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2018.10.05
北京市君茂律师事务所
律师代理意见书
（樊永正与富源县工商局行政诉讼抗诉案）
富源县人民检察院：
北京市君茂律师事务所指派本律师，代理樊永正与富源县工商局行政诉讼再审一案。为此，本律师依法提出以下代理意见：
一、原审法院判决认定事实、适用法律错误，本案没有超过诉讼时效，应依法抗诉再审改判
（一）证明涉案企业是申请人个人独资企业的事实和证据如下：
1、富源县大河乡庄子山煤矿在2001年前是集体所有制企业，2001年改制成申请人个人独资企业。改制成个人独资企业所有手续都是由会计王光顺经办的，王光顺对企业改制成申请人个人独资企业没有提出异议。
2、2001年7月24日改制成申请人个人独资企业后至2003年8月1日的2年之间，王光顺仍然出任煤矿的会计，在这两年期间王光顺也没有提出异议。
3、2001年7月24日改制成申请人个人独资企业后至2003年8月1日的2年之间，所有收入归申请人个人所有，没有分红、合伙记录。
4、2003年3月24日，申请人荣获富源县委县政府“2002年度煤炭工作先进个人”、申请人独资煤矿荣获曲靖市煤炭工业协会“曲靖市煤炭行业50强企业”。
5、2003年7月，在工商营业执照年检时，王光顺利用多年负责年检的职权便利，冒用申请人名义签字，提供虚假不全材料，申请注销了申请人个人独资企业。所有注销申请人独资企业文件都是王光顺伪造的，没有一个是真的。且这些虚假材料也不符合《中华人民共和国个人独资企业法》关于企业注销清算的法律规定。
6、2003年7月底，王光顺利用负责办理营业执照年检的便利，以年检需要签署材料名义骗取申请人在《合伙协议》、《合伙章程》最后一页上签字，并冒用申请人名义和签字，伪造了出资证明、设立合伙企业等虚假材料，骗取合伙企业登记。
7、2003年8月1日至2008年7月28日的5年期间，涉案企业所有收入都归申请人个人所有，没有分红记录、没有合伙人会议记录等有效证据证明王光顺的主张【王光顺单方书写或伪造的或骗取的不具法律效力的证据除外（法院判决已经确认不具真实性）】。
8、涉案企业2007年度收入一千七百四十九万二千六百九十四元六角九分（￥17492694.69元），缴纳税款：281万元，净利润六百一十一万九千二百八十一元七角四分（￥6119281.74元）。
9、2008年1至5月生产原煤：4578.30吨，销售库存原煤：12097.43吨。平均销售不含税单价为：280.48元/吨。销售收入：三百三十九万三千零八十七元一角七分（￥3393087.17元）。
10、2008年7月28日，王光顺将涉案煤矿“28.33%股份”转让给他人获得1060万元并协助他人进驻煤矿。申请人以煤矿属于独资企业为由阻止王光顺转让股份，并阻止他人进驻煤矿。致使六证齐全、生产正常、效益良好的“50强”煤矿停产。
综上所述，对本案的事实、证据和法律关系认定如下：涉案煤矿确实是申请人个人独资企业。王光顺冒用申请人名义和签字注销申请人的个人独资企业，是非法无效行为，不具法律效力；被申请人应依法撤销独资企业注销登记，并恢复独资企业营业登记。王光顺骗取申请人签署部分文件，并再次冒用申请人名义和签字申请设立合伙企业行为也是非法无效行为，不具法律效力；被申请人应依法撤销合伙企业的设立登记。王光顺对外股权转让行为是非法无效行为，不具法律效力。申请人依法维护自己企业所有权行为应依法予以支持。
（二）原审法院适用法律错误，事实与法律依据如下：
1、申请人诉求“依法撤销一审裁定，指令一审法院继续审理”，诉讼时效应该从申请人知道被申请人具体注销行为内容之日起计算。即从（2009）富民初字第196号民事诉讼案法院调取被告注销资料并质证之日起计算（2009年4月24日开庭审理质证才知道被申请人具体行政行为内容）。
依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十二条：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”的规定，申请人的诉讼时效应该是20年（本案涉及申请人企业所有权中的厂房、场地、矿井等不动产）。
因此，原审认定事实、适用法律错误，本案没有超过诉讼时效。
2、申请人在2009年4月24日，从（2009）富民初字第196号民事诉讼案法院调取被申请人注销资料并开庭审理质证之日才知道被申请人具体行政行为内容侵犯了申请人的合法权益时，当时就已经及时主张了自己的诉讼权利：应诉。并于2009年7月9日取得二审终审生效判决：“对涉案煤矿为合伙企业的真实性，本院不予采信。”
申请人在2009年7月9日取得民事诉讼二审终审判决后，（2009）富民初字第196号民事判决书才能生效，申请人才能确实知道自己的独资煤矿被他人非法注销，才能确实知道被申请人的具体行政行为内容是错误的、非法的。因此，本案诉讼时效应该从2009年7月9日确认之诉生效之日开始计算。
因此，原审认定事实、适应法律错误，本案没有超过诉讼时效。
另外，依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第（六）项：“起诉超过法定期限且无正当理由的”的规定，诉讼时效的认定还必须具备“且无正当理由的”的条件才能适应该法条。本案中，申请人有正当理由，一直在积极主张自己的诉权，并且《解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”为此，本案适用诉讼时效中止、中断等法规规定。
4、已经生效（2009）富民初字第196号民事判决书对涉案煤矿为合伙企业的真实性不予采信，被申请人依据的富云会师验字（2003）第28号验资报告是虚假的，曲靖云东会计师事务所以曲云会师决字（2009）第1号决定书决定撤销富云会师验字（2003）第28号验资报告。因此，第三人王光顺冒用申请人名义和签字，提供虚假材料，采取欺诈手段，骗取被申请人实施了侵害申请人合法权益的具体行政行为。虚假、欺诈行为是无效行为，无效行为自始至终都不具有法律效力，不受诉讼时效限制。因此，被申请人做出的行政行为无效。
根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：……（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”行政行为被宣告无效后，被行政行为改变的状态应尽可能恢复到行政行为以前的状态。
5、申请注销个人独资企业与申请设立合伙企业是两个独立法律程序。申请人一直都不知道自己独资企业被注销的事实，直到2011年5月17日收到被申请人关于申请人5月5日申请的回复函，明确了自己独资企业被被申请人变更为合伙企业了。诉讼时效应该以2011年5月17日为起算点，原审法院计算的诉讼时效错误，应依法纠正。
综上可知，原审法院对事实认定错误，涉案企业应是申请人个人独资企业，并且本案没有超过诉讼时效。但是，原审法院却违反事实和法律规定，做出了“驳回上诉，维持原裁定”的裁定。
根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十五条：“对人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审。”第七十八条：“人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判。”原审法院公然枉法裁判，应依法抗诉再审改判。
二、本案第三人涉嫌犯罪，应依法移送公安机关查处。
1、王光顺虚构事实、提供虚假材料、冒用他人名义将他人独资企业注销并设立自己拥有股份的合伙企业，并且将股份转让兑现1000多万元占为己有。王光顺的行为符合《刑法》第266条：“诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。”的规定，涉嫌构成诈骗罪。
3、王光顺骗取营业执照，强行侵占煤矿，致使六证齐全、生产正常、效益良好的“50强企业”停产多年。王光顺的行为符合《刑法》第276条：“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”的规定，涉嫌构成破坏生产经营罪。
4、王光顺带领几十人强行侵占煤矿，打伤守矿工人，激发一死一伤事故。王光顺的行为涉嫌聚众斗殴、寻衅滋事犯罪，并涉嫌黑社会性质犯罪。
综上所述，王光顺涉嫌刑事犯罪应依法追究责任，应依法移送公安机关立案查处。
三、被申请人涉嫌玩忽职守犯罪，应依法抗诉再审改判。
王光顺虚构事实、提供虚假不全材料、冒用他人名义将价值数千万元的独资企业注销登记，并骗取设立自己拥有价值上千万元股份的合伙企业登记，并且将股份转让兑现占为己有。王光顺的行为涉嫌刑事犯罪。被申请人应依据《行政处罚法》第22条“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”的规定，将案件移送公安机关，依法追究王光顺、顾会珍的刑事责任，并依法撤销涉案的注销登记和设立登记。但是，被申请人继续不作为、玩忽职守、渎职推诿，造成六证齐全、生产正常、效益良好的“50强企业”停产多年，造成涉案企业数千万元经济损失，造成国家上千万元税金损失，并造成一死一伤一判刑的重大事故。
《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》：玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；
（3）造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上……；（5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；（6）造成公司、企业等单位停业、停产1年以上或破产的；
（9）致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失情形。
综上所述，被申请人严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，玩忽职守，造成申请人企业停产多年，造成企业和国家税收巨大经济损失，并造成一死一伤一判刑的重大事故。因此，被申请人已经明显涉嫌玩忽职守、渎职侵权犯罪，应依法追究渎职侵权的刑事责任。但是原审法院枉法裁判，因此，应依法抗诉再审改判。
四、原审法院涉嫌枉法裁判，应依法抗诉再审改判
申请人依法申请撤销一审裁定，指令原审法院继续审理，但被原审法院在事实认定错误、法律依据错误、申请人一直依法维权应依法支持申请人诉求的情况下，却以“一审裁定认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持”为由，驳回上诉，维持原裁定。行政诉讼原审法官的行为明显是官官相护、枉法裁判渎职侵权。
依据《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定》第三条第（一）款、第十二款的规定及《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的民事、行政枉法裁判案的规定，应依法追究原审法官的枉法裁判罪的责任并依法启动再审程序。
因此，原审法官明显构成枉法裁判，应该依法抗诉再审改判。
综合以上所述，涉案煤矿是申请人个人独资企业事实清楚、证据确凿、法律关系明确；王光顺涉嫌刑事犯罪应依法追究责任；被申请人涉嫌玩忽职守犯罪应依法查处；行政诉讼原审法官涉嫌枉法裁判应依法查处。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条：人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。第六十四条：人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。以及《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十一条：民事、行政抗诉案件，由有抗诉权或者有提请抗诉权的人民检察院立案。第十二条：有下列情形之一的，人民检察院应当自受理之日起三十日内立案：
(一)原判决、裁定认定事实的主要证据可能不足的；
(二)原判决、裁定适用法律可能错误的；
(三)原审人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
(四)有证据证明审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判行为的。
本律师依法建议富源县检察院，切实依法履行职责，依法维护申请人的合法权益，促使本案在法律规定的期限内依法立案，以免因玩忽职守、滥用职权等被依法追究渎职犯罪的刑事责任。