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Abstracts(英文摘要)
Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.
关键词
民法典法典化债法德国中国
Keywords
CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China
目次
一、民法典债法改革之目的
1、德国国内法的缺陷与债法改革
2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响
3、国际条约对债法现代化的要求
二、民法典债法改革前后的主要变化
1、概览
2、诉讼时效法的变化
3、新的履行障碍法（违约法）
4、解约权
6、交易一般条件法（"格式合同法"）
7、营销法与消费借贷法的变化
三、债法改革的历程与法学界的批评
1、债法改革历程回顾
2、德国法学界的批评
1、法典化的作用与应变能力
2、法典化的内容与条件
3、法典化的政治动因与政府作用
德国《债法现代化法》[1]已于2002年1月1日生效。这次的债法改革根本性地改变已经有100年历史的德国《民法典》的面貌。尽管这次由德国司法部掀起的改革遭到了法学界的部分批评，但是这次改革注定是必然的，因为不仅有德国加入的国际条约以及欧洲共同体的有关指导条例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分别介绍。
这次债法改革的主要目的在于彻底地克服民法典之债法部分的结构性缺陷。原有债法的最大缺陷在于，许多有关债法的规定零星地体现在一些特别法以及由联邦法院的判决形成的新型制度中，而这些规定与判例制度长期以来没有被纳入民法典之中[2]，形成了"体外循环"现象。从这个意义上说，债法改革之前的民法典已经名不副实。正如德国著名民法学家梅迪库斯所指出，"民法典已经腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已经不能适应变化了的经济关系，而不得不借助于联邦法院的判决来完善。改革前的民法典已经无法肩负作为私法制度的基本法的重任。
除了德国民法典的自身缺陷外，欧洲共同体的指导条例也使得有改革债法的必要，因为按照欧洲共同体条约[18]的规定，成员国有义务在规定的期限内转化欧洲共同体颁布的指导条例。这次民法改革一共涉及到欧共体颁布的13个指导条例[19]，其中最重要是下面的三个。
第三是欧共体议会及理事会于2000年6月8日颁布的《电子商务指导条例》[29]也需要由德国进行国内立法。该条例规定了电子商务的民事法律的基本筐架。从债法上看比较重要的是该条例第10条。该条规定了以信息技术从事货物与服务贸易贸易的公司的信息公开义务。第10条3款规定，经营者必须将其缔约条件以及交易条件公布出来，以使得顾客可以随时获取或者通过互连网络下载。第11条则规定经营者必须及时地确认顾客通过互连网络下的定单，经营者还必须明确地说明下定单以及撤消定单的技术手段。为此，德国于2000年6月27日颁布了《远程销售法》[30]。但是，该法仍然不能满足该条例的要求，因为该法只适用于企业与消费者签定的合同（第1条）。而该条例第10、11条所规定的信息公开义务也适用于企业之间的合同关系。因此，德国有颁布法律以进一步转化电子商务条例的必要。
这次债法改革也有德国加入的国际条约的影响。与中国一样，德国也是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，然而德国的买卖法在改革之前与该公约的规定差别比较大，主要体现在违约责任、不安抗辩[31]、风险转移等制度上。这就给从事对外贸易的德国企业带来了不便。改革后的债法中的新增加的核心概念"义务违反"[32]与该公约中的"违约"[33]概念更加接近了。
二、债法改革前后的法律规定的主要变化
总的来说，这次债法改革涉及到四个核心的法律领域，即诉讼时效法、一般的"履行障碍法"（即违约法）、买卖以及加工合同中的（品质）担保法、交易一般条件法以及消费者保护法。
从改革的方式看，又可以分为三类。第一类是纯粹的新规定，包括以新的"义务违反"制度（即违约制度）为中心的履行不能、履行迟延、积极侵害债权、缔约过失规定（新民法典第280条以下）；在因不履行造成的损害赔偿基础上新确立的"费用赔偿请求权"[34]（新民法典第284条）；取消了"自始不能"[35]带来的合同自始无效的法律后果（原民法典第306条），取而代之的是违背有效合同的责任（新民法典第311条之一）；新的、独立于必须归咎于对方当事人责任的法定解约权（新民法典第323条以下）；将一般诉讼时效缩短为3年，从债权人应当知道时效开始时起算；在买卖以及加工合同中的品质担保法中明确地引入了所谓"主观缺陷"[36]概念，同时将品质担保的规定合并到一般的履行障碍法中；进一步统一了对买卖合同与加工合同的规定。
第二类则是对司法实践形成的法律制度的吸收，因此不是实质性的新规定，包括：缔约过失以及"人责任"[37]（新民法典第311条）；对"交易基础丧失"[38]的规定（新民法典第313条）；对在特殊情况下解除长期债务合同关系的规定（新民法典第314条）；在新的统一的"义务违反制度"中对"积极侵害债权"制度的成文化；将履行不能时的履行自由从必须归咎于对方当事人责任之要件中独立出来。
第三类则是对现有的专门法律的系统性吸收，包括将原来的《交易一般条件法》的实质性规定纳入了新民法典（第305条以下）；将与消费者保护有关的专门法律（如《上门销售法》[39]、《远程销售法》、《电子商务法》）纳入民法典；将《消费者信贷法》[40]纳入民法典（第488条以下），并同时将原民法典第607条以下的规定限制在实物借贷范围内。
诉讼时效法最重要的变化就是将一般的诉讼时效从30年缩短为3年（新民法典第195条）。时效从请求权成立以及债务人知道的年度末起算（新民法典第199条1款），不过，与善意取得制度（民法典第932条2款）一样，当事人因重大疏忽不知道时效已经开始的，视为已经知道。知道的标准仍然与原民法典第852条2款的规定一致。为了防止因为当事人的认知状况不确定而损害法的安定性，新民法典仍然规定了最长的诉讼时效：因侵害生命、身体、健康以及自由权形成的损害赔偿请求权的最长时效为30年（第199条2款），其余的损害赔偿请求权的最长诉讼时效为10年（第199条3款）。此外，以前关于不动产的请求权的时效也很不统一，有2年的，也有4年的，现在则统一规定为10年（第196条）。而其他没有规定较段诉讼时效的请求权的诉讼时效为30年（第197条）。
担保法的诉讼时效则有特殊规定。与原有的规定相比，新法最大的特点在于取消了买卖、加工以及旅游合同中的过于短暂的时效期间。原民法典第477、638、651条中的6个月的时效期限分别被2年的诉讼时效取代。建筑工程的诉讼时效则统一规定为5年。因此，消费者的法律地位得到了实质性的改善。
3、新的"履行障碍法"（违约法）
尽管有了新的违约制度的规定，但是原有的"履行不能"以及"履行迟延"制度仍然没有失去其意义。按照新民法典第275条1款的规定，只要对债务人或者任何人而言已经不可能履行，则免除了债务人的履行义务。而按照第275条的规定，债务人自己以"不可归责于自身的事由"抗辩仍然具有意义。因此新的标准更加客观。另外，新的275条2款还明确地承认了所谓"事实上的不可能"[45]概念，即考虑到债务关系以及诚实信用原则，如果履行合同将给债务人带来的费用与债权人获得的利益不相称，则可免除债务人的履行义务（例如大海捞针）；当然还必须考虑到履行不能是否是由债务人自己造成的。此外，在原第242条的诚实信用原则与善良风俗原则的基础上，新的第275条第3款还规定，如果债务人亲自履行将损害到债务人的人格与信仰，则免除履行义务。与原第306条的规定相反，新民法典第311条之一规定，自始不能并不导致合同无效，而将导致无过错损害赔偿责任[46]。
同样，迟延履行制度仍然得到了保留。依据新民法典第280条2款，如果债权人因为债务人迟延主张损害赔偿，则必须满足第286条规定的条件，即债权人原则上要对债务人进行催告（第280条1款），但如果约定了明确的履行日期或者债务人已经明确地表示不会履行，则可以不经过催告主张权利（第280条2款1、3项）。履行迟延的法律后果主要是承担利息。新民法典第247条规定的基准利率为3.62%；因履行迟延而支付的利息可能高于基准利率5个百分点，甚至8个百分点。不过，债权人行使因为债务人迟延履行产生的损害赔偿请求权仍然要以第280条1款为依据，也就是以债务人违约为依据。
在解约权方面，新民法典大量地简化了原民法典的规定。其中最重要的变化包括：取消了必须以债务人的过错行为作为解约条件；取消了以拒绝履行为威胁作为解约条件；对约定的解约权以及法定的解约权做了接近统一的规定（新民法典第346条）；取消了原第350至353条对解除权的限制性规定，因此当事人可以因货物的灭失解除合同只承担损害赔偿责任；取消了原民法典第327条2句中的付有返还义务的债务人的特权；取消了对民法典第989条以下有关返还占有的参照适用。从解约条件方面来看，原来的第361条因定期业务而解约的推定以及455条1款因所有权保留而解约的推定已经完全被取消。
新的解约条件应当说更加简明：即只要债务人不履行合同或者履行不符合约定，且债务人在债权人设置的合理的宽限期内仍然没有依据约定履行合同，则债权人有权解除合同（新民法典第323条1款）。此外，按照新民法典第324条，违背第241条2款所规定的保护对方当事人的权利、权利对象或者利益之义务（即所谓保护义务[47]）也构成解约条件，不过只限于再履行合同已经不符合债权人利益的情形。
同样，民法典对解约带来的法律后果也有新的规定。原则上，当事人在解除合同之后有返还履行以及不当得利的义务（新民法典第346条1款）。在无法返还的情况下，仅产生金钱赔偿之后果（新民法典第346条2款）。仅在例外情况下，即即按照所谓"领域说"[48]，品质瑕疵或者履行不符合约定之要求不是由债务人所引起的情况下才免除债务人的金钱赔偿义务；这时债权人仅有主张权返还不当得利（第346条3款）。因此，负有返还义务的债务人的法律地位得到了改善，因为如果他已经利用了应当返还之物，就只承担金钱赔偿责任。
5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定
按照新民法典第437条，如果卖方交付的货物有瑕疵，则买方有权按照第439条要求后续履行（或者说重新履行）或要求进行修缮。买方还有权按照第440条、323条以及326条5款的规定解除合同或者按照第441条减少合同价金（但原则上必须设置合理的宽限期），还有权按照第440、280、281、283条以及311条之一主张损害赔偿（条件是损害是由归咎于卖方的原因造成的）或者按照第284条的要求赔偿支出的费用。当然，如果卖方重新履行已经不可能（参见第275条）或者重新履行已经不符合买方的利益（参见第440条），这时买方可以直接行使解除合同权、减少价金权以及损害赔偿请求权。当然，在卖方虽然可以重新履行但是将给他带来与重新履行不相称的（巨大）成本时，卖方可以拒绝履行（新民法典第439条3款）。如前所述，因瑕疵而产生的请求权的时效，权利瑕疵为30年；建筑工程瑕疵为5年；其余瑕疵为2年（新民法典第438条）。
至于加工合同（含我国合同法规定的承揽合同），新民法典则没有再单独规定加工承揽合同基本上适用买卖合同的原则。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障碍产生的法律后果、品质担保等规定均与买卖合同的规定统一起来了[53]。这样做的优点是进一步统一了法律规定、从立法技术上看还减少了不必要的重复，只有个别学者认为这样做未免太迁就买卖法[54]。
7、营销法与借贷法领域的变化
除原《交易一般条件法》外，还有许多其他与消费者保护有关的特别法也被吸收进了民法典之中。其中重要的变化就是将原来的《上门销售法》、《远程销售法》（类似于我国的邮递销售或者厂家直销）以及欧共体《电子商务条例》统一起来，以"特别营销形式"[62]为专节（即新民法典第312条至312条之六）进行集中规定，其主要内容就是强化消费者的解约权（第312条）以及知情权（第312条之五）。将上门销售、远程销售以及电子购物等新兴的营销方式纳入民法典中，这可以说是德国的创举。这是否代表了未来民法典运动的走向，人们拭目以待。
四、债法改革的历程与德国法学界的批评
在这次全面的债法改革之前，德国已经颁布了许多的特别法（例如1976年12月9日的《交易一般条件法》）从而弥补了债法的不足。当时对这种法典之外的"小规模修补"的做法就存在争论，例如德国前司法部长于1978年就建议将《交易一般条件法》纳入民法典当中。时至1981年，司法部长又组织了一个"完善债法委员会"，该委员会于1984年提出了改革债法的详细建议[63]。1992年，债法委员会再次提出改革建议，这次建议的影响也部分地体现在这次债法改革当中。1996年，联邦政府又敦促各团体对债法委员会的建议进行表态。但是由于改革缺少内部动力与外部压力，这些建议最终都没有变成现实。
直到2000年8月4日，联邦司法部才公布了全面的《债法现代化改革讨论稿》，要求各州、各团体发表意见。在欧共体指导条例规定的期限的压力下，全面改革债法的呼声才渐渐响亮起来，不过由于不少民法学家反对全面改革债法而主张"小改革"，这次改革差点再次陷入流产的命运。但是联邦司法部支持改革的决心并没有动摇，司法部于2000年秋季组织了四个课题组来分析研究法学家的批评意见。在此基础上，政府内阁终于在2001年5月9日公布了《债法现代化法政府草案》[64]。在立法过程中，联邦参议院[65]，尤其是其下属的法律委员会[66]也提出了许多改革建议。在联邦法律委员会的推荐决议的基础上，联邦议会终于在2001年10月11日通过了《债法现代化法》，参议院也于2001年11月9日通过了该法。
对于这次由德国政府发起的庞大的债法改革，各方面的反应是不同的。德国的经济界、律师界、新闻媒介对这次改革基本上持肯定态度。而德国法学界的反应就不同了，这次改革将德国的民法学家们分为两派：一派反对这次债法改革，另一派则基本上支持这次改革。按照德国学者通过互连网发起的问卷调查，在酝酿政府草案的过程中，大约有258名德国高校学者反对这次改革[67]。反对这次改革的学者担心，仓促的改革将损害民法典的系统性。因此，即使那些支持改革的民法学家也认为这次改革显得过于仓促，因为民法典运动需要大量的系统化工作，而系统化工作需要的正是充分的酝酿过程[68]。
不过，正是有了民法学家们的正反两方面的论证，这次债法改革基本上避免了批评家们所预言的系统化不足的缺陷。民法典生效半年多来的实践表明，批评家们的观点其实主要是一个主观的价值取向问题，例如对新民法典第275条2款的拒绝履行权的评价、对第311条之一2款放弃了对自始客观不能履行时的债务人责任进行规定的评价[69]，这些评价并不存在绝对的"对"与"错"的标准，而仅仅是一个立法者在设立或者放弃某个制度时将利益的天平更加偏重哪一方的问题。再比如新民法典集中地体现了消费者保护思想，因此在一定程度上限制了契约自由[70]原则，这其实就是一个社会保护思想与契约自由思想的权衡问题，而这样的争论永远是不可能完结的。
四、德国民法典之债法改革对我国的启示
历经百年沧桑的德国民法典彻底地改变了自身的面貌。这次德国民法典之债法改革将证明民法典仍然是21世纪具有生命力的法律形式。对我国而言，德国这次的法典化运动也是具有启示作用的，下面从法典化的作用与应变能力、法典化的必备内容与条件以及政府作用三方面分别论述。
法典编撰的突出作用在于，它可以将象民法这样广阔的法律领域中涉及到每个人的法律关系统一起来。同时，法典的编撰也总结出了法律领域的基本原则并且将它上升为法律规范。法典化的另外一个作用是它促进了法律对公民的平等适用。伴随法典的清晰的条理和对每个公民的平等适法而来的第三个作用就是，公民更加容易认同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化运动对于消除法律冲突，节约司法的社会成本而言也具有重要意义。
但是在德国民法典诞生以来的一百多年中，它始终能够根据社会经济的变化不断地完善，这是由法典的应变能力[73]所决定的。法典之所以应变能力，是因为有如下的理由。首先，一部法典总有通用的法律制度或者基本原则，例如意思表示、民事法律行为、、诚实信用等等。就民法中极为重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典对通过电子形式发出的意思表示进行了规定（新民法典第126条之一），从而使得意思表示制度能够适应现代化的交易形式。其次，法典中有一些通用条款，例如公平与善良风俗，这些条款作为法律的横平器使得具体法律制度能够按照立法目的在实践中得到完善。第三，司法实践与法学研究对一些重要理论的不断完善也有助于弥补成文法的不足，例如前面已经介绍过的缔约过失和积极违约制度。
这个结论对我国而言也是具有启示意义的。正如德国这次的债法改革所遭到的批评所表明，法学家们虽然批评改革稍嫌仓促，但是并不怀疑法典化运动的作用。我国改革开放以来，民事法律制度已经基本形成，其成就是不能低估的。但是，我国民事法律的不统一也是众所周知的，法律间的不协调甚至冲突比比皆是。即使反对目前制定中国民法典的学者们，也基本上不怀疑法典化所带来的好处，他们与德国的法学家们一样，主要是在制定民法典的恰当时机或者说条件上出现了认识分歧。下面接着论述。
2、法典化的必备内容与条件
就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的内容要求而无固定的内容限制。德国民法典共有5部，即总则、债法、物权法、家庭法和继承法；而法国民法典则只有三编。也就是说，在内容的取舍上，民法典并没有绝对的标准。但是无论如何，一部民法典不能缺少总则，因为总则对所有民事法律制度具有统领作用，缺少总则就意味着法典不具备应变能力。此外，一部民法典还应当规范民事主体（即民事主体法），因为民事主体的权利义务恰好是民事法律的出发点与归属。在这次债法改革中，民法典中的民事主体法也得以完善，即在自然人的基础上增加了消费者与经营者（业主）概念（新民法典第13、14条），以适应现代民法加强消费者保护的需求。最后，债法作为规范交易规则的基本法以及财产法（物权法）[75]作为调整财产关系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。
总之，一部民法典应当具备总则（含民事主体法）、债法以及财产法（物权法），缺少这三大部分内容将不符合法典的逻辑与应有的作用。至于要不要把知识产权以及国际私法规范（冲突法规范）纳入民法典之中，这只是一个可否选择的问题，不存在绝对的"对"与"错"。笔者认为，由于知识产权法以及冲突法的内容的广泛性以及独特性所决定，至少在目前不适合纳入民法典中，因为即使法典化也得考虑到法典内容的多少，法典化不等于穷尽化。反之，虽然继承法与婚姻法也是民法典的可以选择的内容，但是继承法、婚姻法与财产法（物权法）毕竟存在一定的内在联系，即继承与婚姻均涉及到财产的归属，加之现代的婚姻法与继承法相对比较稳定，所以笔者认为应当将继承与婚姻纳入民法典中，德国民法典的做法是值得借鉴的。
笔者认为，从我国目前的法律状况来看，我国制定民法典的条件仍然还不是很成熟。首先从民法典所必须的总则来看，我国虽然颁布了《民法通则》，事实上起到了民法典"总则"的作用，但是民法通则所暴露出来的缺陷也是明显的，它与许多后来颁布的法律相冲突。所以，完善《民法通则》才是当务之急。其次，我国虽然颁布了统一的《合同法》，基本上实现了交易规则的统一，但是我国尚未形成调整财产关系的法律体系，物权法或财产法尚未出台。即使在最近几年内颁布《物权法》，也还有一个实践经验的反馈与完善问题。从这个意义上说，即使是已有的《合同法》也需要等待实践的验证、尤其是经过司法实践的完善之后，才适宜被吸收到未来的民法典之中。
笔者当然不反对以直接颁布《民法典》的方式来克服我国现有的民事法律存在的上述缺点，但是其前提条件也是非常高的，即必须对现有法律进行全面而系统化的清理。法典的编撰需要高度发达的法学研究。法学家们必须有综观那个时代的社会的、经济的和技术发展的现实状况的能力，以总结出现实社会的基本法律原则，并且随着现实的不断变化来调整和发展法律关系[76]。德国的债法改革表明，如果没有法学家们的参与，债法的现代化可能继续流于分散法律的形式。
此外，编撰法典离不开娴熟的立法技术。德国民法典中大量的法律推定的运用以及对每个请求权的证明责任的分配（用我国通俗的话：举证责任）的精确规定对我国未来制定民法典无疑具有借鉴意义[77]。
而这样复杂的系统工程缺少政府的统一组织是办不到的。为此，有必要接着探讨法典化的政治动因与政府作用。
正如萨维尼所说，法典编撰虽然是法律文化中的一件大事，但是并非随时可以追求的[78]。德国的债法改革也同时表明，政府编撰法典的愿望和行动也是十分重要的。
我国政府对民事法典化的工作也非常重视，这显然有利于中国的法学家们在可以预见的将来制定出中国自己的民法典。可以遇见，中国未来《民法典》的诞生将是政府的积极推动与法学家们集体贡献之合力的产物。
[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照该法，德国民法典也于2002年1月2日重新公布。为了叙述与对比方便，本文将重新公布的《民法典》称为新民法典；而将此前的《民法典》称为原民法典。债法改革前后的条款顺序，除变动部分外，基本上被保留了下来，也就是说，新民法典仍然尽可能地保留了1900年德国民法典的风貌。特此注明。
[2]参见Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,Gttingen,2002,S.1f.
[3]参见Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),EuropischesKaufgewhrleistungsrecht,2000,S.219.
[4]德文Unmglichkeit。参见德国民法典原第323、324、325条之规定。
[5]德文Leistungsstrungen。参见德国民法典原第324、325条以下之规定。
[6]德文positivVertragsverletzung,也称"积极侵害债权"（positivForderungsverletzung）,简称p.V.V.
[7]拉丁文culpaincontrahendo,简称c.i.c.
[8]德国民法典原第477条1款规定："解除合同的请求权或者减少价金的请求权以及在所保证的质量有瑕疵时的损害赔偿请求权，对动产而言于交付后六个月内不行使而消灭；对土地而言在转移后一年内不行使而消灭，但卖方故意隐瞒其瑕疵的除外。"原第638条1款规定："只要加工人（承揽人）未故意隐瞒瑕疵定做人（委托人）对排除加工（定做）瑕疵的请求权以及因瑕疵而拥有的解约权、减少报酬或者损害赔偿请求权因六个月不行事而消灭，对土地上的工作因一年不行使而消灭，对建筑工程因五年不行使而消灭。"
[9]德文Mangelhaftung。
[10]德文Mangelfolgeschaden。
[11]比较德国民法典原第195条至197条关于时效期间的规定。
[12]德文Rücktrittsrecht。
[13]德文Sorgfaltspflicht。
[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。参见Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.
[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。
[16]德文Stückkauf,也称Spezieskauf。
[17]参见债法改革之政府草案说明，BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.
[18]即现在的欧盟条约第249条。欧共体/欧盟颁布的条例（Verordnung）与指导条例(Richtlinie)是两个不同的概念，前者在成员国直接发生法律效力而不需要转化为国内法，后者则必须经过成员国的立法机构转化之后才能在国内实施。
[19]参见2002年1月2日公布的新民法典的官方说明（AmtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。
[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,载：ABL.EG1999Nr.L171,12.
[21]德文Vertragsgemigkeit。
[22]德文Sachmangel。
[23]德文Rückgriffsrecht。
[24]德文Beweislastumkehr。关于证明责任、举证责任的"转换"问题，详见笔者翻译的《现代证明责任问题》，[德]普维庭著，法律出版社，2000年版。
[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBekmpfungvonZahlungsverzugimGeschftsverkehr,载：ABL.EG2000Nr.L200,35.
[26]德文Geschftsverkehr。
[27]即GesetzzurBeschleunigungflligerZahlungen.
[28]参见Brambring,DNotZ2000,245,253.
[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGeschftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),载：ABL.EG2000Nr.L178,1.
[30]即Fernabsatzgesetz.
[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321条；比较国际货物销售合同公约第71条。
[32]德文Pflichtverletzung。
[33]英文breachofcontract。
[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.
[35]德文anfnglicheUnmglichkeit.
[36]德文sunjektiverFehler。详见下文分析。
[37]德文Sachwalterhaftung.
[38]德文WegfallderGeschftsgrundlage.
[39]即GesetzüberHaustürgeschfte.
[40]即Verbraucherkreditgesetz。
[41]德文Nachfrist.
[42]参见新民法典第283条的标题：SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.
[43]德文Rentabilittsvermutung，类似于我国法学理论中的"预期利益"。
[44]参见联邦法院的三个判决：BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.
[45]德文FaktischeUnmglichkeit.
[46]德文schuldunabhngigerSchadensersatzanspruch。参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也见Canaris,JZ2001,499,506.
[47]参见Canaris,JZ2001,499,509.
[48]参见Henssler,ZAP,2001,1399.
[49]即德文Zweitandienungsrecht.
[50]参见立法者对新民法典第434条的官方说明（AmtlicherHinweis）。
[51]参见Henssler,ZAP,2001,1400.
[52]德文Erfüllungsgehilfe.
[53]参见Roth,JZ,2001,543,546.
[54]参见Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.
[55]即1976年12月9日颁布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGeschftsbedingungen(AGBG)，载：BGBl.I.S.3317.
[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbrulicheKlauselninVerbrauchervertrgen,载：ABL.EGNr.L95S.29.
[57]德文Verbandsklage。
[58]即2001年12月26日颁布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerstssen(UKlaG)，载：BGBl.IS.3173.该法也于2002年1月1日生效。
[59]参见Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.
[60]参见Henssler,ZAP,2001,1402.
[61]参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.
[62]德文besondereVertriebsformen.
[63]参见Engelhard（德国前司法部长）,NJW1984,1201ff.
[64]该草案同时也是联邦议会（即所谓"下议院"）的草案，分别刊载于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。
[65]即德文Bundesrat.
[66]即德文Rechtsausschuss。根据德国基本法，联邦议会通过的法律必须经过联邦参议院批准之后才能生效。而参议院中，又以法律委员会以及经济委员会的影响最大。所以联邦议会在通过法律之前，一般都要事先征求联邦参议会，尤其是下属的法律委员会与经济委员会的意见。
[67]问卷的调查人是德国的两位民法教授即Altmeppen与Wilhelm。参见，Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.
[68]参见Canaris,JZ2001,499,523f.
[69]。参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.
[70]德文Vertragsfreiheit.
[72]参见德国著名民法学家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大学中德法学研讨会上的报告"论民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），载《研讨会论文集》（会议资料）。
[73]德文Anpassungsfhigkeit.见前引，M.Wolf,论民法的法典化。
[74]德文Willenerklrung.
[75]根据笔者所了解，国内目前对制定《财产法》还是制定《物权法》还存在一些分歧。笔者认为，从发展趋势来看，似乎以《财产法》为妥。不过，由于财产关系法领域仍然是国内立法领域，因此选择制定《财产法》或者《物权法》都是可行的。即使在欧盟内部，也允许各成员国自行就财产关系立法。
[76]见前引，M.Wolf,论民法的法典化。
[77]详细的论述，可以参见吴越，从举证责任到客观证明责任的跨越（代译序），原载笔者译：普维庭，现代证明责任问题，序言，法律出版社，2000年。
[78]参见Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.
[79]参见，Khler,EinführungindasBGB,载：BGB,51Aufl,Beck-TexteimDTV,2002.
内容提要:从民法典的内在构造和外在功能两个角度，可以将民法典的特征分为内在特征和外在特征两个层面。民法典的内生性优势包括法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性三个层面。民法典的外在优势有法律渊源方面的开放性、双方权利义务平衡性和争端解决方面的经济性。因此，从中国近代以来的传统和当前的现实出发，法典化是当代中国实现法治目标的最优选择;而中国民法典在未来的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添现代性。
大陆法系与普通法系的分野，构成比较法学的基础性划分。在当代，两大法系在某种程度上的趋近已是一个不争的事实(例如判例在大陆法系中的地位与作用明显上升[1];而二者之间甚至出现了“混合”和“交融”的现象[2]，这使得同一法律体系内部可能同时并存两大法系的因子。此外，两大法系之间的相互借鉴也是十分普遍的现象[3]。但是，这些变化并不能使得两大法系的划分失去意义，在相当程度上二者仍然保持着差别甚至形成对照。这些差别中，法典化现象就是大陆法系的本质性特征之一，它是大陆法系特质与优势的集中体现;也正因为如此，大陆法系也往往被称为“法典法系”。在众多的法典之中，又尤以民法典为典型。作为深受大陆法传统影响的中国，当前正在进行制定民法典这项历史性工程———其最新成就当然以2007年3月所制定的《物权法》为代表。研究民法典所具有的特征和优势，对于我们全面认识法典化的价值，具有重要意义。
从民法典的内在构造和外在功能两个角度，可以将民法典的特征分为内在特征和外在特征两个层面。
一、
内在特征
民法典的内生性优势，包括三个层面:法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性，这三个因素被某些大陆法学者称为“民法法系的新格言”。
(一)法律容易为人所知晓
拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。法典化，就是根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化的整合，使之能为所有普通人所知晓。比较法学家指出，法典本身就是作为对抗法律产生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾热烈主张在普通法系统中引入法典化立法技术的英国法学家边沁指出了正义和法律为所有人知晓之间的关系:后者是前者的必须条件之一;而为了使得法律为所有人所知晓，采纳法典化手段就是绝对必需的[5]。
法律易于为人所知晓，很大程度上归功于法典本身内在的体系性。这种体系性也影响到普通法。英国比较法委员会主席、肯特大学教授GeoffreySamuel指出:英国学者关于合同法的著作也呈现出系统化的特点，习惯于以一般性命题的方式去阐述合同法原理。但是，这是19世纪自大陆法系“进口”的产物[6]。
法典集中了某一部门的所有法律规范，具有体系性和完备性，从而容易为人所知晓其全部内容。这也解释了中东欧国家在转型的初期，在法律战略上选择了法典化的道路(有意思的是，这些法典化的举措还得到了部分英美法学家们的协助)。比较法学家们对此的解释是，法典化更容易实现法律的变革和对传统的“断裂”;而在普通法系中，遵循先例原则、尊重司法经验在长时期内的积累等传统，使得法律变革通常要难得多。这也很好地解释了其他国家在法律变革中采取法典化战略的原因:譬如作为海洋岛国的日本，在明治维新时代进行大规模法律改革的时候，并没有借鉴同样是岛国的英国(当时是最强大的殖民主义帝国)的法律体系[8]。
值得注意的是，民众对于法律的知晓的权利，在某些国家如法国，被上升到宪法原则的层面。法国宪法委员会1999年12月16日的一项判决指出，“法律易于为公众所知晓和读懂”这是一项具有“宪法价值的目标”，主要理由有:“如果公民对于适用于他们的法律缺乏充分了解，1789年人权宣言第6条所阐述的法律面前人人平等原则和第16条所要求的‘保障权利’都无法实现”;“对法律的了解对于人权宣言第4条所保障的权利和自由的行使也是必要的”，因为第4条规定行使权利的界限只能由法律加以确定，第5条则更为明确地指出“法律所未禁止的行为都不得被阻止，任何人都不得被强迫做法律未要求他做的事情”[10]。法国学者对这项宪法判例的分析是，法律易于为公众所知晓和被读懂，这不仅牵涉到公民在法律面前平等的原则，还涉及到“公民资格”是否能真正具有实效这一宪法问题[11]。法国宪法委员会在2005年12月29日的另一项判决中更明确指出:措辞和内容过分复杂的法律草案有可能被其宣布为违宪，这就意味着，从宪法要求的高度来看，法律本身应该是简单易懂的[12]。
法律易于被民众所知晓，这又包括两个层面:从物质层面上，法律的载体法典极大的“拉近”了法律和民众的距离;从精神层面上看，成文法典的条文本身具有清晰和易于读懂的特点。毫无疑问，法律文本中所包含的法律规范比起冗长的判决的摘要来说，要好懂得多。这些判决中所包含的规则通常还很少明确其适用领域和范围;而且，某些判决通常会引发法院嗣后的一系列解释，这更加重了其复杂性。对于一个不是专门研究法律的普通人而言，普通法系其实是很难懂的:为了从众多判决中提炼出一项法律规则，这是只有法律专家才能完成的工作。由此，如今普通法系所必须应对的一项重要挑战，就是法律信息的过分繁复给整个普通法体系的平衡带来了威胁———这比成文法系中的“立法膨胀”更为严重。牛津大学著名学者PeterBirks教授在其“英国私法”中指出:“在这个新世纪之初，普通法系所面临的最大问题是信息的过分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法学者指出:如今的法律著作和判决都充斥着大量的、不必要的判例和学术性论述，结果是“细节比比皆是，原则却消失了……生活变成了一堆司法机构的丛林，人们却无法知晓这些机构所秉持的目的和原则。”[14]
以近代第一部民法典———法国民法典为例，其在行文风格上非常简明易懂，大量的条文可谓脍炙人口:第146条规定“如不存在合意则无婚姻”;第544条规定“所有权是对物的、绝对的享有和处置的权利，只要法律和条例未加以禁止”;第815条规定“任何人不得被强迫处于共有状态”;第1134条规定“依法成立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力”;第1382条规定“任何因过错致人损害之人应对他人负担赔偿之责”。法国民法典的这一风格在上世纪初被瑞典民法典之父欧根·胡贝尔(E.Huber)称为“大众型法典”，与以德国民法典为代表的“学者型法典”形成对照[15]。直到今天，法国民法典的许多条款仍然堪称立法艺术的典范:如第1375条和2805条关于诚实信用的规定，第1405条关于不动产买卖中的损害(lésion)的规定，第708条关于未成年人遗嘱能力的规定等等。法国民法典的风格深深影响了同为法语地区的加拿大魁北克地区民法典，后者在1994年修订时，起草者仍然坚持“要使法典为所有人所知晓，尽可能避免使用专业术语”。
(二)法律的确定性
法律的确定性，是法律作为一种行为规范，本身能够给法律主题提供某种明确的预期，使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。在成文法体系中，行为与后果之间的关系以明文的方式加以规定，主体由此可以清楚地知道其行为的责任，他(她)可以根据可能承担的责任来选择或者控制其行为模式。
1·事先通晓规则。法律的确定性要求法律主体在事前能够预知法律规则或者其原则。英国学者JohnBell认为，在法律渊源上，大陆法系的特点在于:一方面法典和其他成文法占有相当比重，另一方面理论和概念扮演了重要角色[16]。就大陆法系而言，一方面，判例在法律渊源中的地位不断上升，如今已毫无争议的称为辅的法源，但是，根据大陆法系的一般原则，法官被禁止创造一般性的法律规则(典型者如法国民法典第5条的规定)，法官仅在必要的时候介入，运用法律解释的技术手段来应对法律无明文规定的情形;另一方面，创制一般性法律规则的前提条件是，法学理论已经提炼出了作为成文法核心的范畴和概念。
2·预防争端。就法的精神层面而言，大陆法系将争端的预防和争端的解决视为同等重要。就理念层面，法律固然应该组织一套对抗机制以实现其纠纷解决功能，更为重要的恐怕是确定一种和平的秩序;从这个意义上来看，诉讼的大量出现不应该被视为法律辉煌之所在，而应被视为法律本身的某种失败[17]。从法社会学的角度来看，如果大量的、本应由其他社会规范(如道德、宗教等)所规范的关系涌入法律所调整的领域，大量的、本应由其他规范体系消解的纠纷转化为诉讼争端，这本身也标志着社会有机体吸收和化解纠纷的功能在相当程度上的“失灵”。这在许多人极力主张“为权利而斗争”的中国，是尤其需要注意的一点。
(三)法律的灵活性
(四)法律渊源的开放性
此外，在法国，民法典之外的许多单行法也得以通过，其中部分法律被纳入到其他法典之中，譬如商法典、消费法典或者货币与金融法典。譬如，就法国合同法而言，所谓的“普通法”当然是民法典，但是还有许多的判例和特别法，适用于某些群体的特殊需要或者特定地位(消费者、经营者、经销商、劳动者等)。
2·一般性条款的弹性。民法典的许多条款都具有一般性和普遍性特点。这种一般性表现为表述上的抽象，省略掉具体化的细节性描述。不过，这种一般性规范本身也具有灵活性，这使得判例可以通过它们来实现对民法典的调整，使之适应于现实生活。长期以来，德国民法典中的一般性条款广泛为中国研究者所注意;相反，对于法国民法典上的一般条款问题，中国学者则基本未有涉及，实际上，法国民法典也存在诸多的一般条款。譬如，从法国民法典第1384条出发，在19世纪末，法国最高法院发展出了“因物所生之责任”的一般性原则;在20世纪末，又从此发展出了“因他人行为所生之责任”的一般原则。同理，法国民法典第1134条第一款(将契约类比为当事人间生效的法律)从意思自治原则出发，强调合同的绝对性效力，因而在合同效力问题上坚持严格主义立场;其第三款要求在合同履行阶段秉持诚信原则，这一条款后来成为一系列判例革新的“温床”，尤其是诚信义务被法院扩展至合同的全部阶段，由此实现了合同关系的人性化。至于长期为人们所忽视的第1135条，后来被用来补充合同的内容，尤其是为合同增加那些基于公平原则和合同惯例所衍生出的义务。
3·任意性条文的补充性功能。民法典同时包含强制性规范和任意性规范。强行性规范不得由当事人的合意加以排除;而任意性规范则可以当事人选择适用。强制性规范往往是为了保护某种社会整体利益和公共秩序(譬如某些特别合同法对于消费者、承租人等特定群体的保护)。任意性条文则是民法典的主体规范，它具有以下功能:首先，它本身也是法律规范，由立法者基于公共利益所制定，如果当事人选择适用它，则本身也是对于社会公共利益的促进———当然，当事人完全有权排除它们的适用;其次，在确有必要的情形下(譬如当事人约定的条款被宣告为无效或者被撤销)，法官可以以任意性条款来直接取代当事方最初所约定的条款;再次，任意性条款可以使得当事人在缔结合同的阶段免于进入过分细节化和技术化的讨论，它也使得当事人省却必须预见到一切的负累;最后，如果当事人认为某些任意性条款并不适合或者不再适合他们之间的情势，则他们可以以合意排除这些条款的适用。由此，任意性条款为当事人留下了充分的创造和想象空间。
二、
外在特征
由于与社会经济条件的密切联系，合同法是民法典中最富有活力的部门，因此，合同法的发展变化很大程度上是民法典发展变迁的缩影。合同法的开放性、平衡性和经济性，尤其反映出民法典的优势。
(一)开放性
2·对于其他法律体系的开放性。在如今各国的立法活动中，比较法无疑扮演重要角色;通过对各主要国家的法律进行比较分析，从中寻求最适合本国的制度安排，这已经是各国在立法中的一项普遍做法。对于外国法的借鉴，这也是法国这个拥有悠久民法传统的国家的经常性做法。仍旧以法国法为例，譬如，在价格的确定方面，法国最高法院在审判中就曾参考了德国法和罗马统一私法国际委员会(UNIDROIT)的《国际商事合同通则》(当时还尚未公布)中单方面确定价格的有关内容[21]。在法国最高法院近年的一些关于合同诚信义务的判决中，还可以看到普通法尤其是美国法的影响，譬如所谓的“信赖理论”[22]。
(二)平衡性
平衡性是指法律在制度设计上注重各方当事人之间权利和义务之间的平衡、各种基本价值之间的平衡。那么就此而言，是否存在关于合同的一个普遍性的定义比较法研究发现，关于合同这个最基本的法学范畴之一，存在着多种定义和视角。例如，在深受自由主义思想、重商传统和新教伦理影响的英国，关于合同的观念就更多的体现出经济维度的考虑;而在天主教影响深厚、重视合同伦理的法国，其关于合同的看法就呈现出相当的道德主义的特点。如果把视野进一步扩大至伊斯兰法体系，我们会发现，伊斯兰教法关于合同的理念又与前述两大法系存在着很大的差别。这些都说明，即使是关于最为基础、为各大法系所共有的基本法学范畴，关于其内容的理解，各个法系可能并不相同。
在理念和方法论层面，大陆法系关于合同的观念与普通法系仍然存在某些差别。譬如，就合同的效力而言，尽管两大法系都会强调古老的拉丁法谚Pactasuntservenda(承诺应当严守)，这一合同法的奠基性原则却在两大法系中有不同的理解。英美法将合同视为“bargain”，强调双方利益或者好处的交换，两种允诺的交易，因此，合同一方可以主张“或者我选择履行，或者我选择赔偿”，任何一种方法是均应被视为可以满足对方的利益;显然，交易秩序中并不涉及道德层面的问题，可见，此中处于支配地位的考虑是经济上的安排。由此，普通法体系中，居于主导地位的责任形式是损害赔偿:根据Holmes的著名论断，原则上，选择支付损害赔偿是当事人的自由;强制实际履行只是一项例外性责任形式。总之，合同法需要考虑的是交易的迅捷、便利、效率。法律经济学派的“有效违约”理论即是典型:如果违约能创造出更大的效率，则应允许一方选择以支付违约赔偿而解除合同。这明显反映出一种个人主义和自由主义的道德观;履约还是违约在这里被纯粹解读为一种利润最大化的算计，并无道义诚信等方面的考虑。
(三)经济性
从宏观角度看，以法典为核心的成文法体系还具有预防和避免争端的功能。根据一些统计，在美国，司法和诉讼程序的总运作成本(公民、企业、公立机构为律师、法院、司法专家等所负担的所有费用)约为650亿美元，大约占美国的国民生产总值的2.6%;这一比率在瑞士为0.8%，在法国为0.6%，而在西班牙仅为0.4%。此外，在美国，平均每300名居民中就有一名律师(美国的律师数量据称占到了全球总数的70%);这一数字在法国是1700。在美国，每年每10人中就会有一人牵涉到讼争;这一数字在法国是300[8](P106)。根据一些比较法学者的分析，这其中存在着结构性的原因:在普通法中，当事者无法服从于成文法典，而是受制于法官创造的规则，这使得当事方对于律师具有更大的依赖;而由于当事人预先无法完全知晓规则，由于普通法的诉讼构造和法律文化，当事人也会具有更大的冲动去诉诸法院。
结论
颇有意思的是，根据位于普通法区域的加拿大的渥太华大学所做的一项统计:在全世界，超过150多个国家占全球60%的人口采用的是大陆法体系;以制定众多法典为其标志。虽然数字并不具有更多的意义———我们显然不能因此简单推导出成文法体系就一定优于普通法系，但是，这起码使得我们更有理由在实现依法治国的伟大进程中，坚持大陆法传统，理解法典化是适合于中国的传统和现实的最合理选择，从而坚定地继续已颇有建树的法典化之路;而中国民法典的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添“现代性”。注释:
[1]NicolasMlfessis(souladir.)，.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C]，Economica，2004.182
[2]B.MALLET-BRICOUT，Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J]，RevueinternationalduDroitcomparé，2004(4).865
[3]譬如，普通法系上的支票、融资租赁或者信托等制度，就都为大陆法系所吸收;而作为普通法系的英国在2004年通过的“住房法HousingAct)”，就借鉴了大陆法系的法国法的经验，要求住房在出售前必须由房屋监察员(homeinspector)签发一份“房屋信息报告”，详细报告待售房屋的法律、环境、安全等方面的信息。在美国，部分州受到了法国等国的经验启发建立了“民事公证人”制度;而作为普通法系国家的以色列也正在准备制定一部民法典。
[4]PierreLegrand，Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J]，TulaneEuropeanandCivilLawForum，1994(1).12
[5]J.Vanderlinden，LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle，Essaidedéfinition(M)，Bruxelles，198
1967.
[6]GeoffreySamuel，EnglishPrivateLawintheContextofthCodes，inMarkVanHoecke，FrancoisOst(dir.)，HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C]，HartPublishing，2000.58
[7]XavierdeROUX，LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J]，LaTribune，2004.3-18.
[8]MichelGRIMALDI，“L’exportationduCodecivil[J]，inLeCodecivil，Pouvoirs，2003(107).80
[9]AssociationHenriCapitant，Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion，AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C)，SociétédeLégislationcomparée，2006.182
[10]法国宪法委员会1999年12月16日作出了第99-421号判决，针对的是即将颁布的、通过政府法(ordonnance)所完成的九部法典。
[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES，Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J]，DallozRecueil，2000.
[12]法国宪法委员会2005年12月29日作出了第2005-421号判决，此项判决所针对的是2006年的预算法草案。
[13]PeterBirks，EnglishPrivateLaw[M]，OxfordUniversityPress，2000.10
[14]E.McKENDRICK，TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J]，Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal，2003(3).145
[15]A.MARTIN，LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire，1904.
[16]JohnBell，FrenchLegalCulture[M]，Oxford，2001.7
[17]AssociationHenriCapitant，Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion，AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C)，SociétédeLégislationcomparée，2006.89
[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN，Letempsetledroit[M]，PressesuniversitairesdeFranche-Comté，2003.28
[19]Jean-LouisHalpérin，Leregarddel’historien[C]，inLeLivreduBicentenaire，Dalloz/Litec，2004.43
[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一总体性目的而缔结的、相互具有关联的多项合同的集合体。
[21]Cass.Ass.Plén.，1erdéc.，1995，DallozRecueil[J]，1996(1).153
[22]Cass.civ.3ème，13oct.1998，DallozRecueil(J)，1998(2).172
[23]F.TERRE，P.SIMLERetY.LEQUETTE，Droitcivil，Leobligations[M]，8eéd.，Dalloz，2005.209
首先来看纂民法典的重大意义。这第一部分大家就只了解一下就行，第二部分学习民法典的重要作用，我们先从一个案例来入手，
问题一：徐某赠送给何某的钱财是什么性质？是否有效？项某如何维权？
问题二：两人离婚了，这个钱怎么算？
这个问题我们先放这里，等我们把下面的内容学完了，大家再来回答这些问题。现在我们就重点学习民法典第一编-总则主要内容。
这一部分共分为十章，二百零四条。内容主要有基本规定，民事法律关系的主体，自然人、法人、非法人组织、和民事权利、民事法律行为，，民事责任，诉讼时效，期间计算。
关于基本规定，主要规定了民法典的立法目的和依据。民法的基本原则。民法典第四条至第九条规定了有平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、绿色原则。这里面我们重点讲一下公序良俗、绿色原则。民法典第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。意思就是说从事民事活动不能违法公共秩序和善良风俗。不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德道德习俗。绿色原则，是在第九条民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。这个原则是我们中国独有的，比如说这个光盘行为等。比如说自助餐厅里面的你拿多了出不完要罚钱，不要浪费节约资源。
关于民事法律关系，我们说民法调整的是平等主体之间财产关系和人生关系。这个关系在法律上就叫民事法律关系，它的构成要素主要有主体、客体（行为、权力、物、智力成果等）、内容（民事权利和民事义务）。
民事法律关系产生的原因就是法律事实。也可以说是民事法律行为造成的事实。民事法律行为后面我们再讲，现在主要讲民事法律关系的主体。民事主体是民事关系的参与者、民事权利的享有者、民事义务的履行者和民事责任的承担者。民事主体的范围是（自然人、法人、非法人组织）。
一、自然人从三个方面来讲。
自然人的民事权利能力。（也就是民法赋予的参与民事活动的资格）自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这里面有两个特例。就是胎儿和英雄烈士。我们说胎儿还没有出生不能称为人，，英雄烈士已经死亡了也不是活着的人。他们应该说不具有权利能力的，但是在民法典第第十六条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。第一百八十五条侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。
死亡-自然死亡和宣告死亡。下落不明满4年，意外事故满2年的，利害关系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孙子女、外孙子女、以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人）向法院申请。这里面大家注意，和以前法律相比，厉害关系人没有了顺序限制。也就是说谁都能到法院申请，不要求必须按照顺序。
宣告死亡后的法律效果有1、人格消灭。2、事实人未死所为的法律行为有效。3、婚姻关系解除4、继承发生。5、单方可以决定送样子女。
“死去活来”的后果。撤销死亡宣告，本人或者利害关系人均可申请，无顺序限制。婚姻关系，自行恢复，已婚的，不能恢复，未婚的，书面表示不愿意恢复的，不能恢复。收养关系，不能以自己没有同意为由主张无效。财产关系。被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产;无法返还的，应当给予适当补偿。
利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。
二、自然人的行为能力。（民法确认通过自己的行为参与民事活动之能力）判断标准：年龄和精神状态
1、行为能力的类型。
三、监护。
民事行为能力受到限制，那么就要由监护人来帮助事实。民法上的监护分为四类。法定监护，指定监护，兜底监护，委托监护。重点讲一下法定监护，它是由顺序的。1、未成年人。监护人的顺序，一、父母。第二十七条父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
(一)祖父母、外祖父母;
(二)兄、姐;
(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
2、无或者限制行为能力的成年人。监护人是第二十八条无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
(一)配偶;
(二)父母、子女;
(三)其他近亲属;
(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
监护人的职责撤销与恢复、终止等问题再民法典第二节大家可以自己看以看。
四、法人。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人有独立人格，独立承担责任。法人民事权利能力和民事行为能力都与自然人不同。这一点今天就不作为重点，重点讲一下法人的分类，我国对法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。咱们重点说特别法人。机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。机关法人从成立之人起，具有法人资格，无需登记。
保护民事权利是民事立法的重要任务。第一编第五章规定了民事权利制度，包括各种人身权利和财产权利。
民事法律行为的概念民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。、1、以意思表示为要素。设立变更终止为目的。同时不再强调“合法”
民事法律行为可以分为六大类。如单方法律行为、双方法律行为、财产行为、身份行为、实践行为、诺成行为等等。
民事法律行为的生效。具备下列条件的民事法律行为有效：
(一)行为人具有相应的民事行为能力;
(二)意思表示真实;
(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
成立是生效的前提，多数情况下，二者是同步的。重点讲一讲民事法律行为的效力类型。
无效民事法律行为。1、行为能力缺失，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。2、标的违法。违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效、恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。因欺诈胁迫订立的损害国家利益的合同无效。3、以虚假意思表示实施的民事法律行为，虚假行为无效。
全部无效和部分无效。第一百五十六条民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。（举例24页）
可撤销的民事行为。撤销前，成立并且生效的，撤销后，自始无效。主要类型有1、重大误解。误解方自身的过失导致，不是对方欺诈，也不是误解方自身的故意或者中重大过失2、显示公平3、欺诈、胁迫。
效力待定的民事行为。1、限制民事行为能力人。限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定人同意或者追认后有效。2、无权处分人。主要是无权、超越、表见等。3、无处分权的行为。当事人一方以出卖人在缔约时对标的物灭有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持，出卖人未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。2012年买卖合同司法解释第3条）1、无权处分合同有效。2、处分行为(交付或登记）效力待定。物权法里面会有学习。
相对人可以催告法定人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
在第七章内容比较多，基本原理分类、无权表见今天就不学了。
是指人基于被人之委托为被人之利益以被人之名义而于第三人之间为一定的法律行为。属于法律行为。
第一百六十六条数人为同一事项的人的，应当共同行使权，但是当事人另有约定的除外。
中的连带责任
1、通谋。人和相对人恶意串通，损害被人合法权益的，人和相对人应当承担连带责任。
2、涉嫌违法事项。向第三人承担第一百六十七条人知道或者应当知道事项违法仍然实施行为，或者被人知道或者应当知道人的行为违法未作反对表示的，被人和人应当承担连带责任。
无权。行为人没有权、超越权或者权终止后作出的行为。效力待定。1、追认。权得到补正。明示和默示。2、催告权。
相对人可以催告被人自收到通知之日起三十日内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。3、撤销。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。4、拒绝追认。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被人追认时相对人所能获得的利益。（无过错责任）
（恶意）相对人知道或者应当知道行为人无权的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。）9过错责任）
表见。行为人没有权、超越权或者权终止后，仍然实施行为，相对人有理由相信行为人有权的，无权+权外观+带三人善意且无过失的相信。（1、持有盖公章空白的合同书和介绍信。2、无权人权限尚未结束，权实际已经终止。
法律后果。第三人可以主张有权，直接要求被人承担后果，被承担后果后，可以向人追偿。
复转。自己，
民事责任是民事主体违反民事义务的法律后果，是保障和维护民事权利的重要制度
重点学一下诉讼时效
1、诉讼效力：是以抗辩权为中心的。
2、使用范围，仅使用于请求权，一般主要是债权请求权。但是民法典第一百九十六条规定下列请求权不适用诉讼时效的规定：
(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;
(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;
(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;
(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。
3、时效期间。
普通诉讼时效：3年。自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。这个应当知道就是针对躺在权利上睡大觉的人来说，因为自己重大过失不知道也推定你知道。
最长诉讼时效：20年。自权利受到损害之日起计算
特殊诉讼时效：4年。国际货物买卖合同和技术进出口合同纠纷。5年人身保险合同的被保险人或者受益人请求保险支付保险金的债权。
4、起算。一般表达或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算特殊表达再次请求分割夫妻共同财产的，从发现财产之日起计算诉讼时效。
1、定清偿期的，清偿期届满之日。2、未定清偿期的，宽限期满之日，但债务人在债权人第一次主张权利之时明确表示不履行的，自表示不履行义务之日起计算。3、分期履行的债务：最后一期届满之日。4、合同被撤销后返还财产、赔偿损失请求权，自合同被撤销之日。5、人身侵权赔偿，当时发现，侵害发生之日。当时未发现，伤势确诊之日。知道伤势和侵害人之日。6、不当得利返还请求权，知道或者应当知道不当得利的事实以及对方当事人。7、无因管理。管理人的费用损失请求权，无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日。被管理人的损失请求权知道或者应当知道管理人以及损害事实之日。8、未成年人遭。自受害人年满18周岁之日起。9、无或者限制行为能力人对其法定人的请求权，自该法定人终止之日起。
5、诉讼时效的中止和中断。
中断，是时效进行时，因一定事实发生，时已经进行的时效期间归于消灭，代该事实结束后重新计算时效。
权利人请求，权利人向义务人提出履行债务的请求。义务人承认。义务人同意履行义务（，包括全部、分期或者部分履行。义务人提供担保。义务人请求延期履行，制定清偿债务计划。）权利人起诉，提起仲裁。申请调解或者其他途径向有关机关主张权利的。
5、时效届满的后果。
抗辩权。实体权利不丧失。第一百九十二条诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。
诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩;义务人已经自愿履行的，不得请求返还。
Abstract:Strengthensinthejudicialpracticetothecivilcustomutilizationandtherespect,evenintegratesthecivilcustomthecodecivil,becomesthelegalorigin,cancausethelawtomakethecontributiontotheharmonioussociety'sconstruction,canalsocausetheChineselawthenationalcharactertobemoreobvious,tallieswiththelegaldevelopmentdirectionandthetidalcurrent.Inthecodecivilrevisionprocess,thecivilcustomneedstoearntherespect.
关键词:民事习惯和谐社会法律现代化
keywords:CivilcustomHarmonioussocietyLegalmodernization
怎样构建一个和谐司法的体系,以期能够于在司法层面以及民法典制定中2为和谐社会的建设作出贡献;怎样在当代中国法律中使民族特点得到体现,推动法律民族化、现代化,这些都是当今法律发展的重要问题,而解开这些问题的钥匙,笔者认为即在于民事习惯的运用。
一、和谐司法的客观需求――国家法律的自律
和谐社会已经成为当今社会的主流发展方向,和谐已经成为解决各类的问题的核心准则,而作为调节社会纠纷,维持社会秩序的法律,也必然通过尊重更多可容忍法权的方式,更大程度的减少法律的刻板,以保护社会大众的利益并最大限度的维持社会的和谐与稳定,做到法律自我的更新和进步。
除此以外,民事习惯也有其特殊意义,其乃是在物质生活条件中生存的,先于“国家法”而存在并制约着法律创制,具有民族的特性。“习惯法权”蕴涵着诸多有益因素,尤其放之于今日和谐前提下,马克思曾经提及的“国家不能轻易地、轻率地限制和剥夺贫民及其它公民的习惯权利要求”5等保护弱势群体“法权”的论点,也成为尊重民事习惯,构建和谐社会要求的另一个佐证。国家“对于习惯、习俗以及所有那些产生于悠久传统和习惯做法的保障自由的措施缺乏真正的尊重,那么就很可能永远不会存在什么真正的对自由的信奉,也肯定不会有建设一自由社会的成功努力存在。”6国家要颁行符合物质生活条件法权要求的“良法”,必须尊重这一生成于社会物质生活条件的丰富资源。7
现阶段,民事习惯受到法律的强制力影响,大部分已经被同化。在除法庭调解以外司法审判中,民事习惯发挥的作用是微乎其微。但是经调查,在调节生活关系的方面它却依然起着主导作用。善良风俗是历经多年传承下来的,是地方群众普遍认可和遵守的行为规范,尽管一些民俗带有非科学的成分,但也不能简单地视之为“封建迷信”予以摒弃。在广大的农村地区,民间习俗仍然具有很强的生命力。
习惯是先于法律存在的,对于习惯的调研吸收,也是国家制定法律的一项重要任务,即使在矛盾并不明显的情况下,也能够进行自我进步以实现法律的现代化和民族化统一,是为国家法律的自律行为。如若民法典能够在其中将民事习惯的内容以及尊重精神贯穿,则在全国(尤其民事习惯尚大量存在地区),其必然能够减少冲突,使法律的灵活性增强,也使法律软性解决冲突的能力增强。在建设社会主义新农村过程中,司法和谐的进程中,要积极稳妥地运用善良风俗,在法律创设过程中尊重并融入民事习惯,搭起法理与民情相结合的桥梁。
二、民事习惯的存在性及存在作用
对民事习惯予以尊重,前提条件是在今日现代社会的发展情况下,其依然存在。“每一个时代的法律都是该时代社会生活中的矛盾和一般要求的反映;每一时代的法律观又都是基于对该时代的法的本质的认识而建立起来的。虽然,在同一时代往往有不相同的、甚至相互矛盾的若干种法律观,但是任何时代都必然存在一个占主导地位的、反映时代精神的共同倾向的法律观。”8而民事习惯一定程度上反映了此种法律观。民事习惯具有地域性及经济性:在云南、广西等少数民族聚集的省份,民事习惯大量存在,但对于长三角、珠三角等相对发达地区来说,民事习惯受改造较大,影响力日益下降,也是不争的事实。但是在这样的情况下,怎样才能加强对民事习惯的尊重,也成为了一个客观需要解决的问题。
三、民事习惯的民众认知与认同
有学者认为,法律在本质上是一种地方性知识10,因此民事习惯在司法实践中需要运用,则必须了解地方民众的认知,以了解民众的认同度,并对民事习惯的运用指明方向。民事习惯的认同程度因地域、人群构成等情况的变化而变化,由此造成了地域的差异,笔者主要着眼于发达地区,以此见微知著,对全国情况进行把握。
对民众的调研显示,民众对于习惯在日常生活中的作用,认可度非常高,大部分民众认为“习惯”规则还在支配着中国人漫长的生活,尽管它们在大多数时候与“国家”无关,未经国家承认,也不一定反映统治阶级的意志,但它们却都明确地规定着人们之间的权利义务关系,从而具备法的内在实体特征;同时,它们大多依靠社会认可的物质力量来保障实施,并可反复适用,因而也具备法的外在形式特征;习惯虽然未有国家强制力做后盾,但当地的人们认为它有法一样的拘束力,人们必须遵守,否则会被社会多排斥。正是通过这种社会心理上的“强制力”,从而使社会大众对它加以肯定或遵循,使习惯法被普遍接受、具有确信性,由此产生事实上的“拘束力”。11
但与此形成对比的是民众对于民事习惯在司法中的作用,初次认可度则相对较低。但是民众也普遍认为是可以进行适用的尝试。这是我国普法教育的良好后果,但是应当进行客观的分析和理解。民众他们看不到民法作为一种调整私人之间平等关系的法律相对于公法的本质的不同,看不到在民法领域更加强调意思自治,而民事习惯恰恰是一个区域内的大众意思自治的结果;他们看不到,民事习惯与民法在调整私人关系领域所起到的相辅相成的关系,民事习惯有利于克服民法规则作为成文法所不可避免的僵化性,能增加其灵活性和适用性;他们也不会去思考,民事习惯在司法中进行应用,是适用从外国移植过来的民法制度的同时,对于本国既存的社会秩序的尊重和对于公众情感的顾及。因此,社会大众对于民事习惯的理解不深,也就导致社会大众对民事习惯在司法中作用感到怀疑,对民事习惯在司法中适用的支持度远不及受过专业训练的司法机关工作人员。
而对法院、律师的调研也支撑了关于民众情况的分析。法官们对于民事习惯的效力问题实践较多,思考也比民众相对更加深入,他们认为民事习惯的合理运用对于和谐司法有很大的帮助,他们也更趋向于追求一种更加人性化的司法,能够使全社会的司法达到和谐的状态。对于律师的调查更倾向于事实情况的分析,即律师认为在能够帮助当事人的情况下,民事习惯可以进行运用,且其有运用的意义,因为很多律师都曾经遇到过民事习惯案件的处理,尤其是在商事交易方面,则更加应当发挥作用。12
民事习惯的意义在当今民法典制定以及创建和谐社会两个大背景下具有重要的意义,在民法典中贯穿民事习惯的精神以及对于民众法益的尊重,使法律具有民族特点,不仅是法律现代化的需求,也是和谐司法、和谐社会的需求,应当不断研究探索并付诸实践。
参考文献:
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[4]梁慧星等:《中国民法典草案建议稿》,第九条,法律出版社2004年版
[5]【英】弗里德利希冯哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第70―71页
[6]谢鹏程:《法律本质论的历史发展》,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)1995年第2期,第31页
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[8]罗筱琦:《交易习惯研究》,载《法学家》,2002年第5期
[9]刘广安:《传统习惯对清末民事立法的影响》,载《比较法研究》1996年1期
[11]张仁善:《尚未破解的“礼法之争”难题》,载《政法论坛》2006年5期
注释:
[1]作者系南京师范大学法学院07级本科生,调研数据取自“南京师范大学法学院赴南京开展中国民事习惯的法律适用”暑期社会实践小分队(下称调研小组)。
[2]梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第九条,法律出版社2004年版,王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版杜2004年版等,均明确规定了习惯在民法典中的规范地位。
[3]此为作者调研小组向南京分层取样的市民发放1190份问卷回收所得数据。
[5]《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第146页。
[6]【英】弗里德利希冯哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第70―71页。
[7]龚廷泰、睦鸿明:《“习惯法权”与中国民法典之编纂》,载于《法学家》,2007年第1期。
[8]谢鹏程:《法律本质论的历史发展》,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)1995年第2期,第31页。
[9]乡土势力一度被认为是民事习惯存在的基础,但是在法理学的分析下,进行国家自律的探讨,乡土势力的存在与否已经不能作为民事习惯存在的唯一基础。
一、物权法定原则之内涵与社会功能
物权法定原则指物权的种类和内容由法律直接规定，当事人不得自由创设。该原则使当事人的意志自由受到一定程度的限制，故被认为是与奉行意思自治的债权法的一个重要区别。物权法定原则在19世纪欧洲各国制定民法典时已经确定，但当时并没有哪一部民法典将该原则明确写在法典中。比如德国就没有在《民法典》中而是在民法典的《立法理由书》中，提出物权不适用契约自由原则，当事人只得设定法律许可的权利，因此种类自然有限[2]；学说则一向认为此原则可从民法有关物权皆为“得设定”的用语反面推论而得[2]85，而德国民法典对此精神的体现则是通过对物权类型采列举主义来实现的。另外，瑞士、奥地利等国民法也未明确规定物权法定原则，但解释上均认为有此原则的适用。对此原则首先作出明确规定的是《日本民法典》，其第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者之外，不得创设。”由此开创了将物权法定原则法典化的先河，随后旧中国“民法典”(即现在的我国台湾地区“民法典”)也采纳了这一原则。我国于2007年3月16日颁布的《物权法》第5条亦规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”由此确立了物权法定原则在我国物权法中的基本原则地位。
对于各国采物权法定原则的原因，通说认为主要是基于以下理由：第一，整理旧物权，废除不符合社会发展需要的封建旧物权，消除封建财产权上的身份因素，以巩固资产阶级革命成果，防止封建复辟。这一原则在当时确实起到了阻止世袭贵族利用各种旧有物权继续维持其特权的企图，使自由市场经济得以确立；第二，财产支配关系是关系到一个国家和社会的基本经济制度的法律关系，由于各国的社会制度和历史文化传统不同，因而各国对具体的物权类型和内容的规定也会有所差异，这一点与具有诸多共通性的债权法有很大差别，故须将物权类型以法律明文规定下来；第三，保护交易安全和交易迅捷，物权法定使权利和财产秩序透明化，加上公示制度，当事人无需耗时费力地去调查交易对方的权利状况，这样的制度安排使得交易秩序井然并能促进交易的迅捷；第四，物权具有排他性，权利效力强于债权。债权的相对性特征使其歧路效力一般不及于第三人，故当事人可以自行约定。与债权不同的是，物权具有排他性，其具有排斥他人的效力，其效力并不仅仅及于物权关系当事人，因此，不能由当事人私自决定物权的类型和内容，而应该由法律对其进行规范。
物权法定原则自罗马已有之，但罗马法上的物权法定原则主要侧重于类型法定，即物权的数目和具体类型必须由法律明确规定。虽然当时的罗马法并没有形式意义上的物权，但法律却对所有权、地役权、用益权等均明确规定了权利类型和取得方式，非以法定方式取得这些物权者，法律不予保护[3]。物权法定原则在使财产关系得以稳定、交易秩序得以保障的同时，也使物权成为一个相对比较封闭的体系，任何民事权利只有经由法律的确认方能成为物权，否则不生物权效力。故从这个角度而言，一项民事权利是否属于物权，并不取决于权利本身，而是取决于立法者的选择，即是说，一项财产权利能否归类于物权将不得不仰仗立法者自身的判断和认知能力。正因为如此，物权法定原则在进入20世纪后受到了诸多的诟病。
二、学界对物权法定原则的批判
有批评者认为，物权法定原则之所以出现，完全是因为当时新兴的资产阶级为了巩固自己的统治，防止封建势力复辟而设立的。在当时，物权法定确实收到了很好的效果，有效地稳定了新兴的政权，自由市场经济得以确立；而反观封建制度更早开始瓦解的英国，因为未采取物权法定，封建制度的残余一直到20世纪中期才完全消除[2]86。但是，现代社会已无此需要，即物权法定原则所赖以存在的社会基础已经不复存在，其在现代社会已无用武之地，应该被废止。
还有学者认为，物权法定主义下，永远无法保证所提供之物权种类或内容能够满足社会需要。首先，人类的智慧有限，不可能为了对物权准确的预测，从而巨细靡遗地制定各种物权类型，满足现在以及将来的需要；其次，由于物权法具有传统性和民族性，一方面可能无法将习惯上的物权类型纳入物权法中，另一方面亦可能出现法律所提供之物权虽切合当时之社会需求，但随着经济发展却与社会需要脱节的情况[1]40。
日本学者我妻荣指出，物权法定原则在现代社会主要有两方面的缺陷：第一，无法适应现代交易发展的需要；第二，关于土地的耕作，很早以前就存在着极为复杂的关系，将其限于民法所承认的四种限制物权，并非妥适[6]。而针对物权法定原则的改良或废止，学者们提出了各自的解决方案，归纳起来有两种主流学说：一是承认习惯法为创制物权的直接根据，这其中又分为“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、[1]46“习惯法物权有限承认说”转引自：陈华彬.物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1984：76.三种；二是对物权法的规定作从宽解释，即认为新生之物权，只要不违反物权法定主义之旨趣，又有一定之公示方法时，应可自物权法定内容从宽解释之方法，将此类物权认定为非新种类的物权，盖此仅为物权内容得以变更之界限问题[1]46。
物权法定原则曾被认为是我国物权法制定过程中最没有争议的原则，物权法草案几易其稿，但物权法定原则是从一开始就被确认。然而曾几何时，学者的质疑声多了起来。随着讨论的深入，人们发现，物权法定原则的正当性似乎也不是那么“先在”。于是，部分学者主张在我国物权法中应摒弃或缓和物权法定原则。
三、对物权法定原则批判的分析与检讨
学者们否定物权法定原则而倡导物权自由的最重要理由就是：该原则造成物权体系的封闭和僵化，限制当事人按照自己的意愿处分财产的自由，故只有舍弃物权法定原则，允许当事人根据自身需要创设物权，才能适应社会经济发展的需要。事实果真如此吗
从表面来看，物权法定原则意味着当事人不能自由创设物权类型，也不能自主决定物权内容，当事人的意思自治确实受到了一定限制。这样的限制确实使得物权体系相较债权体系而言显得封闭一些。然而，这样的限制是否到了难以容忍的地步物权法定原则是否真的就是物权体系僵化的罪魁祸首呢在没有进行深入分析和认真检讨之前，任何仓促的结论都是不负责任和不妥当的。
首先要思考的是，物权法定原则为什么在传统民法国家得以确认客观地说，19世纪的欧洲各国承认物权法定原则，并不仅仅是因为反封建的需要。物权不同于债权，它规范的是对财产的权利，尤为重要的是，物权涉及到对财产的支配问题。对财产的支配对一个国家和社会而言，从来都是一个异常重要的问题，关乎经济秩序的建立和稳定。因此，从这个意义上来说，国家也需要通过物权法定原则确认自己所认可的物权，阻止当事人自行设定与本国或地区的传统、交易习惯不同，且易造成交易纠纷和混乱的“物权”。而明晰的物权体系是交易秩序和交易安全的前提和保障，故物权的类型和内容必须明确，即在交易之前，当事人已经明确权利的内容以及通过交易能够获得的法益。在物权法定原则下，当事人对交易权利和类型内容的确定不必通过磋商与谈判，这无疑会节约交易成本、加快物的流转。
再次，即使是最能体现意思自治的债权法，在现代社会也不可能一点都不受到限制。国家权力介入私的领域在现代社会并不少见，但这并不能说明私法的性质发生了任何质的改变。就是崇尚合同自由的合同法，也要求当事人的行为不损害他人利益和公共利益，并对特定的合同有要式要求，绝对的自由是不可能存在的。另外，立法者也往往会根据社会实践总结出数十种典型合同，提供给当事人以供参考。虽然当事人可以在这些典型合同之外另行创设合同，但从社会现实来看，交易中发生的绝大多数合同为立法者所列举的典型合同。这说明立法者有足够的预见能力保证立法适应当下社会生活的需要。何况，法律本身也是随着社会发展而不断进行调整的，有旧的制度被废止，也有新的制度产生。当社会生活中出现了某种需要定性为物权的权利时，可以通过修正有关法律规定将其确认为物权。事实上，立法永远不可能完全满足现实的需要，这是法律本身具有的滞后性造成的，严格说起来，这与物权法定原则并无直接联系。
在对物权法定原则的批判中，较为温和的观点是主张物权法定的缓和，即通过对物权法的规定作从宽解释或承认习惯法为创设物权的直接依据。这样的观点是否符合我国的实际，同样需要检讨和分析。习惯法能否创设物权从实践来看，在日本，流水使用权以及温泉专用权，皆被认为是判例依据习惯所创制的[6]29-30。笔者认为，即使是存在于习惯法中的“物权”，一般也需要经过立法的确认或者通过司法裁判方能成其为物权，何况，在我国将习惯法作为物权创设的直接依据，实际意义不大，因为实践中少有通过习惯法创设类似物权之权利的情况。但对物权法定原则作某种程度的缓和，笔者并不反对，关键在于如何缓和，既要符合实际需要，又要与现行制度衔接，目前并没有特别妥当的办法。
四、对物权法定原则的经济学分析
在我国刚刚颁布的《物权法》中，明确承认了物权法定原则具体参见我国新颁布的《中华人民共和国物权法》第5条之规定。，这样的规定是否合理是否如有些学者所担忧的那样，违背了世界发展的潮流笔者将换个角度，尝试用经济分析的方法来检讨这一问题。运用经济手段去分析和评价法律制度，是20世纪以来西方法学发展的一个潮流，当代经济学的理论和方法几乎应用于法律的每个领域。法律制度之所以能够引起经济学界的重视，关键就在于人类社会发展历史证明，对经济发展起决定性作用的不是技术性因素而是制度性因素。
如前所述，物权法定原则只是对物权的类型和内容进行了限制，即对当事人自由创设物权进行了限制，但对当事人的行为并无强制，对于选择什么样的物权进行交易以及物权人如何处分自己的权利依然尊重当事人的意思自治。另外，在物权法还未涉及和规范的财产领域，债权契约可以发挥作用。由于债权法奉行合同自由，则当事人可以就有关财产交易达成协议，法律对此并不禁止。由此可见，物权法定原则并不会构成对当事人处分自由的限制。
当然，物权法定原则在实现资源的有效配置目标时需要公示制度的配合，而公示自身是要产生成本的。物权的公示方法分为占有和登记，占有的公示成本较低，但其公示的效能比较低，除了能公示所有权外，对其他物权占有的权利标示效果极差，故占有常用于价值较低的动产交易。而对于不动产和价值巨大的动产，则采登记为其公示方法。登记的效能较高，它不仅能标示权利类型，还能标示权利内容，但相应地，其成本也要高一些。因此，尽量地降低登记的成本也就意味着交易成本的降低。随着技术的不断进步，各种新技术被应用到登记中，比如电子登记簿的大量使用；同时，随着新的管理措施的引进，登记机关的效率有所提高，这样的变化必然会带来登记成本的降低。而登记与公信制度的配合无疑将大幅度降低当事人的防险成本和争议解决成本。
就目前的情况来说，在实现资源有效配置，促进物尽其用方面，物权法定原则显然比物权自由创设更有优势。自由创设物权的最大弊端在于其造成当事人在获取信息方面成本的大幅度增加，并引发其他成本的相应增加。如果将来技术的发达使任何有价值财产的产权登记成为可能的话，或许我们可以不再坚守物权法定了。但是，这种变化并不是因为物权法定原则本身存在问题，而是技术的进步和社会的发展所带来的物权公示方法的突破所造成的。同时，这种可能的变化正好说明了物权自由创设论在物权的公示上所面临的困境。而在现阶段，我们的物权立法需要做的是如何根据物权法定原则来整理和确认实践中的物权类型，而不是急着去否定物权法定原则，主张物权的自由创设。
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一、传统承诺理论的规定
与之不同,大陆法系采用到达主义,如《德国民法典》第130条规定:对于相对人所做的意思表示,于意思表示到达相对人发生效力。我国亦采用到达主义,即遵循《合同法》第26条规定:承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
关于承诺的撤回,除当面表示承诺和采用投邮主义立法的国家不存在外,采用到达主义的国家规定了承诺撤回问题。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第22条,接受得予撤回,如果撤回通知于接受原应生效之前或同时,送达发价人。我国《合同法》规定与之相同。
二、e时代国际贸易的新形势及问题
关键词：日常家事电子人法定
日常家事
日常家事属于民事之范畴，然而其与一般的民事又有所不同，其基本特征如下：
1、日常家事基于配偶身份关系而产生，源于配偶人身权，故如无有效婚姻之存续，则无该权可言。因此，当事人双方同居，或是夫妻一方死亡，或在有些国家规定夫妻分居期间等，任何一方都不能享有日常家事权。
4、一般民事中人与被人之身份甚为固定，而日常家事中，人与被人的身份地位时常相互转换，夫可为妻的日常家事人，妻也可为夫的日常家事人。
电子人
首先，人必须是具有独立人格的民事主体。能够成为民事主体的本质前提是能够形成自己意思的人。而电子人缺乏独立思维和判断行为后果的能力，没有自己的独立财产用来承担责任，并且行为所带来的利益它也无法实际的享受，所以电子人并不具有法律人格也无法成为民事主体。
其次，从定义中可以看出，电子人的实质只是一种计算机程序或者其他自动化手段，它在物理结构上是软件或硬件或者说是二者结合的产物。它所谓的反应行为是完全受程序制作人所编辑的程序所左右的。只不过从外部行为状态来看，电子人可以在不受任何人干预的状态下独立完成某些行为，具有普通人的某些外表特征。难怪美国《统一电子交易法》的起草者在解释为何使用该词时说：“原先为了不与的概念相混淆，使用的是电子设施（electronicdevice）一词，但由于美国《统一计算机信息交易法》率先使用了‘电子人’并且该词已作为一个专业术语得到了认可，为了与之一致，就舍弃了‘电子设施’一词而选用了‘电子人’。”这表示，人们并不认其为有人格之人，而只是为了术语统一而已。
最后，应当说电子人是作为提高人们工作效率，降低交易成本的一种发明创造的身份出现的，在科学技术意义上是人类远距离交互信息与通信的进步；在法律意义上就是一种新的行为工具，是意思表达和传播的现代化手段。
基于上述分析，我们再来讨论电子的效力问题。
1、电子是订立合同的一种方式。美国《统一计算机信息交易法》第202条规定：“合同可以任何足以说明存在合意的方式订立，包括要约和承诺、当事人双方的行为或者承认存在合同关系的电子人的运作。”该法第206条（b）还规定了通过电子订立合同时，合同成立的条件：“合同可以通过电子人和代表其自己或第三人的个人之间的相互作用订立。”可见，合同既可以由一方通过电子同另一方自然人或法人订立合同，也可以双方都通过电子人订立合同。我国合同法中虽然没有明确提出电子人这样的概念，实际这种订立合同的方式与合同法中规定的“采用电子数据交换形式订立合同”的方式之实质并无二致，只是电子具有突出的即时交互性。
3、电子人行为的归属。既然电子人只是一种智能手段，它只是民事法律行为人的手足之延长，因此由电子人作出的反应所产生的法律后果一般情况下自然是由提供电子人的民事主体享有或承担。
4、电子中的瑕疵问题。一种情况是作为电子人的计算机程序或者其他自动化手段本身存在瑕疵，应由提供电子系统的本人承担。另一种情况是交易一方自己因为疏忽大意或操作不熟练而导致错误，一般情况下应由错误本人承担，在显失公平时可申请撤销合同。
5、电子中的审查。通过电子订立合同时，存在电子人对相对方所提供的条款的审查和相对方对电子所示条款的审查问题。美国《统一计算机信息交易法》第112条（b）规定：“如果某一电子人在对某一记录或条款有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或该条款表示同意：①对该记录或该条款进行了签章或确认；或②实施了在该情况下表示对该记录或条款予以接受的操作”。另一方面，能否给电子终端用户预先审查的机会决定了电子终端用户的抗辩权和救济权的多少。因此关于审查的机会有如下规则：①要使某人有机会对记录或者条款加以审查，就必须以醒目的方式作出；②要使电子人有机会对记录或者条款加以审查，就必须以合理的方式对电子人的审查作出安排；③如果在某个人有义务支付款项或者开始履行后，才能够对记录或者条款进行审查，那么，只有在记录对合同作出修改或在拒绝记录以后有权作出回复时，才认为该人有机会进行审查。⑼
未成年人与
一、未成年人与法定
未成年人可否作为法定人？通说认为，法定非基于本人意思而产生，其目的是为了保护本人利益，而未成年人即使已有一定年龄和智识，但终究涉世未深，欠缺足够生活经验，因此未成年之无民事行为能力人和限制民事行为能力人无法达到法律设定法定之目的，因此不认未成年人可为法定人。
法定人是否享有复任权？复任权是人选定他人担任复人的权利。一说认为法定人无条件地享有复任权，因为法定发生的基础不是特定当事人间的信任关系，而是法律的直接规定，同时法定的权限范围比较广泛，又不允许法定人任意辞任，而且被人往往缺乏为同意表示的意思能力。⑾另一说认为对于身份行为，应解释法定人无复任权，关于财产上之行为，可借鉴日本民法，依日本民法规定“法定人得以其责任选任复人，但有不得已之事由时，惟负前条第一项所定之责任，即仅就其选任及监督对于本人负责”。盖在法定人既非可任意脱离其职务，于有不得已之事由时也应许其有复任权。其他情形则应就复人之行为负全责，即本人苟因复人之行为而受损害，则不论法定人就复人之选任及监督有无过失，均应对于本人负损害赔偿责任。⑿两种说法应是后者更具道理。未成年人的法定，一方面该制度的设定为法定人加诸了比意定更重得多的责任，而法定人权限的广泛性和其能力的有限性必然会发生矛盾，为更好的保护未成年人的利益应当允许其有复任权。另一方面由于未成年人特别是具有限制行为能力的未成年人有一定的意思能力，同时为防止法定人复任权之滥用，对其复任权也不能是毫无限制的。
【关键词】自然人诚信制度体系；诚实信用原则；司法适用；自然人破产制度
一、引言
\实信用原则，要求民事交易双方在交换物品时，必须坚守诚信，保证货真价实，负责任地履行对价义务，不得以任何理由欺诈对方。该原则是自罗马法以来在民商事领域逐步确立起来的一项最为基本和最为重要的民事交易原则。诸多民事交易原则与交易制度都由此原则繁衍而生。因此，该原则又被称为民商事领域的“帝王原则”。可见该原则对于民商事理论领域之重要性。脱离了诚实信用原则，民事交易将失去生存的全部基础。[2]正是基于该原则诸多民商事法律制度得以建立并稳建运行，推动一国乃至全球经济滚滚前进[3]。
然则我们必须认识到的是，即使有了诚实信用原则，在缺乏具体制度规定和运营机制的情形下，期待以伦理化指引的方式来实现在人们现实生活中的普及，是不现实的。时至今日，审判机关积累着大量的案件进行执行阶段，无法终极兑现司法正义，案款无从追回。我们正效仿香港“自然人破产”制度，限制自然人高消费，有债务在身拒不执行法院判决的“老赖”，可以被纳入“失信”人员名单。然而，这一当下我们在推行自然人破产制度尚未完全彻底的施行，整个的自然人的诚信体系该如何架构乃至准确设立？如何正确界定、区分哪些行为属破坏诚信的行为？如果将非诚信行为纳入社会化的个人诚信管理系统，建立或制约、或推动、或惩戒民商事行为，与作为自然人的公民隐私权又将如何划分呢？
二、自然人诚信交易是传统民事活动健康发展的基石
“言必称罗马”。学界认为，古罗马法中的市民法是现代民法之源。现代民事法律制度之诸多内容，大都是对古罗马市民法精义的继承和拓展。民法（CivilLaw）之“民”，首先需为自由之主体，因为如果主体不自由，那就不能完成平等交易。而平等交易，则意味着交易的前提没有任何强迫性因素在内。这种强迫性的内涵，应该是既没有以外力（或武力）相威胁必须交易，亦没有欺诈来诱骗。平等、自由、诚实信用，成为罗马时代民事交易得以成功的基础，也是那个时代民事活动的基本特征。
最初的民事交易活动，主要是产生于自然人之间。因而，诚信交易也就主要产生于自然人之间，体现诚实信用原则的法律制度亦主要用来规则罗马时代的平民即自然人。可见，自然人诚信交易是推动民事活动健康发展的基石。如果没有诚实信用用为基础，那么根本就不可能存在民事交易，古罗马的民事交易亦不可能发展并传承至今。
在我国的封建社会里，由于主要奉行的是以“刑法为主、诸法合体”的法律制度，古代的民事活动并不发达。二十多个封建王朝充斥着整个中国的古代史，战争频繁，生产力屡屡遭到破坏。长期的皇权统治，造就出来“士、农、工、商”的社会阶梯文化，无法推动着民事活动健康、持续和稳定地发展。无论是战事频繁的年代，还是和平的时期，人类要生存，要谋取生活方便。生产、使用、分配与交换是每一个人类社会历史发展阶段所必须依赖的四个过程。交换，就需要规则。无论是官方的还是民间，规则始终是绕不过的，除了强取豪夺与欺诈骗取。为了社会的稳定，尽管统治者或许主观上只是为了让皇朝延续或增加国家收入，一些保护民众利益，抑制“奸商”发展的规则还是建立了起来。[6]
无论是西方自古罗马建立的民事交易制度，还是中国的抑制商业发展、严惩“奸商”害人的做法，都体现了自然人民事交易活动必须坚持“诚信交易”的原则。因为即便是在物质极度匮乏的年代，更需要遵守诚信交易，否则，“奸商”即可误国，甚至亡国，特别是在军事采购物资方面。
三、自然人诚信交易是近现代民事活动发展的轨道
工业革命开辟了人类生产的新篇章，并促进了人类制作产品的大分工。由于分工合作的终极目的，仍然是交换，无论是物物交换还是货币与物的交换，是换得对方产品的使用价值还是价值，都将人类对于交换的需求推向了人类的最高峰。交换必须等值交换，或者至少用于交换的市场价格与产品的实际价值不能差距太大。否则，既构成不诚信。[7]这时，不但民事交易将归于无效，甚至还要赔偿由此给对方造成的损失。
电子商务克服并改变了传统交易的诸多瓶颈与特征，成为这个时代部分民商事交易的重要组成部分。网络交易的便捷，同时也壮大发展了诸如物流等业务，新的机构与人员不断加入，大大促进了经济的发展。然则，由于网络交易的虚拟性，民事交易双方的诚实信用大打折扣。一些机构为了获取公众更多的信任，不断做各种鉴定、认证，以提高自身诚信度。[8]可见，现代民事交易无论是发展到何种程度，对于发生于自然人之间的交易，必须秉承诚实信用的要求，始终都没有变，也不能变，没有办法改变。
四、构建自然人诚信机制是建设法治社会的必然要求
法治社会是规则社会，而讲求诚实信用是遵守社会规则的必然前提。很难以想象没有诚信的人会遵守规则。当前的经济社会是市场经济社会，要求在发展社会主义市场经济时，人人遵守市场交易规则，保证货真价实，童叟无欺。这应是市场经济的基本要求和本质属性，也是民事交易的基本前提。
当然，从另一个角度来看，诚信机制也需要法治社会的规制和保障。传统中国由于奉行君主专治，官阶一级压一级。加之社会动不动进入动荡不安的局势，广大民众的生杀予夺的权利不在自己手中，人与人之间的关系亦是相互防范，“行走江湖，不要轻易吐真言”成为人在外面漂泊必须要遵守的生存之道，否则随时可能招致杀身之祸。在战乱年代，为了吃饱肚子求生存，人在相互交换物品时，难免相互间为了多换取对方的物品而给予对方的交换物“短斤少两”。可叹的是，这些不良的“魍场倍疾恍冶幌执的一些人“继承”甚至“发扬光大”，无论在市场实体店购物还是利用网络环境购物，都要短斤少两，以次充好，以少充多。从长远看，这样的交易环境是有害的。它破坏了市场交易的相互信赖，会让人与人的关系重回到相互不信任的状态。当一个人被社会上其他人欺骗时，那他的第一反应很可能就会是如何把失去的“拿”回来，那他可能就要骗他的那个人算账。如果找不到骗他的那个人，他就有可能去欺骗其他的人，借以挽回损失，同时心理亦重归平衡。这样以来，市场交易就显然会进入“谁诚信谁倒霉”，“谁公平谁吃亏”的状态，公平交易难以为继，诚信规则被破坏，法治社会就难以建成。
可见，法治社会需要以诚信为本，就需要建立相应的法律机制对不遵守诚信的加以惩戒。诚实信用原则实施的关键，在于该原则的具体化。[9]诚信机制的构建，应是建设法治社会的必备要件。由于自然人是经济社会的基本细胞，自然人交易是社会交易的基础，那么当自然人能够遵守社会商事交易的规则是时，其它交易，包括法人和非法人组织之间的交易就会自觉地步入到遵守诚信交易的轨道上去。
修订后的《民事诉讼法》第13条第1款规定，“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。这说明，诚实信用原则是将对人们的道德规范植入法律规范之中，以提升法律规范的要求。无论是在日常民事交易还是解决社会纠纷的司法诉讼中，诚实信用同样已成为民事诉讼中不可或缺的重要原则。诚实信用原则已被明文化、法定化。[10]
五、结语
由此可以得出，自然人诚信制度体系以及具体运营机制如何构建，即违反诚实信用原则的情形往往得不到承接，而善意遵守诚实信用原则的人亦得不到社会上应用的肯定性评价，那就将严重影响我国民商事交易的基础和进一步发展，甚至进而影响社会主义法治的建成。正确界定、区分诚信行为与非诚信行为，并将非诚信行为纳入到社会诚信管理系统之内，建立或制约、或推动、或惩戒民商事交易中的不诚信行为，对于我国当前的法治现代化建设有着非常积极的实践意义。
参考文献
[1]1804年《法国民法典》、1900年《德国民法典》、1912年《瑞士民法典》、1947年的《日本民法典》都相继规定了诚实信用原则。
[2]试想一下中国现阶段的假货、假币现象对于中国民商事交易的破坏，一些不良商贩行为导致国际交易信用损失惨重就可以推断出。
[3]诸如《合同法》中的缔约过失责任，合同一方是基于对另一
方的信任因而造成已方的损失，故另一方需要承担赔偿责任；而以欺诈方式损害国家的行为无效，损害第三人的行为可以撤销，更是凸显了该原则在完成交易的各个环节是无处不在。
[4]唐秀英.社会诚信体系建设及其对策研究[J]，学术论坛.2013（06）：52
[5]如公司成立资本从审查到报备制度的建立，就是基于对公司创立者信用的信任。公司财务情况公示和披露，就是为了获取社会公众对公司财产的知悉，从而完成公司行为对社会的诚信。
[6]如《盐铁酒专卖令》等。
[7]关于这一点，我国《民法通则》与《合同法》中都有规定。无论是构成价格欺诈，还是缔约过失，都要承担合同无效或撤销合同、赔偿损失的责任。
[8]正如以前传统产业部门做的省优、部优、国优等。网络民商事交易环境下，一些开网店的民商事主体通过办“认证”业务，获取公众更多的认可度、信任度，从而推动自身经济的壮大与发展。当然，这些主体中不乏开设个体工商户的自然人。当然，这时，这些个体工商户的认证，主要还是字号的认证。
摘要在线消费方式是近年来逐渐走红的一种新兴的消费形态，在普通消费者的日常生活中已经变得日益重要。正因为它是一种新的交易模式，由此必然出现的法律规范空白也暴露于大家的眼前。为了维护在线消费者的合法权益，反悔权制度的建立和完善已经迫在眉睫，反悔权的理论研究也有待于结合我国实际进一步的展开深化。
关键词在线消费消费者反悔权
随着电子信息技术的高速发展，网络购物、电视购物等众多的在线（Online）消费方式在广大消费者的生活中已经变得越来越普遍。这种方便快捷且商品价格相对低廉的新兴的购物方式一经产生，已如野火燎原之势蓬勃发展起来。但是这种虚拟形态的消费方式，使得消费者在购物的过程中无法通过视觉、听觉、知觉等感觉对商品有一个综合全面的分析和客观真切的判断，更甚的是在线消费方式存在较大的交易风险，在线消费者的权益也很难得到保障，所以在线消费者的反悔权对于消费者权益保护来说显得尤为重要。
一、在线消费方式下消费者反悔权概述
反悔权对于我国消费者而言尚属于一个十分陌生的概念。反悔权，又称撤销权、撤回权，是指消费者与经营者达成交易协议且双方履行协议义务后，根据法律规定赋予消费者一方的权力或者双方事前的约定，消费者在一定期限内可以无条件解除与经营者之间的协议，并无须承担违约责任。反悔权的必备要件应当包括以下几个方面：首先，反悔权只能由消费者一方所享有，与消费者相对应的经营者则不得享有该权利；其次，反悔权必须基于法律的明确规定或者交易双方事前的约定；再次，反悔权必须在一定期限内形式，享有权力一方的消费者逾期不行使该权利，则该权利归于消灭。
从性质上分析，反悔权属于形成权，一直以来被视为是一种“特殊的合同解除权”。在交易过程中，经营者与消费者属于私法范畴内意思自治、契约自由的平等主体。依照民法原理，合同交易双方互附给付义务，给付履行完毕则义务归于终止。而反悔权的行使期间为给付履行完毕后、法定或约定期限结束之前，在这一时段内交易双方所订立的合同可以认是一种“已经生效的待定状态”，合同生效尚未确定，需要消费者做出相应的意思表示进行“追认”。所以反悔权必须得以法律明文规定，才能真正成为保障消费者的合法权益的有利工具。
二、在线消费者反悔权之理念乃民法原则之升华
现代私法三大原则之一的合同自由原则要求在交易过程中合同双方主体意志独立、行为自主，依自己的内心确信设立、变更和终止民事法律关系。合同自由原则也是合同法最为核心、基本的内容。合同自由原则赋予了合同双方主体各种自由，其中就包括了撤销合同和解除合同的自由。
大陆法系合同法上的撤销权以重大误解和显示公平为前提，意在维护意思表示不真实的合同一方当事人的基本权益不受到损害。若一方当事人以欺诈胁迫之手段或者在乘人之危的情形下达成的合同，另一方受损的当事人则可以行使撤销权。在线消费形式下消费者的反悔权看似是合同法上的撤销权的特殊化，实则还是存在不少差异的。反悔权并不以一方的欺诈、胁迫或者乘人之危的行为为实质要件，它只是处于弱势地位的消费者一方在对商品信息掌握不完全的情况下基于消费冲动而仓促做出的购物决定。尽管经营者不一定存在法定的撤销事由，但是给予在线消费者类似的撤销合同的权利，也是为了减少经营者因消费冲动获得的不正当利益，挽回消费者因对商品信息掌握不够而造成的不必要的损失。
在线消费者享有反悔权是法律赋予在交易中处于相对弱势地位的消费者的一种特殊的权益，它表面上虽然有悖于传统民法理论上的公平交易原则，但是确立反悔权的目的却是为了追求实质的公平。消费者的弱势地位主要体现在交易信息、纠纷解决等方面，在线消费方式下，消费者的弱势地位尤为明显。经营者作为“经济人”，交易目的是追求利益最大化，与消费者具有天然的利益冲突关系，在交易中，二者掌握的信息严重不对称，产生交易纠纷时消费者的维权成本以及举证难度明显高于经营者。特别是在线消费形式下，消费者不能直观地认识判断商品信息，而在线营销的经营者们普遍存在“王婆卖瓜，自卖自夸”的特点，对出售的商品肆意夸张描述、虚假宣传，这本身就打破了传统意义上的平等交易。所以法律赋予在线消费者享有反悔权，实则是为了达到实质公平的目标，并不违背私法之精神。
三、在线消费者反悔权的发展与现状
法律赋予在线消费者享有反悔权最早出现于法国1988年7月6日的法律规定“远程买受人在收到其订货后7日内，有权将其购买的商品退还给出卖人并要求退还货款”。德国是消费者反悔权发展相对成熟的国家之一，《德国民法典》第355条规定了上门销售、远程销售、电子商务等集殊形式的在线销售的消费者可在法律明示的条件下可无条件撤回订立交易合同的意思表示，只要以在一定期限内以书面形式做出即可；德国《远程销售法》（含《网络及其余电子交易特别规定》）中同时也明确赋予了消费者解约权。1997年欧盟委员会制定的《第97/7/EC号指令》，也称《远程销售指令》，其中第六条规定了远程消费者无需任何理由可在7个工作日内取消合同且无须承担除撤回成本以外的费用。我国台湾地区的《消费者保护法》第十九条直接明确规定了邮购买卖或者访问买卖消费者的解约权，此类消费者对不愿买受所购商品可于收受商品7日内退回商品，或者以书面形式告知经营者解除买卖契约，且无须说明任何理由以及承担任何的费用。
由此可见，我国在线消费者反悔权的立法工作已十分迫切，通过建立完善的反悔权制度来保障在线消费者的合法权益也已势在必行。
四、我国有关立法之探析
如前所述，正在修订过程中的我国《消费者权益保护法》拟对在线消费者反悔权做出规定。消息一出，在社会各界引起了不同的看法与声音。据新浪网的专项调查显示，有六成参与投票的网友赞成新《消费者权益保护法》的这一变革，但同时也有半数以上的网友对此条款能否执行表示担忧，更有专家指出在线消费者维权难。应该如何建立完善的在线消费反悔权制度，要从如下几个方面去考虑：
（一）消费商品种类的明确化
纵观所有的在线消费方式，并不是所有的商品都适合采用反悔权制度得以解决。例如容易变质的食品、容易损耗的贵重商品等特殊种类的商品都不能适用反悔权制度。因为从实质公平的角度出发，经营者的正当利益也不得随意受到损害，如果过分倚重保护消费者的权益，则违背了市场经济发展的初衷，使得法律对市场的规制协调作用适得其反。
（二）反悔期限需在合理范围之内
修订中的《消费者权益保护法》第二次征求意见稿第九条所提出的三十天反悔权行使期限的设想，笔者认为有不合理之处。国际上普遍选择的合理期限为7天或者7个工作日之内为最佳。三十天的期限对于部分商品迅速的更新换代以及季节性需求变化而言，实属过长。为了不影响商品的二次销售的最佳时机以及减少消费者存留选择退货商品的难度、降低存留商品的成本，反悔权的期限必须经过合理的考究更计算。
（三）建立与之相对应的纠纷解决机制
反悔权设立的初衷就是为了高效率、低成本、通过交易双方自由协商的一个纠纷解决方式，无需通过法院、仲裁委员会、消费者协会等中立机构的协调。但是在双方未能就纠纷处理意见达成一致的情况下，有没有一种机制最终来做出平等的判断，有待立法机关的思考。
[1]张学哲.消费者撤回权制度与合同自由原则――以中国民法法典化为背景.比较法研究.2009(6).
[2]曹智.电子商务中消费者退货权之法律探要.消费经济.2007(6).
对于我国而言，在电子商务的全球化发展速度越来越快的背景下，我国的本土软件业迅速发展，国外软件业也已于我国加入WTO前后涉足我国，虽然我国目前并未出现拆封合同、点击合同等软件类合同诉讼，但在事实上，使用拆封合同进行软件销售、施行电子商务在我国已非常普遍，此类纠纷已经潜存于我国。鉴于此，我国深圳市刚刚出台的《深圳经济特区电子商务条例（草案）》中开始试图对拆封合同进行调整，然而该条例却未对拆封合同的具体规则作出明确，在缺少研究的情形下，唯一的定义条款甚至难以分辨拆封合同区别于其他合同的特点，这种欠缺也折射出学界对目前由技术促生出的新合同问题的忽视。因此，基于合同在市场交易中的重要地位，对拆封合同问题进行有向性研究，有助于从法律层面减少我国软件业以及电子商务发展中的不确定性，这对于研究合同法在数字时代的发展也具有基础价值。
一、异化的合同-拆封合同概述
（一）问题源起
现代生活现已不能离开计算机须臾，而居于强势地位的计算机业者利用条款拟定者的便利，往往在合同中定有不公平条款或其他的与强行性规范相冲突的条款，一方面造成消费者对计算机软件的使用受到不合理掣肘，于消费者不利；一方面又会限制市场自由竞争，于技术进步、社会发展不利。拆封合同在计算机业中使用所招致的问题可能远远比使用于其他行业所可能引起的问题更多，很大程度上，这源于计算机与人们工作生活关系的密不可分，进而导致在对对立利益进行衡量时的难以取舍。
（二）问题所在
拆封合同是由一方当事人预先拟定，对方当事人只能凭包装上的条款、提示进行意思表示，付款接受标的物后方可知晓合同内容的格式合同。
作为一种格式合同，拆封合同由销售者预先拟定，通过在包装外或包装内进行提示，一旦拆封，则对方当事人须遵从合同限制，这种使用方式对于保护权利人的利益来说非常有利，但也正基于此而令其与传统合同在许多方面差之甚大，甚至与合同传统规则格格不入：首先，相对人无法就合同条款进行协商，在其付款之时甚至并不知晓合同详细内容；其次，拆封则生效似有违合同生效规则；再次，交易发生之时仍不为合同相对人所知的拆封条款是否构成有效的合同内容，这是拆封合同中最关键的问题；最后，如果承认拆封合同的使用合法，那么承诺行为、合同的成立、生效，以及条款的效力如何确认。