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2013.12.03
法律文书的制作过程
本章要点：法律文书的立意、选材、结构、表达
第一节立意
一、客观性种类繁多、作用不一的法律文书，不论是公开的，还是内部使用的；不论是刑事的，还是民事的；虽然它们所反映的案情千差万别，适用法律各不相同，但其主旨的确立都必须以事实为根据，客观、真实，符合案件实际情况。这一点与文学创作有着截然反差。文学创作的主旨除了具有客观性外，还允许主观性的存在，即作者的思想、人生观等对于主题的提炼起着重要的制约作用，同一事物，相同材料，不同作者所得出的主题不尽相同甚至大相径庭的情况，屡见不鲜。但是法律文书的主旨是绝对排斥主观意识的。因此，办案人员必须首先接触案件事实材料，从真实情况出发，经过去粗取精、去伪存真的精心研究，并依据有关法律，形成对案件性质的准确认识。绝不能凭主观臆测夸大或缩小案情，如果是这样，即使适用法律再准确，语言表述再精彩，也难以对案件形成正确处理，只能造成更多的冤假错案。由此可见，案情事实（材料）是第一性的，主旨是第二性的，只有从全部材料出发，深入细致分析研究，才能揭示本质，否则，我们司法机关的形象将会受到极大损害。
二、合法性法律文书是法律的运用和具体化，因而其主旨的确立必须以法律为准绳，体现法的观念、法的精神和法的意志，体现国家法律的科学性和公正性，从而使法律文书具有高度的法理水平。在司法实践中，民事案件的主旨一般比较容易确立，这主旨就是当事人的诉讼请求，即当事人争执的具体的民事法律关系或权益（诉讼标的）。而刑事案件的主旨，就是被告人（或犯罪嫌疑人）的犯罪行为所触犯的罪名。但是，这种罪名的确立要根据刑法规定的各种犯罪构成要件和犯罪的基本特征，对照犯罪嫌疑人、被告人的具体犯罪事实、情节，才能得到正确认定。因此确立刑事案件的主旨，就必须分析研究被告人、犯罪嫌疑人的身份、犯罪动机和目的、实施犯罪行为的方法和手段、犯罪所侵犯的客体等等。
可见，司法文书的主旨的确立，不仅要求制作主体对案件事实的特点了如指掌，而且还要求对有关法律规定、政策精神以及法学理论运用得准确、恰当，具有针对性。
三、鲜明性法律文书主旨必须明确、突出、集中，一目了然，绝不能隐晦、含糊或让人产生歧义和误解。一部文学作品的主题有时可以有不同的理解甚至产生争议，然而法律文书却极力避免这种情况。制作主体对案件的性质持何种观点，是与非、罪与非罪、肯定与否定都应清清楚楚鲜明地予以表达。这样才能体现法律的公正性、权威性，才能促使当事人明白如何遵纪守法，才能不断地加深公民的法律意识。例如一起因赌博离婚的案件，在法院审理的过程中发现夫妻双方感情尚未破裂，而且男方（被告）对自己赌博的恶习表示彻底悔改，在制作调解书时，出现了“以不离为宜”的商榷性用语，这是不恰当的，离或不离应明确肯定，绝不能让略带犹豫的语言出现在文书中。
第二节选材
制作主体依照客观事实，根据有关法律规定，确定了案件性质后，便要以此为出发点，选择足以说明案件性质的材料入文，才能收到“提领而顿，百毛皆顺”的效果。各类案件的制作都应把握这一原则。
选材时应力避两个极端：一是机械照相。制作者不动脑分析综合，而是平铺直叙，不分青红皂白照录案件所涉及的所有行为事实，以至于拖沓繁琐，分不出主次重轻，不能突出文书的实质性内容。二是任意增删有关材料，或者画蛇添足，或者残缺不全，难以反映案件实质。例如有一起因意外事故致死人命的案件，某公安局侦查终结后，移送某检察院审查起诉，经查证核实，某检察院认为该案虽然有造成致死人命的严重后果，但被告人不是出于故意，而是由于不能预见的原因所致，并不构成犯罪，依据有关法律规定，决定对被告人不予起诉，立即释放。在制作相应的不起诉决定书时，事实部分这样写道：
19××年8月19日，被告人张××帮助表兄卜××开山打石头，午饭后，张××上山捉蝈蝈，看山人员张×胜误认摘自己的豆角，连喊两声，张××未走，张×胜、王××等持土枪将张××撵走。张××回到石坑对卜××讲了吵嘴过程。卜××即约张××等四人去和张×胜等辩理，卜××先将王××竖在屋内山墙的土枪扔掉，张××又将张×胜的土枪扔掉，均未响。王××怕摔坏他的土枪，去拾起来。张××又夺去向距其表兄卜××15米的相反方向一扔，结果使枪撞响，击中其表兄卜××胸部，经抢救无效死亡。
第三节结构
结构，即谋篇布局。它的任务是把各个部分、各种因素连结为一个和谐的整体，使内容的表现达到真实而鲜明的效果。为了保证法律文书的权威性、严肃性、完整性和实用性，司法机关对文书的结构形态做了明确规定，因而法律文书在结构上具有明显的特点——程式化。法律文书的谋篇布局绝不能象文学创作那样追求灵活多变、异彩纷呈的表现形式。但这并非说法律文书千篇一律、万古不变。我国古代的法律文书就有了一定的结构形式，经过漫长的历史发展才形成了现在经得起实践检验的文书格式，而古今相较差异迥然。所谓程式化，是指法律文书结构形态的类型化，同一种文书可以适应不同案件。比如同是起诉书，它可以针对张三的抢劫案，也可以适用李四的盗窃案，案情不同，但起诉书的结构布局没有变。但是同为法律文书，起诉书和判决书等其他文书又有着明显不同，结构方式也有变化，因而结构的程式化并不等于僵化、脸谱化，随着司法实践的深入，人们认识的不断提高，结构程式将日趋科学。除了程式化这一基本特点，进一步地对现行法律文书的结构形态从整体上考察，还有以下几方面特点：
一、严谨性即结构布局精细严密，堪称无懈可击。这里以拟制式文书为例，这类文书在脉络、层次和段落、过渡与照应、开头和结尾等成分上都强调了严谨性。
脉络，即文书中事理发展、推进所显现出来的轨迹。脉络把构成文书的材料有机地连接起来，使人们清晰地把握材料与材料之间的内在联系。拟制式文书在固定的结构形态下流动着显豁而突出的脉络——法律的箝制力，即以具体案件所适用的法律为轨迹，再现诉讼过程的是与非。这一脉络从首至尾贯穿全文，反映了制作主体的观点和看法，没有了它，所有的案情都不过一盘散沙。
层次和段落。法律文书的层次、段落的划分都是非常明确的。层次是针对文书内容的切割、划分，段落是根据文字表达上的停顿而形成的。从整体上看，法律文书的层次大都呈并列式，即各个层次之间呈现为并列关系。但是，具体到每一大的层次其包含的小层次之间的关系则比较复杂，可能是并列关系，也可能是递进关系，或者是总分关系等等，这里就体现了拟制式文书因案情不同制作方法上的差异。
例如，判决书的主体部分由事实、理由、结果三大层次组成，在结构上三者表现为平列关系，其中理由这一部分又有事实论证和法律论证两个下属层次，这两个小层次之间亦属并列关系，即从事实、法律两方面论证判决结果的正确性。然而，主体中第一大层次即事实叙述，在划分下属层次时可能出现不同关系，如有依时序安排层次的，也有依空间变换顺序安排的，还有以罪责性质的不同安排层次的，等等，应根据案情安排事实的层次。
层次，是内容表现的顺序，体现着制作主体对全局和局部、总体与部分之间内在逻辑关系的把握，只有使每个层次之间契合有序、贯联严密，才能更充分地体现法律的威慑力。
例如，刑事判决书中在诉讼参与人、公诉机关和事实之间有一段文字“××××人民检察院以×检×诉[]××号起诉书指控以被告人×××犯××罪，于××××年××月××日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开（或不公开）开庭审理了本案。××××人民检察院指派检察员×××出庭支持公诉，被害人×××及其法定代理人×××、诉讼代理人×××，被告人×××……等到庭参加诉讼。现已审理终结。”这便是一个过渡段落，介绍了案件的由来和审判经过，结构上起到承上启下的衔接作用，使公诉机关、诉讼参与人和案情紧密联系为一体。其中最后一句“本案现已审理终结”又是一个简洁的过渡语句，将案件由来、审判经过与下文的事实、理由等紧密贯通。在事实和理由之间起过渡作用的又是“本院认为”这样的过渡词语。仅从上列实例我们便可以发现法律文书的结构布局是非常注意衔接过渡的，它以精当的过渡文字由一层意思转换为另一起意思，交接斗折，轻妙得体，使整个文书形成一个天衣无缝的逻辑体系。
至于内容上的呼应，在法律文书中主要注意以下几方面：事实和理由相呼应，结论与事实相呼应，结论与理由相呼应。什么样的法律事实就需有相应的法律规定，以论证是与非、罪与非罪等，否则就损坏了“以事实为根据，以法律为准绳”的办案原则；结论是建立在事实和理由基础之上的，三者之间必须保持一致性，不能出现相互矛盾、含糊不清的现象。比如，一份起诉意见书在叙述完较轻微的盗窃罪事实后，又写道“犯罪嫌疑人于5月15日自首，并主动将赃物退还失主”，这一情节说明犯罪嫌疑人已具备不起诉的条件，而文书中却得出了起诉意见这一结论，显然结论与事实间相矛盾。
总之，法律文书的结构布局从首至尾都体现了严谨的特点，以求周详严密地实施法律。
二、完整性指结构布局匀称饱满、首尾圆合，形式和谐、浑然一体，没有虎头蛇尾、前后割裂之感。综观诸种法律文书的结构格式，大体可以分为首部、正文、尾部三大部分，除了表格类、笔录类中个别文书外，每一部分一般又包括如下构件：
首部｛制作机关文书名称文书编号
尾部｛签署、日期、用印附项（其它事项）
以上构件可能因具体文种的变化而有增删，但必须在明确规定下变动，绝不能随意去留，以保证文书的完整性、统一性。严谨与完整是密不可分的，二者共同服务于法律的严肃性。
第四节表达方式
写作学中的表达方式一般有叙述、议论、说明、抒情、描写五种。表达方式的选择与文体关系密切，如在文学作品中抒情、描写运用的比较多。法律文书自身的特点决定了它对表达方式的选择，即以叙述、议论、说明为主，不用抒情，少用描写。
一、叙述
在制作事实部分时采用叙述方式。由于案件的类别、性质不同，事实的叙述有繁有简，形形色色，不一而足。
民事案件一般采用此法叙述案情，以客观、全面、真实地反映纠纷事实，当然，叙述时亦应抓住重点，详述主要情节和因果关系。
（二）突出法在叙述案情时，依突出其中主要矛盾、主要情节、主要人物的方法进行，将案件的重点人、事叙述清楚，并予以强调。这种叙述方法的特点是主次分明，以主带次，详略得当，宜于突出案件的本质特点。突出法主要适用于刑事案件有关文书的制作，具体表现为：
第一，突出主罪法，即按被告人或犯罪嫌疑人所犯罪行的主次重轻顺序来记叙，把性质严重、情节恶劣、危害性大的罪行放在第一位详细叙述；将性质、危害、情节相对较轻的犯罪事实放在后面叙述。这样叙述主次罪责分明，可避免定罪失据，量刑畸轻畸重等弊端，适于记叙数罪并罚的案件。下面一例则违背了突出主罪的方法。
刘××，长期好逸恶劳，不务正业。19××年秋，刘××投拜巫婆黄××为师，在家安位烧香，自称“刘大仙”。自19××年秋，刘××采取装神弄鬼、拿妖捉怪等各种欺骗手段，先后流窜到大岭、马路口、狮子岗等地进行迷信欺骗活动30余次，欺骗100余人，给6人安了“神位”，共骗得现金1200余元，鸡蛋240余斤，香烟50余包，以及鞋子、猪肉、鸡鸭、布料等物，还发展一名学徒。更为严重的是刘××利用搞迷信活动之机，采取了各种卑劣手段，先后于2月3日、2月13日，奸污了×××村妇女罗××和××村妇女吴××、未婚女青年曹××（吴、曹是母女）。奸污后，还多次拐带吴××、罗××、曹××三人一同外出，四人同宿一床，轮流奸污她们，情节严重，影响极坏。
第二，突出主犯法。适用于记叙共同犯罪或集团犯罪的案件。以各被告人或犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用为线索，依先主犯后从犯的顺序叙述犯罪事实。其特点是罪责分明，便于定罪量刑，使复杂的案情条理清楚。例如某公安局起诉意见书的事实部分：
19××年4月26日晚，犯罪嫌疑人杨××、熊××、李××、卢××以及张×法在××县服务楼旁闲谈中，杨××提出抢劫旅社。27日晚，杨、熊、李、卢四人又聚集在××私人在××县城开办的交通旅社里，当杨××又提出抢劫旅社时，熊××发现在该旅社的旅客已睡，熊××说：“上那屋看看。”接着熊、杨先后到该旅社旅客胡××、关××夫妇住的房间外，熊从窗户处将门弄开，并入室把胡的提包拿到犯罪嫌疑人住的房间后又返回，后四犯罪嫌疑人相继入室，杨持三棱刀相逼，李××拿斧头相威胁，抢走胡的现金人民币27元，李××顺手拿了一付眼镜。
这份起诉意见书在叙述犯罪事实时，围绕主犯杨××、熊××的组织、实施等犯罪活动安排层次，并结合叙述其他从犯的罪行，每个犯罪嫌疑人在犯罪过程中的地位、作用和应负的罪责清清楚楚。
（三）总分法适于记叙触犯多种罪名的共同犯罪案件。这类案件案情错综复杂，叙述时要点面结合，既不能疏漏残缺，又不能平行罗列，所以难度较大。总分法的特点是：先把该案的犯罪事实提纲挈领地总括叙述，然后再依犯罪嫌疑人主从顺序或罪行重轻顺序分别叙述，以区分罪责，严谨结构。例如李××等持枪抢劫和盗窃犯罪一案的起诉意见书，由于该案犯罪嫌疑人较多，共有十名，所犯罪名也较多，故该起诉意见书在叙述犯罪事实时，先总述“19××年以来，李××个人或以李××为首，先后伙同犯罪嫌疑人逢××、李×财、付××、王贵×、陈××、穆××、张××、孟××、王×海等人在本市内、西郊区、静海县大肆进行持枪拦路抢劫和盗窃犯罪活动，情节特别严重，严重地危害了公民人身和财产安全”。然后再分列叙述抢劫罪、盗窃罪两部分事实，各位犯罪嫌疑人的主从地位、作用和罪责随之明确。
（四）归纳法即用概括的文字将被告人、犯罪嫌疑人的犯罪事实加以综合归纳适合记叙多次犯有同类罪行的案件。其优点是：语言简练，文字节省，便于了解犯罪嫌疑人、被告人的全部罪行。但归纳法易冲淡重点部分，运用时应注意既全面又能突出主罪。
二、议论
亦即“说理”，是制作者通过事实材料及逻辑推理来明辨是非、阐发道理、表明见解和主张的一种表达方式。它是法律文书制作过程中不可缺少的表达方式之一，通常运用于理由部分。
可见，法律文书中事实是基础，理由是灵魂。因此，理由部分对制作者的要求也相对较高。它不仅要制作者对本次事实的特点了如指掌，对有关法律规定、政策精神以及所涉法学理论运用得准确、恰当，具有针对性，而且还应具备分析判断的能力，熟练掌握推理论证的写作方法，以使法律文书收到理由充分、结论准确，令人信服的效果。
如果对理由部分加以分析，从内容、结构上可以分为两个层次：事实论证和法律论证。
（一）事实论证
首先采用概括记述的表达方法，对犯罪事实或民事纠纷等事实以及有关法律事实进行概括。要求简洁有力，概括而不疏漏、简约而不空洞。它是在正文的第一部分“事实和证据”的基础上形成的、用来反映案件个性的文字。
其次针对事件性质进行论证。比如，刑事案件，在概括写明认定的犯罪事实之后，运用犯罪构成原理分析论定犯罪行为的社会危害性及犯罪性质、罪责、从轻或从重处罚的必要性；而民事纠纷则主要对争议的性质、焦点、当事人的责任加以分析，并提出如何解决纠纷的看法；对经济合同纠纷则要论定合同是否合法有效，当事人一方或双方有无违约行为，分清是非、责任，明确处理纠纷的目的。注意必须把有关事实、情节，提到法律的高度来认识，以体现文书整体结构的有机性，体现法律的公正、无私，做到以法服人，以理服人。
（二）法律论证即援引法律条文以充分论证事件性质。在引证法律依据时应坚持准确、具体、完整、有序这一原则。所谓准确就是指引用的律文应与事实相一致，所认定的事实恰恰适用该条法律。以刑事案件为例，则所引用的法律必须能够准确定罪定性，即不能用刑法分则中的类罪罪名代替案中具体罪名，如不能将“抢劫罪”定为“侵犯财产罪”；也不能用不同犯罪阶段的犯罪行为代替所指控的罪名，如不能写成“杀人预备罪”或“抢劫未遂罪”等。所谓具体，即所引律文必须与事实有直接关系，不能泛泛而谈，缺乏针对性。又如对于共同犯罪的案件，其中有主犯、从犯，犯一罪、犯数罪以及成年、未成年的，因情况不一，在引用法律条文时应分别对待，而不能采取“一揽子”的引法，令人无法分清各被告人、犯罪嫌疑人所应适用的法律条款。
另外所引法律条文要完整、有序。完整，就是将所要援引的律文全部引出，不能只引一部分，使所得结论具有充分的法律依据。如凡是律条之下有款、项、目者，均应引到所适用的条款项目，不能只引到某条；有的既要引用实体法条文，还应引用程序法，既要引用分则，还要引用总则的律文，缺一不可，该援引的全引到，才能保证法律的严谨性。所谓引律有序，是指在援引的法律条文较多时，排列顺序要合理、科学，体现出一种严密的内在逻辑关系，而不能随心所欲、罗列堆砌。比如刑事判决书援引律文的先后次序为：先引述有关定罪与确定量刑幅度的条文，后引述从重、加重、从轻、减轻和免除处罚的条文；先引主刑的条文，后引附加刑的条文；适用以他罪论处的条文时，先引用本条条文，再按本条的规定，引用相应的他罪条文……等等。
例如，北京市第一中级人民法院制作的关于成克杰案刑事判决书，其理由论证充实透彻，节选如下：
本院认为，被告人成克杰身为国家工作人员，利用担任中共广西壮族自治区委员会副书记、广西壮族自治区人民政府主席的职务便利，伙同李平或单独接受他人请托，为他人谋取利益，非法收受财物，其行为已构成受贿罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人成克杰犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人成克杰的受贿数额特别巨大，其作为高级领导干部，所犯罪行严重破坏了国家机关正常工作秩序，侵害了国家工作人员职务的廉洁性，败坏了国家工作人员的声誉，犯罪情节特别严重，依法应于严惩。虽然成克杰受贿的赃款已被追缴，但不足以据此对其从轻处罚。辩护人请求对成克杰从轻或者减轻处罚的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。据此，根据被告人成克杰犯罪的事实、犯罪的性质。情节和对于社会的危害程度，依照．《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第五十七条第一款的规定，判决如下：
另外，在论证的具体方法上，可采用正论与驳论两种。
正论，又叫立论，是以充分论据正面证明自己论点的议论方式。以案情事实、证据和法律依据为论据，经过分析、推理，证明制作主体对案件结论所持的观点。一般适用于非辩论文书，如起诉书、一审判决书、调解书等大量文书采用此法。
驳论，以有力论据反驳对方论点，从而以破为立的一种议论方式。立论是正面的、直接的证明，驳论是反面的、间接的证明，目的是一样的。根据反驳的直接着眼点不同，驳论又可具体分为：反驳论据法和反驳论点法、反驳论证法。
论据是用来证明论点的材料。前面已经讲到法律文书的论据大致可分两类：一类是事实论据，一类是法理论据。如果这些证据被驳倒了，无异于釜底抽薪，论据之上的论点便无立足之地。
理由逃避责任，常常会出现错误观点，针对这种情况就应从事实、法律上加以反驳。例如在一起故意伤害案中，被告人辩解说，自己因被自诉人欺骗才伤害自诉人的，故不应负刑事责任和民事责任，判决书在理由部分反驳“自诉人侯××同时与两人恋爱，确属不当。但有过错的人其人身权利和财产权利同样受法律保护。被告人提出伤害有过错的人则不负任何责任的辩解意见不能成立。”反驳得令人心服口服。
论证的任务在于揭示论点和论据之间的逻辑联系，它是运用论据去证明论点的过程。反驳论证就是要抓住观点与材料之间的矛盾、推理不合逻辑之处予以驳斥，斩断了论点与论据间的内在联系，那么对方的观点自然变得苍白无力。例如，一份上诉状的理由部分针对原判结论反驳道：“上诉人认为原判认定的事实和理由是不正确的。我与被上诉人结婚，虽由双方父母作主，但订婚后，不断约见，彼此印象都很好。结婚时，被上诉人欢天喜地，绝无异议，有亲友可证。这怎么能认定无感情基础呢？父母作主，必然无情，这是不能成立的。我们结婚12年，生了两个孩子，家庭和睦。只是由于近几年来被上诉人在经济上和生活上对上诉人和子女照顾不够，始有争吵。但就争吵的内容来说，毕竟是家庭琐事，原判也作此认定。因琐事而判决离婚，于法无据。”这段文字从三个层次反驳原判论证的错误：①婚前双方印象均好，有感情基础；②由父母作主，推出必然无情是错误的；③因琐事争吵而判决离婚于法无据，一一指明原判中存在的推理错误。
正论和反论可以交叉运用，反论中的三种形式也可因情而定，或单用，或共用，或众法兼济，不拘一格，只是论析必须深透，从事理、法理以至情理上说服人。
三、说明
说明是对事物形状、性质、特征、成因、功用，或有关人员的经历、特点，以及事理的概念、意义等的解释和介绍。制作法律文书，说明是极重要的表达方式，并得到广泛运用。比如笔录类文书中的现场勘查笔录，要借助说明来介绍地理位置、现场遗留物等；填充类文书诸多项目要运用简洁的说明文字；拟制类文书除了事实和理由两大部分，其余均为说明性文字。由此可见，说明在法律文书中的重要性。
说明的方法主要有概括说明、定义说明、数字说明、引用说明。
定义说明，通过下定义明确事物的内涵与外延，指出事物的性质特点，使它与别的事物严格区别开来，是一种比较严密、比较科学的说明方法。在法律文书中往往用来说明法律上的概念。例如一份公诉词在论证过程中穿插了说明：“……姚××和董××断绝恋爱关系，是不是要和他人结婚？审判长、审判员，在这里我特别要说明一点，婚姻自由是我国法律明确规定的：《中华人民共和国婚姻法》第1章第3条规定：'结婚是男女双方本人完全自愿，不许任何人对他方加以强迫或者任何第三者加以干涉’。姚××出于与董××的恋爱关系本来就不巩固这样的情况而中断与董××的恋爱关系，这完全是姚××的权利，谁要加以强迫和干涉都是非法的。被告人董××由于姚××断绝与他的恋爱关系，就报复杀人，这是国法所不容的。”明确了何谓婚姻自由这一概念，被告人的犯罪行为昭然若揭。
另外，还有举例说明、对比说明等具体方式，皆可因案情与文种的不同加以选用。不论哪种说明方式，都应注意说明的层次性（顺序性）、简洁性、客观性。说明的语言简炼平实，内容客观真实，不能掺杂主观感情色彩和推理判断。