——兼谈“本田案”最高人民法院再审判决的意蕴
本文刊登于《人民司法》2021年第16期
作者：林广海秦元明马秀荣
作者单位：最高人民法院
“本田案”即本田技研工业株式会社与重庆恒胜鑫泰贸易有限公司、重庆恒胜集团有限公司侵害商标权纠纷案［（2019）最高法民再138号］，林广海为本案主审法官并担任合议庭审判长,秦元明和马秀荣为合议庭成员。
本案入选“2019年中国法院十大知识产权案件”，获得第四届全国知识产权优秀裁判文书评选特等奖，被中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会评为“2019-2020年度知识产权保护十佳案例”，案件庭审获评第三届全国法院百场优秀庭审。
内容提要
2019年最高人民法院再审改判“本田案”，认定贴牌构成商标的使用，阐述不能将涉外定牌固化为商标侵权的例外。围绕该案的研究，有不同的观点和意见。本文梳理分析涉外定牌加工几个重要案例的法律适用情况，指出随着我国经济社会发展阶段和发展模式的变化，人民法院对于贴牌加工的商标侵权纠纷裁判观点和司法政策也不断调整和完善，是一个扬弃和回归的过程。“本田案”与在先类似案件，既不存在同案不同判问题，也不存在裁判标准不统一问题；对商标法规定的商标的使用宜作整体一致理解，不能以单一侧面代替行为整体，不应当以单一环节遮蔽行为过程；对涉外定牌加工法律适用问题的认定，应当遵循与我国经济发展阶段和经济发展模式相适应的原则；民事侵权纠纷再审审判应当充分尊重一审、二审法院已经查明的事实，充分尊重一审、二审的裁量权。
目次
一、“本田案”和“亚环案”“东风案”简述
二、“本田案”与“亚环案”“东风案”的异同
三、商标侵权案件涉外定牌加工法律适用裁判观点的扬弃与回归
四、涉外定牌加工商标侵权法律适用分析
五、涉外定牌加工商标侵权纠纷裁判与国家宏观政策落实
六、从“本田案”看民事侵权再审程序的价值定位
最高人民法院先后再审改判的“亚环案”“东风案”和“本田案”，均涉及涉外定牌加工法律适用问题。由于裁判作出时国家宏观经济政策发生了重大调整，“本田案”的裁判思路和裁判理由也作出了相应调整。
（一）“本田案”简要案情
本田技研工业株式会社（以下简称本田株式会社）在中国拥有“
（二）“亚环案”和“东风案”简要案情
“亚环案”和“东风案”裁判在“本田案”之前，亦均涉及涉外定牌加工商标侵权的法律适用问题。
（一）同案同判和同案识别
司法实践中，识别类似案件是参照的前提。借鉴英美法系国家的成熟经验，对类似案件的识别可以通过以下步骤实现：找出争议焦点予以比较；确定要件事实予以比较；对法律适用作出分析判断。对法律适用进行分析判断时，如果判决已被新作出或者上级法院作出的判决推翻，或者与新的法律抵触，应当予以排除。如果判决是基于政策衡量作出的，在政策发生变动的情况下，亦应当予以排除。当类似案件中出现多个结果相反案例时，可以依据判决级别、是否符合新法律、是否符合最新司法解释以及是否符合新司法政策等原则进行甄别选择。
（二）“亚环案”“东风案”和“本田案”要件事实对比分析
“亚环案”的要件事实是：墨西哥储伯公司系墨西哥“PRETUL”“PRETUL及椭圆图形”商标权利人，亚环公司接受储伯公司委托生产挂锁，标注为“PRETUL”“PRETUL及椭圆图形”标识；中国权利人莱斯公司的商标为“PRETUL及椭圆图形”；被诉侵权的定牌商品使用的商标与委托人商标完全一致，请求保护的中国商标知名度不高。此外，人民法院还认定中国商标原注册人曾是储伯公司的加工商，虽然最后以恶意注册不在该案审查范围为由未予认定，但这也是该案案情特殊之处。
“东风案”的要件事实是：上柴公司是中国注册商标
的权利人，1961年注册，该商标具有较高知名度；印尼PIADI公司系印尼注册商标
的商标持有人；常佳公司受PIADI公司委托生产柴油机及组件，标注相应商标标识，与委托方商标相同，亦与上柴公司商标相同。另外，上柴公司与PTADI公司就在印尼注册的东风商标权属在印尼法院有过多次诉讼，权利曾经先后被核准，最终权利由印尼PIADI公司获得。在上柴公司胜诉期间，常佳公司曾因侵害商标权与上柴公司签订过补偿协议。
正因为“东风案”“亚环案”和“本田案”并非能够毫无疑义地被认定为中国指导性案例制度意义上的类似案件，“本田案”裁判规则未遵循在先的“亚环案”“东风案”，也就没有违背同案同判规则，更不存在裁判标准不统一的情况。
在处理涉外定牌加工商标侵权纠纷时，随着社会经济发展阶段的提升和发展模式的演进以及对法律认识理解的不断深化，人民法院的裁判观点和司法政策亦随之调整和完善，可以说是一个扬弃和回归的过程。
（一）人民法院裁判观点变化
“涉外定牌加工”作为一个贸易术语，既不具有商标法上的特定含义，也不是商标法上的特别之地，因此判断涉外定牌加工贴牌行为是否构成商标侵权，唯一的标准就在于被诉侵权行为是否符合一般意义上的商标侵权构成要件。从法律适用来看，“本田案”裁判并未改变现有的商标侵权裁判规则，亦未创设新的规则，仅认为不能将涉外定牌加工作为商标侵权的例外情形。至于是否构成侵权，要遵循个案原则，具体案件具体判断。总之，案件裁判时要维护法律制度的统一性，而不能把某种贸易方式（如涉外定牌加工方式）简单地固化为侵权例外情形，否则就违背了商标侵权判断的基本规则。这既是对商标法基本概念的回归，也是对商标侵权判定规则的回归。
涉外定牌加工纠纷案件，关涉中国知识产权司法保护的国际形象。在经济全球化背景下，人民法院长期以来一直努力以前瞻性的国际视野，力图协调好知识产权的地域性和国际化关系，注重权利人权利和公共利益的平衡。为了在涉外定牌加工案件裁判中积极稳妥地适用好商标法，保证法律适用和理解更符合商标法的立法本意，最高人民法院和地方高级人民法院都先后制定过一系列司法政策。如前文所述，2004年北京市高级人民法院制定的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第13条明确规定，定牌加工不应当被认定构成侵权。而此后该院又于2006年2月13日出台新的解答改变了此前观点，认为承揽加工带有他人注册商标商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当与定作人共同承担损害赔偿等责任。承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能够提供定作人及其商标权利证明的，不承担损害赔偿责任。上述观点的变化也反映了人民法院在涉外定牌加工商标侵权法律适用问题上长期存在的争议。
对于如何处理外贸贴牌加工中多发的商标侵权纠纷，最高人民法院于2009年4月21日出台《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，要求应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任。
“亚环案”和“东风案”裁判理由中更多提到了鼓励定牌加工外贸发展的因素，但是，随着中国经济发展模式转变，落实创新驱动发展战略，推进创新型国家建设，提高自主创新能力，早已经成为制定知识产权司法保护政策的最大背景和最高目标。在新的发展阶段，对涉外定牌加工商标侵权法律适用问题，人民法院应当有新的认识与判断，应当对涉外定牌加工知识产权保护政策作出适应性调整，对不再适应发展阶段和发展模式的司法政策和司法理念果断地予以扬弃。
涉外定牌加工商标侵权纠纷中涉及多种法律关系，既包括合同问题也包括侵权问题。
（一）涉外定牌加工合同法律关系分析
在涉外定牌加工合同中，合同双方约定，由定牌加工企业按照境外委托方的要求从事加工生产活动，提供劳务，在完成定牌加工产品后，将产品出口以交付境外委托人。我国合同法第二百五十一条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给予报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”一般认为，定牌加工合同为承揽合同类型或以承揽合同为主的混合合同,加工人的主要义务为按定作人的要求加工、贴牌并出口交付定牌商品,主要权利为获得加工、贴牌的报酬。与普通承揽合同相比，涉外承揽合同的一大显著特征即在于其涉及诸多国家宏观经济政策和法律规定。
作为加工承揽合同，普遍观点认为，涉外定牌加工合同定作方和加工方的行为是各自独立的，不能按照代理的法律规定将加工方的效果直接归属于定作方。从法理分析来看，涉外定牌加工行为涉嫌侵害国内商标权的问题，实为合同侵害第三人权益的问题，因此，有观点认为，加工方系从行为人，依附于委托方。
合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议，区别于其他民事法律关系（如物权关系）的重要特点在于合同关系的相对性。合同关系的相对性既是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，也是司法所必须依据的一项重要规则。涉外定牌加工合同属于承揽合同，亦应当遵循相对性的规则，涉外定牌加工合同委托方和加工方的约定仅对其合同当事人具有拘束力。而知识产权作为一种无形财产权，一般认为，涉及财产(智力成果及其他利益)和财产的归属(具有支配性和排他性),可通过合同而转让(具有可让与性)，并具有对抗一切人的绝对效力(为绝对权)。因此，作为知识产权的一种，商标权亦具有对世权的法律属性。从法理上来讲，涉外定牌加工合同的相对性不能对抗商标权的对世性。
（二）涉外定牌加工商标侵权行为法律性质分析
按照传统民事侵权法理论，侵害事实的客观存在是侵权损害赔偿责任法律关系赖以发生的根据。如果仅有违法行为而无损害结果，侵权损害赔偿的民事责任就无从产生。但是，损害事实仅仅是侵权损害赔偿责任存在的前提，而包括商标权在内的知识产权是一种类似于物权的排他性权利，除了损害赔偿请求权外，在权利受到损害时，权利人也可以行使类似于物权请求权的排除妨害请求权。
（三）贴牌行为构成商标的使用
(一)“本田案”再审裁判时的宏观经济大局转变
“本田案”再审裁定落款为2018年9月14日，而就在此前1年左右，中国共产党第十九次全国代表大会于2017年10月18日召开,首次提出“高质量发展”的新表述，表明中国经济由高速增长阶段转向高质量发展阶段。2018年3月5日，国务院政府工作报告围绕高质量发展，提出深入推进供给侧结构性改革等9个方面措施，要求既要重视量的发展，更要解决质的问题。在新的发展阶段，中国社会主要矛盾已经从落后的社会生产和人民日益增长的物质文化需求之间的矛盾转为不平衡、不充分的发展和人民对美好生活的向往之间的矛盾。人们需要更高质量的产品和更优质的商业服务，高增长阶段已经基本实现了量的满足，下一步的着力点必然转化为质的提升，因此必须实现高质量发展。高质量发展的核心是要尽快培育形成经济增长新动能。在现有世界经济格局下，企图继续依靠原有出口导向型战略拉动经济增长显然不现实。
（二）“本田案”再审裁判对国家宏观经济政策的贯彻落实
面对我国如此重大的社会经济发展宏观政策调整，人民法院应当与时俱进，主动落实党和国家的大政方针，主动适应国际形势变化，主动通过法律适用技术和司法政策的调整，确保案件裁判结果与国家宏观政策相适应，因此，涉外定牌加工商标侵权法律适用规则理应主动适应这些重大宏观政策变化，积极作出相应调整和完善。“本田案”再审审理过程实际上就是对涉外定牌加工商标侵权司法政策调整和完善的过程。
一般而言，过度的知识产权强保护和滞后的弱保护都不能为促进经济健康、有序发展提供有效保障，知识产权保护水平应当与国家整体国民经济发展水平相适应。鉴于我国改革开放初期和此后30多年所处的经济发展阶段，以及在参与经济全球化合作中的国际分工定位等诸多客观因素，我国国内加工企业承接国外企业委托从事加工生产并出口的情形较为普遍，涉外定牌加工商标侵权纠纷亦呈多发态势。据上海海关统计，2012－2014年上半年，该海关查获涉外定牌加工案件数分别为17件、17件和13件，分别占同期货运渠道出口案件总数的7.8％、7.4%和9％，案值的10.5％、6.8％和28％，且案件量呈逐步上升趋势。对此，早有观点认为，企业亟须提高自主创新能力，培植自己的品牌。接受贴牌生产只是权宜之策，从长远发展看，企业应不断提高自身的研发实力，培植和创造自主品牌，实现由贴牌加工出口向自主品牌出口转变，加快加工贸易的转型升级。
目前，中国已经超越美国成为世界最大的贸易国,中国知识产权司法保护的国际形象越来越好。当前，经济发展全球化程度不断加深、国际贸易分工与经贸合作日益复杂、各国贸易政策冲突多变，而我国经济由高速增长阶段转向高质量发展阶段。因此，我们更应当具有前瞻性的国际视野，协调好知识产权地域性和国际化的关系。同时，也应注重私权和公共利益的平衡，要根据商标法的立法本意，在法律适用中既积极又稳妥地适用好法律。
具体而言，对商标侵权纠纷案件中涉外定牌加工法律适用问题的处理，应当对特定时期、特定市场、特定交易形式的商标侵权纠纷进行具体分析，准确适用法律,正确反映司法主导、严格保护、分类施策、比例协调的知识产权司法政策导向，同时充分考量国内和国际经济发展大局，积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境、文化环境，大幅度提升我国知识产权创造、运用和保护能力。
民事再审程序是通过对案件的再次审理，纠正已经发生法律效力裁判中存在的错误，以确保法院裁判公正，进而维护司法权威并彰显社会正义的一种监督性与救济性并重的案件审理制度。
作为民事诉讼的特别救济程序和审判监督程序，民事再审程序在事实查明和法律适用上都受到前审制约，但是也存在与一审、二审程序不同的特点。一是审理对象不同。一审、二审法院审理的是当事人主张的诉讼标的，简单说就是当事人的诉讼请求能否成立，而再审法院审理对象已经转换为二审生效判决。同时应当注意到，民事诉讼法规定的再审程序包括申请再审审查和再审两个阶段，两个阶段均应对二审生效裁判是否应予撤销予以审查，而且再审阶段还应继续审查当事人主张的诉讼请求是否应予支持。二是价值定位不同。再审程序不仅要追求个案的公平正义，还要兼顾裁判安定和社会秩序稳定；而一审、二审则无需强调后者。
依照民事诉讼法第一百七十九条的规定，民事再审案件中不排除自由裁量权的行使。但是，如前所述，再审程序必须在个案公正与维护裁判稳定性上实现平衡，对已经发生法律效力的裁判，应尽量维持其稳定性，再审法官的自由裁量权应该受到必要的限制。这种限制表现在程序和实体两个方面：在程序上必须对一审、二审判决予以审查分析，一般不宜跳过一审、二审判决所选择的裁判方案直接选择其他方案；在实体上则表现为对原审自由裁量权的适度宽容。
众所周知，知识产权侵权赔偿数额的确定是世界各国法院都面临的难题。“本田案”再审阶段如何才能够确定出一个符合当事人和社会公众认知的合理的赔偿数额呢在当事人损失和获利都难以确定、一审判决已经酌定赔偿额的情况下，是否有必要再另行酌定？
一般认为，侵权赔偿数额的酌定属于法官自由裁量权的范畴。在司法实务界，对于民事再审案件中法官自由裁量权有两种不同的观点。一种观点是绝对禁止，即属于原审自由裁量权范围的裁判，不予改判。依照此种观点，酌定赔偿数额属于法官自由裁量范围，不应列为再审纠错的对象。另一种观点则适度宽容，认为即使属于法官自由裁量范围，如果显失公平，再审也可以改判。最高人民法院基本上采纳了适度宽容的观点，明确提出，对于原审法院行使自由裁量权所作的判决，不违反法律、法规规定的幅度和法律基本原则，属于认识上有分歧，没有明显不当情形的，一般不予改判。
“本田案”中，一审法院在双方均未依据商标法第六十三条提交损失、获利和许可费证据的情况下，综合考虑本田株式会社注册商标的知名度，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的主观过错、侵权情节、获利的可能性，以及本田株式会社为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定由恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司连带赔偿本田株式会社经济损失人民币30万元。而最高人民法院再审判决认为，一审法院酌定赔偿额，属于其行使自由裁量权的范围，且其行使自由裁量权认定的方法符合商标法规定，认定的赔偿额没有违反法律规定的幅度，也无显失公平等不当情形，应当予以维持。同时也指出，考虑到酌定赔偿的特点，在没有事实和证据证明一审酌定赔偿不合理的情况下，再审法院没有理由引入另外的赔偿方案。据此，再审判决在撤销二审判决的情况下，充分尊重一审法官的自由裁量权，不仅维持了一审判决对法律适用的分析，对赔偿数额亦未作调整。
述论至此，笔者最大的感触在于，应当正确认识民事侵权再审程序的价值定位，充分尊重一审、二审法院已经查明的事实，充分尊重一审、二审法官的自由裁量权，依法约束再审程序中的自由裁量权，尽可能体现人民法院维护司法公正、维护司法权威的理念与追求。