学习《民法思维：请求权基础理论体系》
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华人民法学第一人
王泽鉴先生
王泽鉴先生精神矍铄
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讲座大纲
1、大陆民法总则的施行与民法典的制定
2、请求权基础
3、大陆民法总则上请求权基础的研究
4、结论
壹、大陆民法总则的施行与民法典的制定
一、民法总则的制定和施行
(一)立法目的
民法总则第1条规定:为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。
(二)民法总则的制定
1.大陆民事立法的回顾(1986-2017)2.民法总则(2017)与民法通则(1986)
(1)民法通则的贡献与侷限
(2)民法总则的承继与发展
二、制定民法典
(一)预定2020年制定民法典
(二)中华人民共和国(1949-)第一部民法典
(三)法典化理念与私法秩序的建构
(四)民法典的体系构造
1.松散型的体例
2.整合型的体例
三、规范体系
(一)外部体系
1.台湾民法总则
2.大陆民法总则:特色与问题
(二)内部体系
1.法律原则:私法的价值理念
民法总则规定了若干体现私法基本价值理念的一般法律原则，其主要者有:权益保护原则(第3条、第5章民事权利)、平等原则(第4条、第14条、第113条)、自愿原则(第5条、第130条)、公平原则(第6条、第151条)、诚信原则(第7条、第142条)、公序良俗原则(第8条、第153条)、节约能源、生态保护原则(第9条)、权利行使原则(第130条、第131条、第132条)。
2.解释适用
一般法律原则具有内容概括性和法律效果开放性的特色，如何适用，系实务上的重大课题，简要提出三个适用上的思考层次:
(1)明确各该法律原则的规范目的。
(2)建构一般法律原则的下位原则，使其内容更为透明，更能平等处理类似案例。
(3)下位原则的具体化，形成个案规范，使其在要件和法律效果上更具可涵摄性。
(三)民法与宪法
1.民法总则来自宪法的规定
(1)民法总则第109条:自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。
(2)宪法第37条：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检
察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。
禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公
的身体。
(3)憲法第38条:中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民
进行侮辱、诽谤和诬告陷害。
2.《宪法私法化》与民法发展
(1)符合宪法的法律解释
(2)人身自由与侵权责任法
3.人格尊严与人格权
(1)台湾民法上的人格权(18、184、194等)
(2)德国法上的一般人格权(allgemeinesPersnlichkeitsrecht)：以基本权第1条、
第2条人之尊严为基础:不包括法律规定特别人格权
(3)大陆民法总则:类推适用或创设一般人格权
(四)法律概念、法律文字
1.概念、文字的重要性:法律风格
2.大陆:通俗、易懂、教育功能
台湾:精确、典雅
3.比较:
四、中国特色与比较法
(一)比较法
1.知己知彼
2.立法模式
3.解释适用
4.异同比较
5.分析说明
(二)中国特色
1.体现中国社会的现实与发展
2.权利主体的多元化
(1)自然人:个体工商户和农村承包户(第54条以下)
(2)法人、非法人组织(第三章、第四章)
1传统民法:社团、财团
2大陆:营利法人、非营利法人3非法人组织(第四章):登記:无权利能力、准用法人一
般规定(第108条)4未登记的非法人组织(传统民法的无权利能力社团):如何处理
3.委托代理的概念(第165条)
4.承担民事责任的方式(第179条)
5.其他
(三)研究课题
1.民法总则的规定来自何处2.与传统民法有何不同3.为何不同4.比较法作为法律解释或法之续造的一种方法
五、政治、法学与民法典的制定
(一)民法典是政治与法学的产物
(二)德国民法典(1900)
1.一个民族、一个国家、一个法律
2.19世纪学说汇编(Pandekten)法学与德国民法
(三)民国民法(1929-台湾民法)
1.废除治外法权、维新变法2.先有法典，后有民法学3.德国判例和学说的继受与内化
(四)大陆
1.法学发展与民事立法同时进行
2.民法总则反映大陆民法学的水平
(1)大陆民法学的成就
(2)部分学者的意见:未反映法学水平。学说对立法的影响
(3)民法典的制定将快速促进民法学的发达，学说担负艰巨重大的任
贰、请求权基础
一、请求权基础的意义及构造
(一)意义
请求权基础系指能够支持一方当事人得向他方当事人有所主张(物之交付、所有权移转、支付价金、赔偿道歉等)的法律规范。兹为简约文字说明，特以下表说明民法总则上的请求权基础，并依其通常的检查次序加以排列:
(二)構造
1.请求权基础(请求权规范)
(1)完全法条:要件与效果
(2)不完全法条:定義性、補充性、準用性
2.请求权基础的建构与法律适用
二、请求权基础的功能
(一)民法的核心机制
(二)权利与请求权基础:权利的实践
(三)整合全部民法:民法的理解与适用:适用一个条文、适用整个民法
(四)大陆民法的制定与请求权基础的完善
三、请求权基础与法之发现
(一)请求权基础的寻找
(二)法的发现
(三)法源
1.大陆
(1)民法通则第6条:民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
(2)民法总则第10条:处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习
惯，但是不得违背公序良俗。
2.台湾民法
(1)民法总则第1条:民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。
(2)民法总则第2条:民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。
3.比较分析
(1)大陆
1、由习惯取代国家政策:重大意义
2、无法律、习惯时，如何处理
(2)台湾
1、仿自瑞士民法第1条:关于文字上或解释上，凡本法已有规定之法律问题，皆适用本法。未经本法规定时，法官得依习惯法，无习惯法时，法官得依照:如自为立法者即可制定为法规之情事，而为裁判。前项情形，法官得准据确定之学说或先例。
2、法理与比较法:以比较法作为法之适用的一种方法。
(四)法律适用与民法的发展
1.法律解释
2.法之续造:漏洞填补、规范的创设
3.法学方法论:
(1)台湾最高法院101年度(2012年)台上字第2037号判决强调:按适用法律为法院
之职责，根据『法官知法』之原则，法院应就当事人主张之事实，依职权寻求适当
之法律规范，作为判断之依据。而民法第1条规定：民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理，所谓法理，乃指为维持法秩序之和平，事物所本然或应然之原理;法理之补充功能，在适用上包括制定法内之法律续造(如基于平等原则所作之类推适用)及制定法外之法律续造(即超越法律计划外所创设之法律规范)。因此，证交法第2条既规定:
有价证券之募集、发行、买卖，其管理、监督依本法之规定;本法未规定者，适用公司法及其他有关法律之规定』，则有关因证券交易所生之损害赔偿事件，在事实发生时纵无实定法可资适用或比附援引(类推适用)，倘其后就规范该项事实所增订之法律，斟酌立法政策、社会价值及法律整体精神，认为合乎事物本质及公平原则时，亦可本于制定法外法之续造机能，以该增订之条文作为法理而填补之，俾法院对同一事件所作之价值判断得以一贯，以维事理之平。
(2)、方法论上的说明
参、大陆民法总则上请求权基础的研究
一、请求权基础(请求权规范)是大陆民法总则的核心构成部分
(一)大陆民法总则规定了民法上的基本请求权基础
(二)请求权规范的解释适用是理论与实务的重要课题
(三)请求权基础的检查次序
1.为何要有检查次序
(1)为何要先检查合同请求权基础
(2)为何要先检查无因管理，再检查不当得利
(3)为何物权请求权要先于侵权行为、不当得利请求权
2.通盘检查的必要
二、合同法上的请求权基础
(一)合同履行请求权
1.案例:甲和乙长期商谈购买某屋。某日甲致函于乙，表示愿以一千万元出售该屋，乙即撰写回函表示同意。稍后认为尚有降价余地，应再考虑，将该函放在办公桌上，到外地开会。乙的秘书丙见到该函件，即为寄出。甲向乙请求价金，乙说明事由加以拒绝。当事人间的法律关系
2.民法总则与契约法规定的结合
(二)法律行为不生效力(不成立、无效、撤销等)的法律效果
1.民法总则第157条:民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
2.給付返還請求權(民法总则第157条前段):次请求权
(1)比较法的立法例
(2)台湾民法第113条:无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效，或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。
(3)解释适用1、有无必要
2、所有物返还请求权与不当得利请求权的竞合或特别规定
3、非财产给付契约(如劳动、承揽、委任、合伙等)不生效力时，如何处理
3.缔约上过失
(1)未成年人的保护
(2)与侵权行为的竞合
三、表見代理
(一)民法总则第172条:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
(二)解释适用:有理由相信行为人有代理权
1.代理权继续存在的信赖
2.代理权发生的信赖
(1)台湾民法第169条:由自己之行为表示以代理权授与他人，或知他人表示为其代理
可得而知者，不在此限。(2)德国判例法上的Anscheinsvollmacht与
Dudungsvollmacht
四、无权代理
(一)民法总则第171条
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
(二)比较法
1.立法模式
(1)德国民法第179条:
1、作为代理人订立合同的人不证明其代理权时，有义务按照另一方的选择，或者向另一方履行，或者损害赔偿;但以被代理人拒绝追认合同为限。
2、代理人不知道代理权欠缺时，仅有义务赔偿另一方因信赖代理权所遭受的损害，但不超过另一方就合同之有效所具有的利益的数额。
3、另一方知道或应当知道代理权的欠缺时，代理人不负责任。代理人为限制行为能力人时，也不负责任，但代理人经其法定代理同意而实施行为者除外。
(2)台湾民法第110条:无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意之相对人，负损害赔偿之责。
2.解释适用(1)相对人的善意(2)履行利益与信赖利益1无权代理人应负履行利益的损害赔偿2所谓赔偿的范围不得超过被害人追认时所能获得的利益，系对信赖利益的限制
五、无因管理(一)民法总则第121条:没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受
损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。(二)请求权基础的完善
1.不干预他人事务与公义行为
(1)甲救助遭乙撞到的丙，送医救治，因甲过失致乙受伤，甲救助过程中受伤。
(2)甲见乙在市集中贩卖鲜鱼，烈日曝晒，久未归来，减价销售。
2.要件与效果
(1)无因管理的成立
(2)法律效果:管理人的权利、管理人的义务
(三)不法管理的创设:类推适用无因管理
1.意义:明知他人事务，为自己的利益而管理
2.比较法
(1)德国民法设有明文(第684条第1項)
(2)台湾民法:实务上先类推适用，再明文规定(第177条第2項)
3.强化对权益的保护，获利的剥夺
(1)出卖或出租他人之物
(2)侵害智慧财产权
(3)无权商业化利用他人姓名、肖像
六、侵权行为
(一)民法总则上的侵权行为
1.侵害英雄烈士等人格利益的特殊侵权行为
(1)民法总则第185条:「侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，
损害社会公共利益的，应当承担民事责任。
(2)分析讨论
立法目的:死者人格利益及社会公共利益的保护
2.法人侵权行为
(1)民法总则第62条:法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。
(2)解释适用
1、一般法律原则:适用于法人、非法人组织、合伙的侵权行为
2、归责范围，而非请求权基础，须具备一般侵权行为的要件
3、法人对有过错的法定代理人求偿
A.法律规定()B.法律或章程未规定时如何处理？
C.法人与法定代理人成立连带责任
a.台湾民法第28条:法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。
b.德国民法第840条第1項:二人以上就因行为而发生的损害负责人，应负连带责任。
(二)侵权责任法的发展
1.侵权责任法第6条规定:行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。跟据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第2条规定:侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
2.抽象、具体例示的一般规定:概括规定、未区别权利与利益(法国民法第1382条的比较)
3.德国民法第823、826条与台湾民法第184条的比较
台湾民法第184条规定:「因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。」本条参照德国民法第823条和第826条，而有所修正。将其基本构造图示如下:
4.二个基本问题
(1)财产权益包括财产权与财产利益(纯粹经济损失、债权)，如何区别如何做不同的保护
1侵害他人债权
2挖断电缆
3遗嘱无效
4商品自伤
(2)人格权益
1人身自由
2其他人格权益的认定:类推适用的思考方法
3人格权的创设:德国法上创设一般人格权
A.台湾民法上的人格权:第18条规定:人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害;有受侵害之虞时，得请求防止之。前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。(台民184I、194、195)
B.德国民法上一般人格权的创设:以基本法第1条、第2条(人之尊严)为基础，适用于法律未明定的人格法益
C.大陆关于创设一般人格权的争论
七、不当得利
(一)民法总则第122条:因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。
1.理论基础:由没有合法根据到没有法律根据2.不当得利的功能:与合同、侵权行为共同构成债之关系的内容
(二)建构一个可操作的不当得利类型
1.案例
(1)甲毁损乙的汽车，丙误以为系其子丁所为，而向乙赔偿
(2)甲与乙通谋虚伪买卖某地，乙向丙贷款，以该地设定抵押。甲对乙的不当得利请求权
(3)甲出租某屋给乙，乙转租于丙，甲得否向乙请求转租的租金或超过原租金的数额(4)甲将货车停于乙的车库前，久不归来，无法联络，乙僱人拖吊，费用1000元。
2.台湾最高法院101年度(2012年)台上字第1722号判决认为:「不当得利依其类型可区分为『给付型之不当得利』与『非给付型不当得利』，前者系基于受损人有目的及有意识之给付而发生之不当得利，后者乃由于给付以外之行为(受损人、受益人、第三人之行为)或法律规定所成立之不当得利。又于『非给付型之不当得利』中之『权益侵害之不当得利』，凡因侵害归属于他人权益内容而受利益，致他人受损害，即可认为基于同一原因事实致他人受损害，并欠缺正当性;亦即以侵害行为取得应归属他人权益内容的利益，而不具保有该利益之正当性，即应构成无法律上之原因，成立不当得利。」本件判决总结了长年以来关于不当得利的见解，对不当得利加以类型化，基本上采取相当于德国和日本的通说，将不当得利区别为给付型不当得利与非给付型不当得利，更能体现不当得利法的功能，明确不当得利请求权的要件，建立可供涵摄、具可操作性的规则，而有助于不当得利法的解释适用。
八、承担民事责任的方式
(一)民法总则第179条承担民事责任的方式主要有:
(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)继续履行;(八)赔偿损失;(九)支付违约金;(十)消除影响、恢复名誉;(十一)赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
(二)中国特色、体系构成
1.体系构成本条规定系大陆民法最有特色的条文(参见民法通则第134条、侵权责
任法第15条)，为便与传统民法加以比较，试提出如下规范构造:
2.责任成立与责任范围
(三)分析说明
1.民事责任的概念与体系构成
(1)苏联民法的继受及理论基础
(2)请求权基础、成立要件(责任成立)及法律效果(责任范围)
(3)体系功能与规范性
2.履行请求权
(1)履行请求权(主给付请求权)与违约责任请求权(次给付请求权)
(2)履行请求权与违约责任
(3)立法理由与比较法
3.損害賠償
(1)民事责任的核心制度
(2)二个建构原则:回复原状与金钱赔偿
(3)理论与实务的研究课题
4.防御请求权
(1)防御请求权:停止侵害、排除妨碍、清除危险
(2)请求权基础
1、物权请求权(物权法第35条):不以故意或过失为要件
A.不以故意、过失为要件
B.未规定侵害停止请求权
2侵权行为(第15条、第6条)
A.须成立侵权行为，具有故意过失
B.防御请求权的扩大:凡成立债权责任，均有防御请求权
(3)法之续造
1未成立侵权责任时，被害人人格权益的保护:法律漏洞
2填補方法
A.最高法院的司法解释B.类推适用物权法第35条:一般法律原则的建立
肆、结论
(一)民法总则的施行，启动民法典的制定，建构私法秩序。
(三)请求权基础系民法的核心机制，涉及法源理论、法的解释、法的续造。如何完善请求权基础是未来民法发展的重点，教学研究及实务的任务。