作者|余军华湖北经济学院医疗保险改革协同创新中心
“两定”协议管理是以维护参保人利益为目标，以契约精神为要义的医疗保险治理方式创新,有必要对它的法律性质、法律效力和存在的问题进行详细分析。
医疗保险“两定”管理的产生与发展
向定点医药机构采购产品和服务并加强协议管理，是维护广大参保人利益的重要方式。自1998年城镇职工基本医疗保险制度建立之初，就明确规定“基本医疗保险实行定点医疗机构和定点药店管理”，管理的具体方式是“社会保险经办机构同定点医疗机构和定点药店签订合同，明确各自的责任、权利和义务”（国发﹝1998﹞44号）。以2010年社会保险法的颁布为分界线，定点医药机构协议管理可以分为两个阶段。
规范协议的框架和基本内容
我国医疗保险经办机构与定点医药服务机构的协议管理机制，伴随基本医疗保险制度的建立应运而生。1999年，劳动和社会保障部联合卫生部、国家中医药管理局发布两份文件：《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》（劳社部发〔1999〕14号）和《城镇职工基本医疗保险定点零售药店管理暂行办法》（劳社部发〔1999〕16号），分别规范了定点医疗机构和定点零售药店协议行为的管理。此后，劳动和社会保障部于2000年印发《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构和定点零售药店服务协议文本的通知》（劳社部函〔2000〕4号），进一步规范了协议的框架和基本内容。应该看到，我国基本医疗保险制度设计之初就体现了第三方付费的思想，对定点医药机构的合同管理中充分展现了契约精神，具有很强的先进性。但是，在此期间，对定点医药机构的管理有行政机构的审批环节，不利于契约双方共治精神的培养。
加强对协议行为的管理
2010年社会保险法出台之后，人社部颁布两份行政规章加强对协议行为的管理，同时发布两份规范协议文本的指导文件。2011年6月，人社部推出《基本医疗保险定点医疗机构医疗服务协议范本（二级以上医院版，讨论稿）》的指导性文本。2014年人社部社会保险事业管理中心以函件的形式发布《关于印发基本医疗保险定点医疗机构医疗服务协议范本（试行）的通知》（人社险中心函〔2014〕112号），对定点医疗机构协议的框架和内容形式提出了明确的指导意见。
2015年，为了落实国务院提出的简政放权要求，人社部取消了两定资格审批，同时下发《关于完善基本医疗保险定点医药机构协议管理的指导意见》（人社部发〔2015〕98号）（以下简称《指导意见》），对协议的缔结、履行和管理提供了法律的程序性规制，标志着协议管理从具体行政行为的方式向契约精神迈进了一步。2016年，人社部办公厅发布《关于印发基本医疗保险定点医药机构协议管理经办规程的通知》（人社厅发〔2016〕139号），进一步规范了协议的主体资格和签订程序。两份文件下达后，各省人社部门迅速响应，分别出台规范本地协议管理的文件，从人社部到地方形成了层层规范“两定”协议管理的格局。
定点医药机构服务协议的法律性质
定点医药机构服务协议是何种性质的契约？这个问题关系到服务协议的签订程序和法律效力。在分析之前，先简要说明一下契约的种类。从宏观方面讲，契约分为公法契约和私法契约，前者以维护公共利益为目标，后者以调整私人利益关系为目标。公法契约种类甚广，其中的重要组成部分之一是行政契约。一般认为，行政契约主要包括两类：行政合同和行政协议。行政合同是行政主体为维护公共利益与行政相对方（民事主体）签订的契约；行政协议是指行政主体为维护公共利益与其他行政主体所签订的契约。以维护公共利益为目标是两者的共同点，两者的区别在于行政相对方的性质。简单地讲，“公”对“私”则为行政合同，“公”对“公”则为行政协议。不同类型的行政契约，对其管理有不同的要求。
要弄清楚定点医药机构服务协议的行政契约类型，必须分析签约双方主体的性质和契约目标。第一步是分析医疗保险经办机构、医疗机构和零售药店的法律性质，或者说是否具有行政主体资格；第二步是分析协议管理是否以公共利益的实现为目标。
医疗保险经办机构具备行政主体资格
医疗机构和零售药店不具备行政主体资格
定点医药机构服务协议是行政合同
定点医药机构协议管理的法律困境
管理服务协议的行政规章法律依据不足
有“法”未依
推测这方面的原因，可能是《规程》滞后于《指导意见》所引起的。《指导意见》发布不久，各地迅速响应，纷纷出台本地的协议管理办法或（和）细则，但是由于缺少具体的指导性文件，因此各地或者按旧的中央部门的管理办法来执行，或者各地另起炉灶。这种局面无论如何不便于统一管理，由此人社部办公厅出台《规程》进一步规范协议管理。但是，由于在《规程》出台之前，各地的协议管理办法已经成文，因此对于《规程》的落实并不到位。
行政和经办机构自由裁量权和行政处罚权相对较小
社会保险法第十一章第八十八条规定“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”这一条款对医药机构的骗保行为形成不了威慑作用（具体机理在后文分析），原因在于处罚力度较小，自由裁量空间有限。此外，医疗保险行政和经办机构只具有经济处罚权，对医药机构发生道德风险的制约力度非常有限。
协议文本的种类多，分类比较混乱
协议类型多，对协议的分类管理缺少依据。各地方的协议类型有：将门诊和非门诊分开签订服务协议、对公立医疗机构和非公立医疗机构分开签订协议、按基层和非基层（二、三级医院）医疗机构分别签订协议、市本级和非市本级分开签订协议，甚至个别地方出现过由行政机构与医药机构签订协议的情况。虽然人社部的文件中允许各地对医药机构分门别类地签订协议，但是缺少分类的依据。由此造成的不仅仅是服务内容的差别（例如服务范围、服务对象、服务数量和服务质量），还有对协议签订程序、协议监管方式、违约和责任分担的差别对待。这种现象既容易造成不公平和歧视，也加大了监管成本。
各地协议文本的框架不一致。2000年，劳社部印发《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构和定点零售药店服务协议文本的通知》，明确了协议文本的框架和基本内容为七章共46条（七章分别为：总则、就诊、诊疗项目管理、药品管理、费用给付、争议处理、附则）。2014年，人社部社会保险事业管理中心又发布《关于印发基本医疗保险定点医疗机构医疗服务协议范本（试行）的通知》，制定了新的协议文本范本。根据新范本，各地的协议应该包含七章共67条（总则、就医管理、药品和诊疗项目管理、医疗费用结算、信息管理、违约责任、附则）。通过网上搜索2014年后各地的协议文本，发现部分地区仍然沿用旧的文本框架和条款内容。各地文本框架的不一致，既加大了提升统筹层次的困难，又增加了异地就医管理的难题。
合同条款内容不全面，争议处理难
行政合同条款不全面主要体现在违约责任分担和争议处理两个方面。一方面，少数统筹地区的医疗服务协议中未列举违约和处罚措施，未提出具体的争议处理方法；另一方面，即使对以上两方面在合同中予以体现，由于医疗服务的复杂性，也难以列举全面。
联合执法难
契约管理存在空白
第一，缺少规范医保医师的管理文件和服务协议文本。目前人社部门的行政规章只针对医药机构，对于医疗机构供给主体的医生，多数地区并未实现协议管理，当然也没有规范医生协议管理的文件。医生是医疗服务提供的最前端，只管理医疗机构的行为而不管理医生的行为，不能充分防范医疗保险中的道德风险。
第二，异地就医结算缺少管理协议。异地就医结算已经逐渐在全国推广，但缺少相应的规范管理。异地就医结算形成了另一层委托代理关系，即本地医保部门委托外地医保部门管理本地参保人行为并在就医时进行直接结算。异地就医结算的程序、双方责任和权利、争议处理等行为也需要通过协议的方式来进行管理。
定点医药机构协议管理的现实困境
医药机构的垄断性与合同风险的规避
一是技术垄断，这是由于医药服务特殊性而造成的垄断。医药服务是一种专业性、技术性很强的服务类型，此行业存在严重的信息不对称问题。患者疾病的治疗和用药只有经过多年专业训练的医师和药师才有资格和能力做出决策，患者缺少对于治疗和用药的专业知识，可以看到，医药人员既作出生产决策，同时又代替患者作出消费决策。另外，医药服务的专业性和信息不对称也导致医药服务的质量和价格难以鉴定和显现。信息不对称本身不会造成医药机构的垄断，但信息不对称下患者的求医心理和行为造成了医药机构的实际垄断，即患者对于特定的医院（药店）和医生的强烈依附性形成了医药机构的垄断力量。
二是规模垄断，这是一个市场结构问题。无论是医院还是药店都有定的规模经济，也就是说这些机构都必须具备一定的服务对象的规模才能生存下去。这样的机构一旦建立，就形成了对特定消费人群的垄断，医药就是这样一种行业。
三是地域垄断。地域垄断是地理位置对消费者行为选择的控制性而造成的垄断，它可能与规模垄断有关，但是在医药服务行业，还有另一种由于消费者特性所引起的地域垄断。医药服务行业的消费者多数都是一些身体不太健康的患者，由于身体健康原因造成行动的不便，由此对居住地附近的医药机构形成某种程度的依赖，这时的医药机构实际上已经在某种程度上掌握了对这一部分患者的控制力量。医药机构这三个方面的垄断，技术垄断最强，规模垄断次之，地域垄断较弱。按上述道理可以推断，医院的垄断性比药店要大，大型医院的垄断性又比基层医院要大。定点医药机构比非定点医药机构要大。
医药机构的垄断性会带来什么问题呢？一是可能转嫁成本，削弱协议管理的效力。由于在医药服务协议中，医药机构比经办机构更有信息优势，可以通过变通性的行为减少行政处罚造成的损失。一种方式是将医保的处罚转嫁给医保。比如，曾有媒体报道：某医院因为违规被停用医保卡后，采取患者先垫资，后刷卡退款的方式来减少损失）。另一种方式是将违约处罚转嫁给患者。医院可能将停用医保支付造成的损失转嫁给患者，特别是那些品牌忠诚度比较高的患者。还有一种方式是将责任转嫁给医保机构。比如，医院拒收病人，然后将责任转嫁给医保部门。
公立医院的行政性与协议执行难
由于当前我国50%左右医疗服务由公立医院提供，而我国的公立医院都具有相应的行政级别。比如，一个地级市中的三级甲等医院的行政级别与当地医疗保险经办机构的行政级别相同。行政级别造成医疗服务供需官僚化，可能增加协议签订和执行的阻力。另外，公立医院的行政级别可能使公立医院的行为行政化，习惯于采用行政行为的方式来解决问题，由此也会带来协议执行难。比如，公立医院可能通过官僚体系中的层级协调方式来处理与医保部门资源配置中的紧张关系，或者通过上级部门向医保部门施压的方式抵制契约化，由此削弱协议管理的实际效力。
对策建议
完善法律法规体系
在生育保险与医疗保险合并实施的制度逐渐成熟后，建议制定《生育保险条例》，或出台《医疗与生育保险条例》，进一步细化定点医药机构协议的管理规定，加强对各省市协议管理办法、措施和细则的指导。另外，国务院应该出台规章，规范医疗保险、工伤保险、生育保险、军人医疗保障、医疗救济等制度中定点医药机构的协议管理规程，同时提供统一的协议文本范本。因为这些保险制度中经办机构的职能基本相同，因此，用统一的管理规程和协议文本便于统一管理。
医疗保险行政部门应该制定定点医疗机构医师协议管理办法，加强对医保医师的契约管理。同时，应该制定异地就医结算管理办法，规范经办机构之间因异地就医而发生的行为。
原标题：从行政契约角度谈医疗保险社会治理问题——以定点医药机构协议管理为例
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