【编者按：19世纪以来，党国宪政体制逐渐成为全球宪政演化的大势所趋。在这个过程中，我国逐渐走出了一条既不同于资本主义的党国分立模式，也不同于苏式社会主义的党国整合模式的第三条道路，即党国互动的动态平衡模式。这要求我国在建设社会主义现代法治，建构多元一体法治共和国的过程中，必须形成符合中国实际、符合时代要求的制度设计。
现代政治要求依法治国，而宪法是一个国家的根本大法，因此，“依宪治国”便是建设现代法治国家的题中之义。在这一语境下，违宪审查制度构成了建设现代法治的关键环节。这不仅因为它是美国为代表的当代西方法治模式的重要组成，它也是党国宪政模式下，用以平衡与规范执政党和国家两种权力的关键性制度设计。探索中国特色社会主义法治理论，呼唤违宪审查的中国模式。
一、问题的提出
最近一些年来，法学界始终有一股呼声，要求建立中国的违宪审查制度。这种主张既有来自理论上的要求，也有来自现实中的要求。从理论要求看，如果说19世纪的“法治”含义由于受到欧洲的影响，主要指科学化、体系化和法典化的立法以及独立的司法；那么20世纪中后期以来，特别是后冷战时代，由于受到美国的影响，“法治”已经从立法问题上升到宪政问题，违宪审查制度已被看作是法治重要组成部分。正是由于受到这种理论思潮的影响，当我们谈论法治的时候，就不可避免要讨论讨论宪法的权威，因为宪法是国家的根本大法，“依法治国”必然要求“依宪治国”。“依宪治国”就要确立宪法的权威地位，一切与宪法相抵触的规范性文件，无论国家法律还是行政规章，都必然无效。这就需要建立相应的违宪审查制度，由专门机构来审查违宪问题。
从现实要求看，建立违宪审查制度必然触及到国家宪政体制，因此违宪审查制度的设计必然包含了对国家宪政体制的构想。在通常的教科书中，我国的宪政体制普遍被概括为人民代表大会制度。实施宪法、落实宪法权威也就自然变成了如何落实宪法中确立的全国人民代表大会拥有的最高国家权力。在一些学者看来，这就触及到了所谓“党大”还是“法大”的问题，因此，建立违宪审查制度的学理主张就具有了潜在的现实政治诉求。这一诉求试图改变全国人大的“橡皮图章”形象，确立全国人大高于中共中央委员会的宪制地位。具体而言，这一观点认为，执政党通过的政策如果与宪法相抵触，可以通过违宪审查机制来宣布无效，从而解决所谓的“良性违宪”问题，将党的权力关进国家宪法的“笼子”里。
在通常的教科书中，我国的宪政体制普遍被概括为人民代表大会制度。实施宪法、落实宪法权威也就自然变成了如何落实宪法中确立的全国人民代表大会拥有的最高国家权力。
由此可见，无论在理论上还是在实践中，建立违宪审查制度都是推进法治建设、确立宪法权威的题中之义，而这必然要触及如何理解中国宪政体制的问题。因此，在中国谈论违宪审查制度与西方完全不同，它针对的并不是在国家法律规范体系之中如何处理立法、行政规章和宪法冲突，而是在“多元一体法治共和国”内部如何处理党规和国法的关系，进而如何处理党章和宪法、党和国家的关系。
二、违宪审查必须立足中国宪政体制
无论从理论还是现实出发，讨论违宪审查问题不可能回避国家宪政体制问题。在《党章与宪法：多元一体法治共和国的建构》一文中，我已经指出，19世纪以来的全球宪政都属于党国体制，要么是西方国家占主流的党国分离模式，要么是与马克思主义政党领导的党国整合模式。中国的党国宪政体制实际是在这两种模式中摸索出来的第三条道路，即党国互动的动态平衡模式。在这一互动体制中，党一方面独立于国家，但另一方面又整合在国家之中；党一方面要在社会中树立自身的权威，但又必须利用自身的权威来肯定和强化国家和法律的权威；党要扎根于社会，但不能借助社会的力量来摧毁国家法律机器；党要整合在国家之中，但又要始终防止蜕变为官僚特权集团而压迫社会。而要保持党和国家之间的平衡，必须通过法律来规范并且制约彼此的权力，将彼此的权力约束在自己应当活动的空间中，从而同时调动党和国家“两个积极性”。对于十九世纪以来西方资本主义和社会主义对立所形成的两条道路而言，中国试图走出的这条党国互动体制无疑属于“新路”，而对于中国的历史经验和现实处境而言，这无疑是一条符合历史和未来、体现理论自信、道路自信和制度自信的康庄大道。
正是着眼于完善和建构党国互动体制这个目标，建立中国特色违宪审查制度不仅具有理论意义，而且具有迫切的现实意义。就理论而言，我们对于中国宪政体制、对“党的领导”在宪法中的位格缺乏应有的规范表述和学术论证，从而无法在理论上应对类似“党大”还是“法大”的政治挑战，无法解决政策与宪法不一致形成的“良性违宪”问题。“名不正，则言不顺”，理论表述的匮乏及其与制度实践的背离导致中国宪政体制缺乏理论正当性支撑，客观上为西方宪政法治模式的传播及其在民众观念中获得正当性打开了方便之门。改革开放三十年在商品市场上形成的有益经验，无疑可以运用到争夺人心的思想理论市场中：面对全球化形成的思想市场竞争的不平衡性，无论采取“不争论”的策略，还是采取禁止某些西方意识形态的传播，都像自由市场中的关税壁垒一样，只能保护一时，最终还要看是否充分利用关税保护的有利时期，形成经得起市场考验的产品，这才能真正形成道路自信和理论自信。因此，面对西方法治理念的冲击，面对国内法学界兴起的宪法司法化主张，就需要从完善和建构党国互动的宪政体制出发，建构中国特色的违宪审查制度和理论。
三、违宪审查制度的西方传统
权力塑造权威，以权威保障权力。因此，讨论违宪审查问题首先需要回答：在国家权力分立的现代法治框架中，应由哪一个权力机构来捍卫宪法的权威？在这个问题上，西方宪政实践历史上形成的欧洲大陆法传统和英美普通法传统提供了不同的思路。
（一）欧洲大陆法传统
在欧洲的大陆法传统中，宪法往往由立法机关制定，捍卫宪法权威的职责是立法机关的责任和义务。为此，立法机关往往将宪法规定转化为国家法律体系，形成以宪法为统领的法律体系。宪法的权威就在于作为法律体系金字塔顶端的上位法权威。立法者严格依照宪法来制定法律、法院严格按照法律来判决也就意味着落实宪法、保卫宪法。在严格意义上，欧洲传统中并没有违宪审查这样的概念，因为对法律科学的信仰导致他们相信按照逻辑化、体系化的方法所形成的法律体系不可能出现违宪的状况。
（二）英美普通法传统
美国同时汲取了欧洲传统和英国传统的优点，也同时进行了超越，在确立宪法权威方面树立了典范。不同于英国，美国拥有一部成文宪法，而且这部成文宪法是美国建国必须遵守的社会契约。美国宪法因其权威性和稳定性与政治生活紧密结合在一起，已经构成了美国精神的一部分，在美国从一个偏僻大陆的新国家经过两百多年发展为近日全球性帝国的过程中发挥了重要作用。可以说，没有美国宪法，就没有今日的美国。因此，没有一个国家能够像美国那样尊重宪法权威。美国在理念与制度上对宪法权威的捍卫与发展，尤其体现在美国法院在普通法的基础上，建立了一套违宪审查机制，使得美国法院拥有了英国法院不曾拥有的政治性权力，即在司法个案中依据宪法宣布法律与宪法相抵触而无效的权力。
司法审查制度对宪法权威的作用通过两个方面体现出来。一方面，重大的政治争议可以通过法院解释宪法的方式得到解决，实际上为不同的政治主张和政治利益构建了一个相互辩论、相互妥协的法律平台，不仅有利于政治的稳定性，而且有利于不断回到宪法文本，从而构成了一个强大的理解宪法、解释宪法和捍卫宪法的传统。由此，围绕美国宪法文本形成了“祖宗之法”的强大法统。另一方面，通过司法诉讼的方式解决宪法和政治问题，为普通公民通过自身努力来参与宪法原则问题的讨论提供了方便。由此，宪法文本就与日常生活和公民权利保护紧密联系在一起。宪法中表达的政治原则就不再是空洞的政治口号，而是现实生活中必须捍卫的原则。因此，正是司法审查制度激活了公民捍卫宪法、捍卫政治原则的热情，从而激活了公民的爱国热情，使得美国政治充满活力。
（三）违宪审查模式的多元性
可以说，通过司法机关执行违宪审查机制来捍卫宪法权威是美国人的发明。随着美国成为全球帝国，美国的司法审查制度已经成为法治和宪政的内在组成部分，不仅引发了第三波民主化中的后发达国家的竞相效仿，也对包括法国、德国和英国在内的欧洲国家产生了非常大的影响力。这些国家纷纷学习美国模式，要么赋予普通法院违宪审查权，比如英国就引入了美国的司法审查模式；要么建立专门的“宪法法院”来处理宪法问题，比如德国就建立了专门的“宪法法院”；要么像法国那样成立政治性机构“宪法委员会”来处理违宪问题。
美国这种党国分离的互动机制随着目前美国联邦最高法院的政治化和党派化，实际也上在日益瓦解司法审查制度的正当性基础。
四、中国违宪审查制度的探索：进路与问题
晚清以来的法制建设，中国主要学习欧陆经验，建国之后又深受苏联模式的影响。在苏联模式的党国宪政体制中，党拥有独立于国家宪法的权力和权威，宪法也是党组织国家进而治国理政的法律工具。因此，党可以不断修改宪法，可以将宪法悬置不用，也可以通过与宪法文本不一致的政策来形成所谓的“良性违宪”。长此以往，就无法用宪法来有效地规范党和国家的关系，无法用宪法来调节党和国家的必要平衡。因此，探索中国特色的违宪审查制度便成为巩固、完善中国宪政体制的要害所在。在这方面，过去几十年法学界的讨论主要形成两种思路，但这两种思路都因为理解和认识的偏差而面临理论和现实的双重难题。
（一）“宪法司法化”的误区
十一届三中全会以来，中央提出建设社会主义法制，并逐步发展为“依法治国”、建设社会主义法治国家的战略目标。社会主义市场经济和法治建设相互促进、齐头并进。在这个过程中，中国法治建设始终受到美国的法治理念和司法制度的影响，逐渐形成“以法院为中心”的法治观念。由于这一影响，有很多法学研究者认为，中国的违宪审查制度也应接受美国司法审查模式，由法院来解释宪法并宣布与宪法相抵触的法律无效。
然而，我国宪法明确规定，全国人大常委会拥有宪法和法律解释权，并且拥有依据宪法宣布与宪法相抵触的法律、法规无效的违宪审查权，最高人民法院由全国人大产生并向全国人大负责，因此不可能对全国人大制定的法律行使违宪审查权。最高人民法院曾经推动的“宪法司法化”，不仅在扩张权力，而且明显有违宪的嫌疑。“认真对待宪法”，首先就必须认真对待宪法确立的宪政体制，不能以回避宪法文本的方式来对待宪法。在中国的宪政体制中，试图以美国模式建立违宪审查制度根本行不通。2008年，最高人民法院废除了“齐玉苓案”中的“批复”的效力，“宪法司法化”的尝试也就此划上了句号。
认真对待宪法”，首先就必须认真对待宪法确立的宪政体制，不能以回避宪法文本的方式来对待宪法。
（二）人大常委会行使违宪审查权将要面临的困境
法学界热衷于“宪法司法化”固然受到了美国宪法观念的影响，但也不能由此忽略一个现实的原因。宪法将解释宪法、行使违宪审查的权利赋予全国人大常委会，但自从宪法制定以来，全国人大常委会几乎从未行使过这两项权力。这也迫使法学界转而诉诸最高人民法院来行使这两项权力。因此，法学界近年来一直呼吁，在全国人大常委会下设立专门的工作机构“宪法工作委员会”，使其成为解释宪法、解释法律并行使违宪审查权的专门工作机构。然而，如果由全国人大常委会来解释宪法，却不得不面临一个根本性的现实难题：“解释宪法”不仅意味着解释宪法条文，而且意味着对宪法原则乃至宪法序言的解释，但这样的解释权是否符合党国互动体制中对全国人大常委会的定位呢？
因此，落实全国人大常委会的宪法解释权和违宪审查权，无非有三种后果：一是即使建立了相应的解释宪法或违宪审查制度和机制，但在实际中很少使用。因为国家权力机关不能为解释而解释，而必须为针对现实的政治社会问题进行解释，而中国现实的政治社会不需要通过解释宪法来解决，完全可以通过开会做出决议来解决。二是迫于法学界的压力，为了满足学者们观念上或学术研究的需要，全国人大常委会为解释而解释。那就只能选择一些枝节问题进行解释或就一些本来就准备废除的法律作出违宪审查，而且即使解释也不会超越教科书的理解，更不可能做出重大的法理创新。三是在某种政治力量的推动下，全国人大常委会将自己理解为最高的政治权威机构，完全按照自己的理解来解释宪法条文，甚至按照自己对宪法的理解来审查法律、法规甚至党规党法的合宪性。这样做必然会触及到中国宪政体制中的根本原则，很有可能在没有宪法分歧和争议的地方人为地制造出更大的政治分歧和争议，甚至引发宪政危机。