办公室以自己的名义对企业给予没收企业营业执照处罚的
选项A属于第二项或者第三项，对此虽有争议，但不影响本题的作答。B属于第一项、C属于第二项。
至于D，其行为属于市政府的行为，不应由市政府作复议机关，因此，不属于正确答案。]
十、复议机关改变原具体行政行为时由复议机关作被告的规定。
《行政复议法》第25条第2款对此作了原则性规定，行政诉讼法新解释第7条对此又作了进一步的说明，其中明确了：
（1）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；
（2）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；
（3）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。
十一、税收行政行为的复议前置：
（1）关于税收征管方面发生争议的必须适用复议前置。如果是对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的则不适用复议前置。[根据《税收征管法》第五十六条？纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照法律、行政法规的规定缴纳或者解缴税款及滞纳金，然后可以在收到税务机关填发的缴款凭证之日起六十日内向上一级税务机关申请复议。上一级税务机关应当自收到复议申请之日起六十日内作出复议决定。对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。/当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内向作出处罚决定或者采取强制执行措施、税收保全措施的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内直接向人民法院起诉。复议和诉讼期间，强制执行措施和税收保全措施不停止执行。]
[例题：杨某受某厂指派在本县范围内收购茶叶2万斤，厂方提供了介绍信、营业执照副本。杨某收购后未向税务机关纳税。县税务局知悉后即作出决定，杨某需缴纳增值税5000余元。杨某不服，认为自己是接受某厂的指派，与该厂是委托关系，其税款应当由厂方缴纳。县税务局未采纳杨某的意见，坚持要求杨某纳税。在此情况下，杨某应当如何处理？
A.杨某可以直接向法院提起行政诉讼
B.杨某可以先提起复议，对复议决定不服再起诉
C.杨某必须先经过复议，不经复议不得起诉
D.杨某可在复议与诉讼之间任意选择
正确答案：C.]
（2）自然资源的所有权或者使用权的确认行政行为的复议前置。
《行政复议法》第30条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”
（3）治安管理处罚行政行为的复议前置。
《治安管理处罚条例》第三十九条被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决；不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。[特别注意：并不是公安机关作出的所有的有关行政处罚决定都应该适用复议前置程序。如留置盘问、收容遗送、扣押物品等则不适用。只有根据该条例作出警告、罚款、拘留裁决时才可以适用复议前置。]
十二、行政复议与行政诉讼在程序上的衔接。从我国现行立法来看，二者衔接模式可分为以下几种情况：
第一，选择型。即由公民、法人或者其他组织在行政复议与行政诉讼之间自由选择，在选择了行政复议后如对复议决定不服仍可以提起行政诉讼。我国绝大多数法律、法规，包括列入司法考试范围的法律、法规大多是这样规定的。这种模式坚持了司法最终裁决原则。
第二，选择兼终局型。即由公民、法人或者其他组织自由选择行政复议与行政诉讼，但选择了行政复议后即不得再提起行政诉讼，如《公民出入境管理法》与《外国人出入境管理法》即是如此规定的。该模式部分构成了司法最终裁决的例外。
第三，必经型。即行政复议是行政诉讼的必经程序，又称复议先行（前置）。公民、法人或者其他组织不服行政机关的具体行政行为，必须先向行政机关申请复议，如不服行政复议，再行起诉，未经复议不得起诉，如《游行示威法》、《治安管理处罚条例》以及本法第30条第1款即是这样规定的。该模式坚持了司法最终裁决原则。
第四，复议终局型。即以行政复议决定为终局决定，公民、法人或者其他组织只能申请复议，不能提起行政诉讼，且行政复议决定产生最终的法律效力。如本法第30条第2款的规定，即属此种模式。该模式是对司法最终裁决原则的彻底例外。
十三、申请行政复议的期间至少是60日。《行政复议法》颁行之前，我国的许多立法包括列入司法考试范围内的许多经济法、商事法都规定申请行政复议期间为15日。《行政复议法》生效以后，这些关于“15日”的规定一律失去了效力。
十四、行政复议与行政诉讼的关系：
（1）。行政复议与行政诉讼的关系模式为选择型或行政复议前置型时，一旦申请复议，在法定复议期间排斥起诉（第16条第1款）。
（2）。在行政复议与行政诉讼的关系模式为选择型的，一旦选择了起诉并且法院已经受理的，即排斥申请复议（第16条第2款）。
（3）。在行政复议与行政诉讼的关系模式为行政复议前置型的，行政复议机关逾期不受理或不作答复的，行政相对人在法定期间内可径直起诉（第19条）。
十五、法律、法规、规章在具体行政行为停止执行的不同情形：
（1）行政复议过程中：只有法律才可以规定具体行政行为的停止执行；
（2）行政诉讼过程中：法律、法规可以规定停止执行；
（3）行政处罚：当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。换言之，只有法律才可以规定行政处罚的停止执行。
十六、责令被申请人赔偿的决定。依第29条，又可分为两种情况：
（1）申请人申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的复议机关可一并决定赔偿（第1款）；
（2）申请人申请行政复议时未提出行政赔偿请求的，一定条件下复议机关亦可依职权主动作出赔偿决定（第2款）。
十七、人民法院以审查具体行政行为的合法性为原则，以审查具体行政行为的合理性为例外，这一例外即体现在第54条第1款第（四）项变更判决的规定上。
十八、中级人民法院管辖下列第一审行政案件：
（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；
（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；
（三）本辖区内重大、复杂的案件。
“本辖区内重大、复杂的案件”：
（一）被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件；
（二）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；
（四）其他重大、复杂案件。
*第一审国际贸易行政案件由具有管辖权的中级以上人民法院管辖。
二十、被告只能是行政赔偿义务机关。
（1）如两个以上行政机关共同侵权，赔偿请求人对其中一个和个侵权机关提起行政赔偿诉讼，若诉讼请求系可分之诉，被诉的一个或者数个侵权机关为被告；若诉讼请求系不可分之诉，由人民法院依法追加其他共同侵权机关为共同被告。
（2）复议机关的复议决定加重损害的，如赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼，作出原决定的行政机关为被告；赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的，复议机关为被告；
（3）申请人民法院强制执行具体行政行为，由于据以强制执行的根据错误而发生行政赔偿诉讼的，申请强制执行的行政机关为被告。
二十一、行政诉讼中原告资格的构成要件。原告必须是承担具体行政行为法律后果或受其影响的公民、法人或其他组织。在特定情况下，公民、法人或者其他组织即使不是直接相对人，但只要其有足够充分的理由认为其权益受到该具体行政行为的影响，也可以成为行政诉讼原告。只要原告“认为”自己的合法权益受到具体行政行为侵犯，就可以依照行政诉讼法提起诉讼，人民法院也应当受理。
《行诉复议解释》第十三条有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：
（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；
（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；
（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；
（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。
二十二、行政诉讼被告的确定可分为十种情况：
（1）直接起诉的案件，作出被诉具体行政行为的机关是被告。
（2）经上级行政机关批准的具体行政行为，在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
（3）两个以上行政机关共同作出同一具体行政行为的，各行政机关是共同被告。
（4）经复议但复议机关维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。
（5）经复议且复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
（8）由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。
（9）行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。
（10）应当履行保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权的法定职责而拒绝履行的行政机关是被告。
二十三、行政赔偿可分为单独提起赔偿诉讼和一并提出行政赔偿请求两种，单独提起赔偿诉讼，要以行政赔偿义务机关先行处理为前提条件，其他起诉条件与行政诉讼法规定的一般起诉条件相同。
[例题：赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当满足的条件有以下哪些？
A.有明确的被告
B.有具体的赔偿请求和受损害的事实根据
C.加害行为已被确认为违法
D.赔偿义务机关已先行处理
正确答案：ABD.]
二十四、人民法院应予受理行政诉讼的一些特殊情形：
（1）原告或者上诉人未按照规定的期限预交案件受理费，又不提出缓交、减交免交的申请，或者提出申请未获批准的，按自动撤诉处理。在撤诉以后，原告或者上诉人又起诉或者上诉的，并且解决费用问题，人民法院应当受理。
（2）人民法院判决撤消行政机关的行政行为以后，公民对行政机关新作出的行政行为不服向人民法院起诉的，人民法院应予以受理。
（3）行政机关作出具体行政行为时没有制作或者没有送达法律文书的，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。
二十五、不予受理。
有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：
（1）请求事项不属于行政审判权范围的；
（2）起诉人无原告诉讼主体资格的；
（3）起诉人错列被告并拒绝变更的；
（4）法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人代为诉讼行为，未由法定或指定代理人、代表人代为诉讼行为的；
（5）由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的；
（6）起诉超过法定期限且无正当理由的；
（7）法律、法规规定行政复议为提起诉讼必须程序而未申请复议的；[复议前置必须由法律、法规进行规定，规章或其他规范性文件不能予以规定。]
（8）起诉人重复起诉的；
（9）人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的；
（10）诉讼标的为生效判决的效力所羁束的；
（11）起诉不具备其他法定要件的。
二十六、人民法院审理行政案件的依据：
（1）人民法院审理行政案件的法律依据包括法律（狭义）、地方性法规、行政法规、自治条例和单行条例（第52条）。
（2）人民法院审理行政案可参照地方政府规章和部门规章（第53条第1款）。
（3）人民法院审理行政案件可援引适用最高人民法院司法解释（《行诉解释》第62条第1款）。