阅读提示：《民法典》第八条规定了合法与公序良俗原则。这是我国民事立法中首次启用“公序良俗”这一概念。公序良俗是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的，体现了民法以一般道德为核心，要求民事主体在实施民事法律行为时，必须遵循公共秩序和善良风俗的基本准则。作为民法的基本原则之一，公序良俗首次出现在《法国民法典》中。《法国民法典》第6条规定：“任何人均不得以特别约定违反涉及公共秩序和善良风俗的法律”。《民法典》第八条将公序良俗原则作为确定民事法律行为和民事活动的基本规则，具有重大的理论与现实价值。本期“条文注释”围绕《民法典》第八条，重点探讨公序良俗原则。
第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
【条文主旨】
本条是关于合法与公序良俗原则的规定。
本条规定包含两层意思：一是强调民事主体从事民事活动，不得违反法律的规定，即合法原则；二是明确提出民事主体从事民事活动不得违背公序良俗。这是我国民事立法中首次启用“公序良俗”这一概念。
本条规定源自《民法通则》第七条及《合同法》第七条。本条将不违法与不违背公序良俗规定在一个条文中，意在体现公序良俗对法律强制性规定的补充关系。
【新旧对照】
《中华人民共和国民法总则》（2017年10月1日起施行）
第八条〔本条被原文保留〕民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
【适用要点】
1.什么是合法原则？合法原则的基本要求是什么？
合法原则，即民事主体从事民事活动，必须遵守法律。本条前半句规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律”，民事活动，不违法即合法，法无禁止即可为。本条是从“负面清单”的角度规定的。此处的“法律”不是狭义上的法律，而是指广义上的法律，即法律整体，不仅包括宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，还包括国务院制定的行政法规、地方国家权力机关制定的地方法规、民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等。
合法原则要求民事活动必须遵守法律，包括两个方面：一是民事法律行为的内容必须合法，即不得违反法律、行政法规的强制性规定；二是民事法律行为的形式应当合法。需要指出的是，虽然本条就合法原则表述为“不得违反法律”，但是，其应当仅仅理解为不得违反法律的强制性规定，因为法律的任意性规定原本就是可以通过当事人的约定限制或排除其适用的。当然，对于任意性规范，如果当事人按照意思自治原则选择了适用，则必须遵守，否则也将承担不利后果与法律责任。因此，任意性规范并不意味着当事人可以任意违反，或违反后没有法律后果。此外，也不是所有违反法律和行政法规的强制性规范的民事法律行为都是无效民事法律行为。《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”
2.什么是公序良俗原则？公序良俗原则的基本功能是什么？
3.违反公序良俗的行为类型有哪些？
我国学者梁慧星参考国外判例学说，将违反公序良俗的行为类型化为10种：（1）危害国家公序型，比如以从事犯罪或者帮助犯罪行为为内容的合同；（2）危害家庭关系型，比如约定断绝亲子关系的协议；（3）违反道德型，比如开设妓院的合同，实践中以性行为为对价获得借款的情形；（4）射幸行为型，比如赌博、巨奖销售变相赌博等；（5）违反人权和人格尊严行为型，比如过分限制人身自由换取借款的情形；（6）限制经济自由型，比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场、封锁市场的协议；（7）违反公平竞争型；（8）违反消费者保护型；（9）违反劳动者保护型；（10）暴利行为型。
王利明教授对违反公序良俗的行为进行了如下类型化：一是危害婚姻关系、损害正常的家庭关系秩序的行为，例如，双方离婚后约定禁止一方当事人生育，约定断绝亲子关系；夫妻在离婚时约定禁止任何一方在离婚后再婚；订立劳动合同时限制劳动者在几年内不得结婚、生育；等等。二是违反有关收养关系的规定。例如，收养人和送养人在签订收养协议时约定送养人收取一定的报酬。三是违反性道德的行为，如有偿性服务合同等。四是偿还赌债合同，即当事人因赌博欠债而订立的偿还赌债的合同。五是贬损人格尊严和限制人身自由的合同。例如，在雇佣合同中规定不准雇员外出，或规定离开工作场所时需要搜身等。六是限制职业选择自由的合同，如在合同中规定不准另一方选择任何合法的职业。七是违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为，数个企业互相约定共同哄抬价格、操纵市场等。八是违反劳动者保护的行为，例如，订立生死合同条款，即只要发生工伤事故雇主概不承担责任。九是诱使债务人违约的合同。十是禁止投诉的合同。例如，在合同中约定，禁止一方投诉另一方的某种违法行为。
4.法院如何判断一个法律行为是否违反公序良俗？
法院在判断法律行为是否违反公序良俗时，一般要经过两个步骤：首先是确认现实生活中存在相应的公序良俗，即查明公序良俗的内容；其次是认定系争法律行为是否违反公序良俗。在民事审判中，法官在判断一个法律行为是否违反法律、是否违反公序良俗时，可以从客体、内容、所附条件、动机或目的等方面综合考虑。
5.法官在适用公序良俗原则时应当注意哪些问题？
人民法院在审判实践中，遇到立法时未能预见到的扰乱社会公共秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可以援引公序良俗原则来保护民事主体权利、维护社会公共利益。在此情况下，法官可以直接适用公序良俗原则判定该行为无效。法官在适用公序良俗原则时，还需注意：
（1）只有当法律强制性规定不足，法律对于某项行为没有明确规定时，法官才可以借助公序良俗原则对法律行为的效力进行评价。因此，在性质上公序良俗原则为补充性的强制性条款。当法律对于某个行为有明确的规定时，便无从适用该原则。
（2）根据《民法典》第十条的规定，“习惯”可以作为民法的渊源，在法律没有明确规定时，法官可以依照“习惯”进行裁判，但该“习惯”仅仅限于不违背公序良俗的习惯。
（3）在适用公序良俗原则时，法官没有义务指明当事人违反的究竟是公共秩序还是善良风俗。从可能性上说，公共秩序与善良风俗的大部分内容相同，界线模糊，区分困难。损害社会一般利益的行为，亦常违反一般道德；而悖于一般道德的行为，又常损于社会一般利益。从必要性上说，违反公共秩序、善良风俗两者任何之一都导致相同的结果，如法律行为无效，因此没有必要区分究竟是违反了两者中的哪一个。
6.违反公序良俗原则的民事法律行为是绝对、全部无效还是相对、部分无效？
我国民法理论一直将违反公序良俗的法律行为理解为绝对无效，认为该法律行为自成立之时起，当然、确定、全部无效，且任何人都可以主张其无效。但是，如果不加区别地赋予任何人主张无效的权利，有可能不利于受保护当事人的利益。因此，20世纪中期以来，一些发达国家和地区法院对违反公序良俗的法律行为，从绝对无效改为相对无效，且只赋予遭受不利益一方有主张无效的权利。同时，在无效的范围上，也从全部无效改为部分无效，即仅认定违反公序良俗的条款无效，而使其余条款继续有效。这样规定的好处，就是赋予当事人和法院更多的协商和裁量空间，可以更好地协调当事人之间的利害关系，达到保护经济上弱者的目的。这也符合公序良俗原则的本来意义，即对私法自治进行必要限制，弘扬社会公共道德，建立稳定的社会秩序，协调个人利益与社会公共利益和弥补强行法的不足。基于上述，违反公序良俗应当采取相对无效、部分无效说。
7.本条中“不得违反法律”与“不得违反公序良俗”之间是何关系？
这里的“法律”，是指法律的强制性规定。在民法中的强制性规定不足之时，公序良俗原则发挥补充作用。违反法律强制性规定与违背公序良俗常常导致同样的法律后果。《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”由此立法表述可见，公序良俗原则在法律行为领域的作用，就是在弥补法律强制性规定的不足。对当事人意思自治的限制，首先依靠法律的强制性规定；在强制性规定不足之时，公序良俗起补充作用。换言之，民事主体从事民事活动，首先要求不得违反法律，如果没有相应法律规定，则不得违反公序良俗。
8.判断一个法律行为是否违背公序良俗，是以该法律行为成立时为准还是以违法效果产生时为准？
9.构成违反公序良俗，是否要求行为人对其行为违反公序良俗有所认识？
违反公序良俗在构成要件层面，客观上必须存在违反公序良俗的行为；主观上行为人只要对构成违反公序良俗的情形有所认识即为已足，而不需要对行为违反公序良俗有所认识。否则，当事人就可以以不知道存在某种公序良俗为由，逃避否定性评价。
【关联规定】
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）：第十条、第八十三条、第一百三十二条、第一百四十三条、第一百五十三条、第二百七十九条、第九百七十九条、第一千零九条、第一千零一十二条、第一千零一十五条、第一千零二十六条、第一千二百五十一条。
《中华人民共和国生物安全法》（2021年4月15日起施行）：第三十四条第二款、第四十条、第五十五条。
《中华人民共和国著作权法》（2020年11月11日修正）：第四条。
《中华人民共和国专利法》（2020年10月17日修正）：第五条、第二十条第一款。
《中华人民共和国外商投资法》（2020年1月1日起施行）：第六条。
《中华人民共和国房地产管理法》（2019年8月26日修正）：第五条。
《中华人民共和国商标法》（2019年4月23日修正）：第十条第一款第（八）项。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年4月23日修正）：第二条第一款。
《中华人民共和国公司法》（2018年10月26日修正）：第五条第一款。
《中华人民共和国妇女权益保障法》（2018年10月26日修正）：第五条第二款。
《中华人民共和国农民专业合作社法》（2017年12月27日修订）：第八条。
《中华人民共和国网络安全法》（2017年6月1日起施行）：第九条。
《中华人民共和国慈善法》（2016年9月1日起施行）：第十五条。
《中华人民共和国商业银行法》（2015年8月29日修正）：第八条。
《中华人民共和国保险法》（2015年4月24日修正）：第四条。
《中华人民共和国拍卖法》（2015年4月24日修正）：第四条。
《中华人民共和国证券投资基金法》（2015年4月24日修正）：第四条。
《中华人民共和国民法通则》（2009年8月27日修正）：第七条〔该条被《民法典》第八条非实质性修改〕。
《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（2009年8月27日修正）：第五条。
《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日施行）：第七条〔该条被《民法典》第八条吸收〕。
《中华人民共和国合伙企业法》（2006年8月27日修订）：第七条。
《中华人民共和国信托法》（2001年10月1日起施行）：第五条。
《中华人民共和国个人独资企业法》（2000年1月1日起施行）：第四条第一款。
《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行）：第七条〔该条被《民法典》第八条吸收〕。
《中华人民共和国收养法》（1998年11月4日修正）：第二条〔该条被《民法典》第四条、第五条、第八条、第一千零四十四条吸收〕。
◇法律解释
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》（2014年11月1日通过）
◇行政法规
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（2020年11月29日修订中华人民共和国国务院令第732号）：第五条。
《保安服务管理条例》（2020年11月29日修正中华人民共和国国务院令第732号）：第六条第一款。
《对外承包工程管理条例》（2017年3月1日修订中华人民共和国国务院令第676号）：第四条。
《社会团体登记管理条例》（2016年2月6日修订中华人民共和国国务院令第666号）：第四条第一款。
《个体工商户条例》（2016年2月6日修订中华人民共和国国务院令第666号）：第五条第二款。
《对外劳务合作管理条例》（2012年8月1日起施行中华人民共和国国务院令第620号）：第十五条。
《电影管理条例》（2002年2月1日起施行中华人民共和国国务院令第342号）：第二十一条。
《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年10月25日起施行中华人民共和国国务院令第251号）：第四条第一款。
◇司法指导性文件
《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（2019年11月8日法〔2019〕254号）：第31条。
《最高人民法院关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》（2015年10月12日法发〔2015〕14号）：第六、七、十一部分。
◇部门规章
《公证程序规则》（2020年10月20日修正中华人民共和国司法部令第145号）：第三十六条。
【参考案例】
◇最高人民法院指导性案例
违反行政规章将危房出租用于经营活动，相应的租赁合同是否无效？
——饶国礼与江西省监狱管理局物资供应站、上海永祥加固技术工程有限公司房屋租赁合同纠纷案
裁判要旨：违反行政规章一般不影响合同效力，但违反行政规章签订租赁合同，约定将经鉴定机构鉴定存在严重结构隐患，或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的危房出租用于经营酒店，危及不特定公众人身及财产安全，属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当依法认定租赁合同无效，按照合同双方的过错大小确定各自应当承担的法律责任。
案件争点：再审申请人饶国礼与再审申请人江西省监狱管理局物资供应站（以下简称物资供应站）及一审第三人上海永祥加固技术工程有限公司（以下简称永祥公司）房屋租赁合同纠纷一案，江西省南昌市中级人民法院于2017年9月1日作出（2013）洪民一初字第2号民事判决。饶国礼不服该判决，向江西省高级人民法院提起上诉。江西省高级人民法院于2018年4月24日作出（2018）赣民终173号民事判决。饶国礼、物资供应站均不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年9月27日作出（2018）最高法民申4268号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审中，当事人就案涉《租赁合同》的效力及其责任认定、法律后果承担等问题产生争议。
◇最高人民法院公报案例
1.人体组织干细胞买卖合同是否因违背公序良俗而无效？
——上海聚仁生物科技有限公司与吴海澜买卖合同纠纷案
案件争点：上诉人上海聚仁生物科技有限公司（以下简称聚仁公司）因与被上诉人吴海澜买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初71447号民事判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。二审中，当事人就涉案人体组织干细胞买卖合同的效力应当如何认定产生争议。
裁判结果：上海市第一中级人民法院二审认为，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，应当依职权审查合同是否存在无效的情形。本案双方当事人之间成立的“干细胞”买卖合同不符合原国家卫生计生委会同原国家食品药品监管总局联合制定的《干细胞临床研究管理办法（试行）》之规定，损害了社会公共利益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项（编者注：对应《中华人民共和国民法典》第一百五十三条）之规定，该合同应当认定为无效。对此，本院结合干细胞特性，具体阐述如下：
综上，上海市第一中级人民法院认为，社会公共利益是明确国家和个人权利的行使边界，判断民事法律行为正当性与合法性的标准。医疗卫生技术的进步和有序发展、干细胞应用的安全性和有效性、药品市场的管理秩序、公众用药安全和生命健康等均涉及社会公共利益。因此，聚仁公司与吴海澜之间成立的“干细胞”买卖合同因损害社会公共利益而无效。
2.如何判断作为商标使用的标志是否具有《商标法》规定的“其他不良影响”的情形？
——泰山石膏股份有限公司与山东万佳建材有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷案
案件争点：再审申请人泰山石膏股份有限公司（以下简称泰山石膏公司）因与被申请人山东万佳建材有限公司（以下简称万佳公司）、一审被告、二审被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3390号行政判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2015）知行字第62号行政裁定，提审本案。最高人民法院依法组成合议庭对本案进行了审理。再审中，当事人就案涉商标的注册是否属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”情形产生争议。
3.父母与子女共同出资购房，并将大部分产权登记在子女名下，嗣后子女要求父母转让其财产份额的，是否应予支持？
——刘柯妤与刘茂勇、周忠容共有房屋分割纠纷案
裁判要旨：父母与子女以居住为目的共同出资购房，并将大部分财产份额登记在子女名下的，超出子女出资的部分，具有赠与性质，所购房屋应属父母与子女按份共有。子女要求父母转让财产份额，损害父母生活的，与善良风俗、传统美德的要求不符，人民法院不予支持。
案件争点：再审申请人刘柯妤因与被申请人刘茂勇、周忠容共有房屋分割纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院于2015年1月14日作出的民事判决，向重庆市第五中级人民法院申请再审。重庆市第五中级人民法院于2015年5月11日作出民事裁定，决定再审本案。再审中，当事人就刘茂勇、周忠容享有的房屋产权份额是否应当转让给刘柯妤产生争议。
◇《人民法院案例选》案例
如何认定“凶宅”买卖合同的效力？
——康建斌、宋月诉刘龙妹、陈竹青房屋买卖合同纠纷案
裁判要旨：买受人以出卖人所售房屋是“凶宅”为由，要求解除或撤销买卖合同，或者要求出卖人赔偿时，因“凶宅”的观点属于民法上的“善良风俗”，受法律保护，故此类案件应审查出卖人是否构成欺诈。判断出卖人是否构成欺诈，应当考虑所售房屋是否属于“凶宅”以及出卖人对此是否有披露义务等要素。如果房屋不应当认定为通常意义上的“凶宅”，则出卖人没有主动向买受人披露的义务。如果买受人就此主动询问出卖人，基于诚信原则，出卖人应全面、真实地予以告知，如有故意隐瞒即应构成欺诈，相应的买卖合同应予撤销。
第一，系争房屋是否属于通常意义上的“凶宅”，这是考量被告是否负有披露义务的基础。从社会生活的一般常识和常理推断，通常而言，“凶宅”指的是房屋内发生过非正常死亡事件或短期内多次发生死亡事件、致使普通民众在正常交易情形下通常不愿购买的房屋。就本案而言，虽被告的家人在系争房屋内病亡，但正如被告所言，生老病死系自然规律，家人在自家房屋内病亡亦属正常；此外，虽此后又有楼上他人坠亡于系争房屋之外一事，但坠亡的行为和结果均没有发生在系争房屋内，坠亡事件与系争房屋亦无直接关系。由此，原告以上述两起事件的先后发生即认定系争房屋为“凶宅”，过于苛刻，与常理不符，法院对此主张不予支持。
◇地方法院发布案例
违反证券市场公共秩序性规则签订的隐名代持证券发行人股权协议是否无效？
——杉浦立身与龚茵股权转让纠纷案
裁判要旨：判断法律法规以外的其他规则是否构成证券市场公共秩序性规则时，应从规则保护证券市场利益的社会整体性、规则制订发布的主体、程序以及公众知晓度和认同度等方面进行综合考量认定。上市公司在证券发行过程中如实披露股份权属情况，禁止发行人的股权存在隐名代持，属于证券市场的公共秩序性规则。行为人违反该公共秩序性规则，签订隐名代持证券发行人股权协议的，应认定为无效。
案件争点：原告杉浦立身因与被告龚茵股权转让纠纷一案，向上海市第一中级人民法院提起诉讼，后经上海市高级人民法院指定由上海金融法院审理。上海金融法院于2018年10月31日开庭审理了本案。审理中，当事人就案涉《股份认购与托管协议》是否有效、系争股份以及相应投资收益应由谁获得等问题产生争议。
综上，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守、不得违反的公共秩序。本案中，×公司上市前，龚茵代杉浦立身持有股份，以自身名义参与公司上市发行，隐瞒了实际投资人的真实身份，杉浦立身和龚茵双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据《民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十三条第二款和《合同法》第五十二条第四项的规定，应认定为无效。