相比于违约责任以当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定为前提，预约合同的违约责任的特殊性体现为：其一，给付标的的非明确、不可强制性。作为普通合同标的的给付往往是明确的、可强制执行的，如买卖合同的标的为出卖人转移标的物所有权的行为及买受人支付价款的行为；而预约合同的标的是订立本约的行为，这一标的的实质是由当事人作出特定的意思表示，涉及到当事人意思表示的自由，属于非明确的、不可强制的。其二，合同设定目的的非消灭性。债即法索，向死而生，普通合同的目的和使命是消灭，而预约合同的根本目的是签订本约，预约阶段仅仅是本约的缔约过程。预约合同这两点的特殊性决定了其违约责任的争议分歧。
(二)预约合同违约责任的理论分歧
理论界与实务界对于预约合同违约责任的认定存在以下三个争议问题：
1)预约合同违约责任的认定基础
2)预约合同的违约责任是否包括强制履行
肯定说认为：第一，不适于强制履行通常是指对人身的强制，而预约合同的当事人承担的是对本约的订立义务，这是对预先的承诺行为，这种强制与人身自由无涉；第二，意思自治正在于自我决定，自我负责，一旦缔约应当严守，违反预约合同的约定自然要承担相应的违约责任，这恰恰是对意思自治的保护与尊重；第三，继续履行“抹杀了预约合同与本合同的本质区别”，这只考虑到了沿循违约责任的固定逻辑和定性思路，而忽视了定量分析即没有考虑具体的损害赔偿方案，违反预约合同和违反合同之赔偿所生的是期待利益还是信赖利益？第四，对于预约合同的强制履行，符合代替执行的方法，倘若违约方拒不执行判决或裁定而订立本约，则由法院代替违约方依照之前双方的预约订立本约，至于条款的确定可以依照漏洞填补的解释方法。
3)预约合同违约责任的损害赔偿范围
三是预约合同违约责任的损害赔偿范围界定，即损害赔偿是以信赖利益还是履行利益为标准。在预约合同违约损害赔偿的范围认定上，主要有两派观点：“履行利益说”，即违反预约合同的损害赔偿为本约的履行利益；“信赖利益说”，即违反预约的损害赔偿为本约的信赖利益，而“信赖利益说”又区分是否包含机会损失赔偿2。
3.预约合同违约责任的认定基础
(一)预约合同的功能定位及法律效力
预约合同是整体的制度设计，违约责任的认定无法脱离预约的功能效力、范围界定而独立讨论。
通过上述两种比较法路径，可以看到：对预约制度的功能定位决定了预约的界定范围、效力及违约责任，各环节互相配合，相辅相成，以成就同一逻辑体系的预约合同制度。因此，要探讨预约合同违约责任的问题，首先应立足于我国预约合同制度的功能定位。
在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》中，最高法起草小组旗帜鲜明地支持“缔约说”，并明确提到“设立预约制度之目的在于缔结本约，而非促使双方进行磋商。磋商是缔约的必经阶段，只是为达成合同的一种手段，不是目的”。商品房买卖合同司法解释第4条之规定以及《民法典》第495条将意向书与备忘录排除出预约的范围，都是支持“缔约说”的佐证。可见，我国预约合同制度的功能和目的为订立本约，并非单一地保护、固化磋商利益。从预约合同的功能定位及规范目的出发，对预约合同的效力理应采“缔约说”的立场，即预约合同的当事人应负有订立本约的义务。
(二)“缔约说”下预约合同违约责任的认定
本文支持观点一，理由如下：首先，依照《民法典》第577条，违约责任的归责原则为严格责任，仅在典型合同的特殊规定存在例外，而《民法典》第495条第2款未规定特殊的归责原则，且从文义解释上更符合严格责任的一贯立场；其次，如果以观点二的立场去审查违约责任的可归责性，实质上就在审查当事人是否存在过错，与严格责任的归责原则相悖；最后，观点二的出发立场实际上是“磋商说”的立场，认为如果因为双方对于未决条款的协商不下而导致本约未成，属于当事人自由缔约的过程，故提出这一“不可归责双方事由”，但却忽略了预约合同的合同拘束力本质，其不仅是本约自由协商的过程，亦是预约拘束效力所在。
(三)预约合同的认定
笔者认可第二种观点。鉴于我国已采纳“缔约说”立场，预约合同的目的设计更倾向于德国法的本约工具，预约合同的利益实质上并不限于信赖利益，因此对于预约合同的门槛过低，不仅会偏离制度设计理念，更会扩大利益保护范围，形成与缔约过失责任的重合保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条第一款规定，法院能够确定当事人姓名或名称、标的和数量的，认定合同成立。预约合同的成立要件包括当事人姓名或名称、订立本约的明确意思表示、标的物、数量。本文关于预约合同的论述建立在该语境下的预约合同。
4.预约合同违约能否主张继续履行
关于一方违反预约合同后，非违约方能否请求继续履行，即预约合同是否适用实际履行的问题，存在三种争议观点。
从解释论及司法实践出发，否定说更符合预约合同当事人的合意选择及实务裁判，预约违约应以不适用继续履行为原则，以适用继续履行为保护例外。
5.预约合同违约损害赔偿的范围界定
(一)损害赔偿范围的理论争议
信赖利益说认为，相对本约而言，预约处于缔结本约的先契约阶段，违反预约的行为既是预约违约行为也是本约缔约过失行为，预约的损害赔偿应相当于本约的信赖利益赔偿，同时以不超过履行利益为限。同时，从另一方面说，违反预约合同后，守约方损失的仅仅是本约订立的机会，而非是本约本身，因此违反预约的损害赔偿范围不能等于违反本约的赔偿。且预约合同履行行为本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益，未产生可得利益。如(2020)最高法民申2164号判决书、(2018)川民终852号判决书。
(二)综合考量下的损害赔偿范围厘定
本文认为，信赖利益说实际上忽略了预约合同的合同拘束力，而将其与缔约过失责任相混淆。当事人以预约合同之形式确定已决条款，绝不只是对本约缔约过程中信赖利益之固化，更是赋予已决条款以法律约束力，即认可已经反复谈判确认的已决条款具备相当于本约条款的履行利益(即使部分预约条款由于主观原因保留着最终的决策权)。履行利益说将预约合同的门槛定得太高，认可其具备相当的交易成熟性及内容完备度，与本文所述的预约合同界定不相符。以笔者愚见，在当事人、标的物和数量足以构成预约合同内容时，按照前文“缔约说”一贯之逻辑，且在不适用继续履行的原则下，应当从损害赔偿的层面对预约合同非违约方进行更大力度的救济。这个关键点的开关在于机会损失的认定。
如果全然支持本约的履行利益，在磋商–预约–(磋商)–本约–本约履行的逻辑链条中确实存在较显眼的因果关系拉长。且就实际损失的举证而言，也有一定的难度。本文认为，以本约的信赖利益为基础，综合判断预约合同的交易成熟度(预约合同条款接近本约的程度)、交易标的的稀缺性和可替代性、交易的标的额、非违约方的信赖投入与过错、违约方的过错情节及获利判定机会损失的有无及判决赔偿机会损失的比例。
(三)机会损失的认定与量化
1)机会损失的认定
2)机会损失的计算
关于机会损失赔偿的计算，有以下三种方法：一是以机会可能性乘以机会所指向的利益价值，二是以最终损害为标准全部赔偿，三是由法官进行裁量评估。
首先，机会利益以本约的履行利益为限。机会所指向的利益虽然是指订立本约，但其利益实质的本身仍然是本约的履行利益，对目的利益作衡量与评估时永远离不开本约履行利益。交易市场上不存在利益空白的无意义行为，死死盯住“订立本约”概念意义本身而非以动态的缔约体系观之会陷入形而上错误的窠臼，最终损害必然与本约履行利益关联。而之所以以本约履行利益为上限，不外乎最基本的理由——违反预约的损害绝不会超过违反本约的损害。
再次，预约的交易标的的稀缺性及交易标的额的大小，是衡量所毁损的条件状态的因素之一。当交易标的具有非替代性、交易标的额越大时，双方的已决条款凝聚着更高的信赖度和更多的谈判精力，其所呈现的条件是越坚固、越有利的。当有利条件的确定性及可信赖度越高，违约方违约摧毁了更高程度的条件状态，赔偿自然越高。
另外，当违约方存在恶意违约并且从违约中获利时，其对于非违约方所具备的客观条件状态的摧毁是抱着明知故犯、有意为之的消极心态，且从该违约行为、从对方的受损中获取高额利润，与善意的违约行为相较过错程度显然更深。法官在诚实信用原则下难以继续保持中立，应当提高恶意违约者的赔偿比例，否则将鼓励市场恶意违约的不诚信行为。如在(2018)浙1002民初6070号判决中，法院认为被告存在违约获益行为，酌情判决50%的房屋差价。
在考虑违约方因素的同时，非违约方的因素也应当进行纳入考量。当预约合同中的定金、预缴款项等已交付的金钱数额越大时，交付方(通常为非违约方)就设置了更有利的促进利益形成或实现的条件，其对预约合同的履行及特定利益获取的信赖就越大。预约违约时，人为设置的有利条件被破坏，当事人十足的信赖被击碎，违约方应当承担更大的损害赔偿责任。非违约方对违约存在过错时，即当非违约方未履行减损义务时，损失赔偿的数额应当相应降低。在(2019)最高法民申2826号判决中，最高院再审申请人未就履行房屋买卖预约合同事宜积极联系被申请人，没有采取一般防控风险的通常做法，导致损失扩大，因此就扩大的损失(2016年6月之后的差价)不能主张机会利益的赔偿。
3)小结
6.结语
对于预约合同的法律效力及违约责任，当下的立法未给出明确的回答，最高院的指导案例亦存在互相冲突及逻辑混乱，在预约合同类型化观点较为主流的当下，对于预约合同违约责任的判决，法官更应保持司法的审慎和谦抑，从预约合同制度的功能设计出发，以“缔约说”为立场，对于预约合同的违约救济在原则上不适用强制履行，而以损害赔偿中机会损失的酌定进行对个案的合理裁判。
NOTES
1采此种观点的有“戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案”，载《最高人民法院公报》2006年第8期；“张励诉徐州市同力创展房地产有限公司商品房预约合同纠纷案”载《人民司法·案例》2013年第8期，第4页。
2参见(2007)二中民终字01756号判决书“北京优高雅案”。
3参见(2018)最高法民终661号判决书：“依法有效的预约合同，对预约合同各方均有约束力，当事人负有订立本约的合同义务，当事人不履行订立本约之义务，即构成违约；守约方请求违约方承担违约责任，亦不以其违反诚信磋商义务为前提条件。”
4参见孙超文《预约条款的性质识别及效力认定》：“应当缔约说并不意味着只要本约未能签订，当事人就应承担违约责任，而是应在个案中审查本约未能签订是否可归责于一方当事人。……如果当事人在遵循公平、诚信原则的前提下进行了磋商，只是由于不可归责于双方的原因导致未能对其他条款达成一致意见，则不应承担责任。”
5参见(2012)锡民终字第0024号判决书。
6参见(2018)粤民申4043号判决书。一、二审法院综合考虑当地房价上涨水平以及融发公司的赔偿能力等因素，酌定以案涉商铺评估市场价的25%作为损失赔偿额。
7参见(2020)浙10民终601号判决书。一审法院根据上诉人将商品房出售给第三人时实际从中另外获利金额1,864,554元，酌情判决上诉人支付给被上诉人50%即932,277元。