内容提要：中国古代逐渐确立了律典简约化的理念与条例成文化的技术，并在此基础上实行律例统编，形成了“律为正文，例为附注”的兼具稳定性与灵活性的法律体系。中国近代在移植大陆法系国家民法制度的过程中，经过二十余年的探索建立了简约化的民法典与判例要旨共构的民法体系。中国古代与近代律例统编的经验教训，对我国当代建构稳定性与灵活性兼备的民法体系，完善指导性案例制度不无借鉴意义。为了更好发挥指导性案例的作用，在简约化民法典的体系下，我国民事指导性案例应当成文化，与民法典统编；同时创建指导性案例的整理与变更制度，完善“民法典为纲，指导性案例为目”的民法体系。
关键词：法典简约化判例成文化律例统编民法体系指导性案例
序说
我国有着悠久的法制文明传统，古代法中虽然没有近代大陆法系意义上的民法典，但在法律体系建构方面有着符合本国国情的独特构造：以律典作为法律体系稳定的基石，以其他辅助性法律形式提供灵活性，逐步形成了稳定而又灵活的律例统编体系。有学者认为中国古代是“‘成文法’与‘判例法’在相互消长中走向平衡”的“混合法”。自秦统一以后，中央集权国家在不断提升律的系统编纂技术的过程中，辅助律的灵活的法律形式也得到了发展，至明清时期逐步形成了律典与条例统编的“律例”体系。对于明清时期法律体系整体而言，亦有学者提出“典例体系说”（指以宗人府、内阁、六部等国家机构纲目汇编各种法规和事例等）；但在司法裁判领域中，“律”与“例”无疑是结构与功能紧密联系的一个整体。近代以来大陆法系国家民法典的编纂，无疑是人类法律史上重要的里程碑。大陆法系国家的民事立法经验，直接影响了中国近代民法体系的形成。清末民初“民律草案”的编纂、大理院判例制度的发展，以及南京国民政府的《中华民国民法》与最高法院民事判例的统编，形成了中国近代民法典与判例统编的传统。
一、中国古代的律例统编传统
从《睡虎地秦墓竹简》中能看到《秦律十八种》《秦律杂抄》，秦律篇目多达数十种，(张家山汉简《二年律令》中收录有汉律20多种.律作为秦汉时期的基本法，虽然还没有高度集成化的律典，但已形成类型化的规范体系。至魏晋时期，随着司法经验的积累、立法技术的成熟，史籍中可以看到系统编纂的《魏律》《晋律》。
《晋律》结构严整，律条简约，律文与注释并行。经南北朝时期的发展，以《名例律》为总则，统摄诸篇分则的结构业已形成。隋律更精简为500条，唐律继承了隋律的篇章结构，在永徽年间形成了“律疏并行”的结构。从隋律到唐律，立法者通过合并同类项、省略援引等立法技术将律文设定为简明的500条。《唐律疏议》还通过“轻重相举”“违令式”“不当得为”等条文扩展规范内容，然而律典的规范仍然有限，难以适应社会变迁的规范需求。以《唐律疏议》为蓝本的《宋刑统》，基本保持律文的数量不变，在律文之后统编了令、格、式、敕等，以适应社会的新发展，使得法典的结构更为复杂。至《大明律》，律文减少到460条，《大清律例》中的律文更是精简到436条。可见，“简约化”是律典编纂所秉承的制度理念。
宋代的社会经济关系较之唐代初期发生极大变化，《宋刑统》却仍然维持律典条文数基本不变；至明、清时期，随着人口的增加，社会关系的复杂化，律典的条文数量却在减少，这似乎违背了法律发展的一般规律。如果从更加宏观的法律体系来看，就会发现从《唐律疏议》《大明律》到《大清律例》，律典条文在减少，以律典为核心的法律体系却不断复杂化。明朝法制建设的一个重大发展，就是变革传统的律典体系，建立了新的“典例”法律体系。(明初年编纂的《大明律》只有460条，后世为适应社会发展的需要，不得不在律外另行编修《问刑条例》。明弘治十三年（1500年），“增历年问刑条例经久可行者二百九十七条”。嘉靖朝再次修订《问刑条例》，至万历十三年（1585年）议定“律例统编”的体例为“律为正文，例为附注，共三百八十二条”。《问刑条例》在于解释和弥补律文的不足，“例以辅律，非以破律也”。至清代，历经顺治、康熙、雍正的努力，至乾隆五年（1740年）始颁行《大清律例》。明清律例统编体系逐步确立：律典简约化理念与体系框架，统编的律文与条例，以及条例修订的制度化。
（一）律典简约化理念与体系功能
（二）条例的成文化与律例统编
（三）条例修订的制度化
宋代在律典恒定的情况下，已有频繁的编敕、修例，律典之外的规范实际上已经解构了律典的规范体系。明代在弘治、嘉靖、万历三朝都曾大规模的修订《问刑条例》，但修订条例却没有明确的定制。清代逐步将条例修订活动制度化，在刑部之内设有律例馆，由尚书或侍郎充总裁，掌修条例。在《大清律例》颁行前后，进一步明确了“律”稳定不变，“例”因需要而修订的制度，“自乾隆元年，刑部奏准三年修例一次。十一年，内阁等衙门议改五年一修”。其实“五年汇辑为小修，十年重编为大修”是理想化的制度，根据现实需要，往往不完全拘泥于此。在乾隆八年（1743年）至咸丰二年（1852年），在110年间修订条例22次。咸丰二年修例之后，间断了18年，至同治九年（1870年）才再次修例，“条例乃增至一千八百九十有二”。
二、近代民法典的简约化与成文化判例的统编
（一）大陆法系民法典编纂理念的演变
18世纪日臻成熟的自然法学，借助实证法律科学，试图以法典规范所有的法律问题，由此生出了法典即是整个法律体系的观念。1794年6月实施的《普鲁士一般邦法》，有17000个条文，它就是一部体现了“普鲁士的自然法精神”的法典，其私法部分试图对个人和家族团体生活做出理性而具体的规定。普鲁士政府借助于自然法精神和实证法规范，试图以一部完美的法典，实现政府的理性规划和社会的现代化。无所不包的理法典难免陷于封闭，“自然法的法典总是明白反抗与其对立的习惯法与判例法”。
1804年实施的《法国民法典》，较之10年前的《普鲁士一般邦法》已有很大改变。体现自然理性的《法国民法典》，非常明智地采取了压缩式的编纂技术，把民法体系和民法典加以区分，民法典虽然是民法体系稳定的核心，却不是民事法律规范的全部。《法国民法典》在《序编》中以6个条文规定了“法律之颁布、效力与适用”，其第2条规定：“法律仅适用于将来，没有追溯力。包括民法典在内的所有法律都不能溯及既往，解决民事纠纷只能依据既已存在的法律规范。”之后的第4条规定：“法官借口法律没有规定或者规定不明确、不完备而拒绝审判者，得以拒绝裁判罪追诉之。”第5条规定：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”第4、5条两个条文在民法典制定之初有一个预设的前提，那就是理性主义的民法典是完备的，为法官提供了基本的裁判依据。因而，法官“不得拒绝裁判”，否则就会受到追诉；同时，按照三权分立的原则，司法权不得侵越立法权，法官只能严格依照法律规则裁判，而不能抛弃法律规则或自行确立规则。
在19世纪末叶，《德国民法典》的编纂者已经意识到需要在法典封闭的逻辑体系上留出向社会开放的接口，以便解决无法预见或是规定不明确的问题。1874年完成的《德国民法典总则编草案》中曾规定：裁判官应依照本法进行裁判，本法没有规定的，依习惯法；不存在习惯法的情况下，裁判官依照法理进行裁判。这一规定是民法典开放性的重要设置，将习惯法、法理作为民法典的补充性渊源，从而构建了一个更广大的民法体系。这个规定既是司法裁判经验的总结，也是弥补立法漏洞、扩展制定法的重要规定。然而，受到概念法学“法典完美”观念的影响，也是为了避免法官逾越司法权与立法权分离的藩篱，在《德国民法典总则编》的最后定稿中，这一规定被删除了。1900年施行的《德国民法典》，采取了潘德克顿式的编纂模式，其总则以类型化的法律行为概括所有的民事法律问题，尽可能为民事问题提供逻辑明确的规范；同时，法典所依托的学说体系、法律原则具有与社会发展相沟通的开放性，可以适应社会的发展变化。《德国民法典》虽没有将习惯法、法理作为补充渊源写入总则编，但在后来的司法实践中仍以判例确认习惯法和法理，作为民法典的补充性规范。
法国民法和德国民法之后，继之而起的日本和瑞士，在民法编纂方面吸纳了法国和德国的经验：民法典是民法体系的核心，但民法典并不是整个民法体系；民法典应具有开放性，法官在不违反制定法的前提下，通过对法律原则、习惯、法理的适用，将民法典和其他法律渊源相衔接，构成一个统一的法律体系。具体而言，日本与瑞士的民法编纂与司法实践又有所不同。早在1875年，日本就曾发布《明治八年太政官布告第百三号》：“于民事裁判，无成文法者，依习惯；无习惯者，推考条理而裁判之。”该布告极其类似1874年《德国民法总则编草案》中的规定，但1898年颁布实施的《日本民法》，在篇章体例上大致仿照德国民法，设置了总则编，一如最后定稿的德国民法，没有把习惯和条理作为补充渊源写入法典；在编纂技术路线上却仿照法国民法，采取了压缩式的编纂方式，整部民法只有1146条，在司法适用中必然需要解释与补充，如法学家穗积陈重所言：“然若法典已经不能避开注释，则确定法典文意字义的裁判例是领会法典的必要工具。”
1907年12月通过的《瑞士民法典》，设定了《序篇》，明确规定了“法律适用”，已经在很大程度上超过了概念法学的束缚，淋漓尽致地体现了自由法学“法官可以造法”的理论。其第1条（法律的适用）规定：“于文字上或解释上，本法已有规定之法律问题，一切适用本法。本法无规定者，审判官应依习惯法；习惯法亦无规定者，应从己身为立法者所应设定之法则裁判之。前项情形，审判官应准据确定之学说及先例。”《瑞士民法典》把大陆法系国家建构民法体系的经验和理论加以总结，列为法典第1条；同时，其所规定的“习惯法亦无规定者，应从己身为立法者所应设定之法则裁判之”，突破了《法国民法典》中“法官不能以一般规则性笼统条款进行判决”的分权界限。《瑞士民法典》在建构民法体系方面，体现了民法体系不只是立法者设定的，审判官通过判例也参与了体系的完善和发展。正如后世德国学者所总结的：“恰恰是在通过系统化的法典尝试解决社会问题方面具有长期传统的欧洲大陆，立法者的边缘化信念在不断地扩张。”
从法国、德国民法到日本、瑞士民法，随着民法理论和法典观念的变化，法典的条文也呈现出一种简约化的趋势，《法国民法典》和《德国民法典》两者的条文数量都在2000条以上，而《日本民法典》和《瑞士民法典》的条文数量几乎减少了一半。《日本民法典》深受法国民法压缩式编纂方式的影响，在篇章制度方面又多继受德国民法；同时又受到英国法的影响，允许法官在适用民法的过程中，将抽象的法律条文具体化，当立法者疏忽、未能预见或因社会变迁既有条文已不适宜，既有的法律规范不能提供明确、妥当的法律依据时，法官可以在裁判中选择适用习惯、法理，对法律漏洞加以弥补。《瑞士民法典》是第一部采取“民商合一”方式编纂的民法，也是第一部正式承认法官可以造法，可以通过基本原则来弥补法律漏洞的民法。法国和德国在民法实施过程中，逐渐承认“法官有权力也有义务解释法律”，而判例就是法官适用法律所做的解释，其法源性虽然有争议，却已成为解释法律、确认习惯效力、引入法理的法律形式。
（二）中国近代民事判例的成文化及其与法典的统编
清末民初，虽然先后编纂了《大清民律草案》和民国《民律草案》，但始终未能完成立法程序。在民国初期，“现行律民事有效部分”及相继颁行的民事法令构成了制定法。“现行律民事有效部分”中多有明显不符合时代的规范，而单行民事法令又颇为分散，在民事制定法不完备的特殊历史时期，民初大理院的民事判例实际上成为最重要的民事法律渊源。
1.从“判决汇编”到“判例要旨汇编”：判例的成文化
在1912年12月至1914年7月，大理院书记厅每月编辑刊行一辑《大理院判决录》，为大理院判决全文的汇编。在判决录中，判例与一般判决并无区分，具有普遍拘束力的裁判依据淹没在裁判文书的全文之中，不便于检索和引用。在判决不断累积的过程中，改进判例汇编形式已经十分必要。为满足对民事判例的规范需求，1915年10月大理院编辑处首次编辑刊行了《大理院判例要旨》，其中不仅公布了1912年9月至1914年12月判例的要旨汇编，还附录了《大理院判例要旨汇览及大理院解释文件汇览编纂规则》。该编纂规则第2条规定了判例要旨汇览与判例的标准编纂样式。
鉴于判例要旨与裁判原文一并公布检索不便，1918年8月，大理院又公布了《大理院编辑规则》，规定了编辑判例汇览、解释文件汇览的简略格式，该编辑规则对1915年发布的“编纂规则”做了两方面的重要改进：其一，根据判例要旨的内容提炼出“眉批”，作为判例要旨的概括；其二，将原来七项参考文献精简为“参考旧例”“参考法文”“参考解释文件”三项。此后，大理院在1919年、1924年先后编辑出版了《大理院判例要旨汇览》正集、续集，都是按照“眉批——判例要旨”的形式加以汇编，完成了判例的成文化。
2.“眉批——判例要旨”的体系化汇编
3.民法与判例要旨的体系化统编
民国民法第1052条是一个典型的带有立法漏洞的条文，该条列举了夫妻双方可以请求离婚的十项理由，为解释该条文、弥补立法漏洞，其下附列了76项判例要旨（另有25项解释例）。第1052条参考德国、日本、瑞士民法，列举了十种“夫妻一方得向法院请求离婚的理由”，在民法起草时，立法者可谓思虑周全。可是民法施行之后，列举事由未能涵盖中国社会中构成离婚理由的重要事由。在同一个法律条文之下，累积的判例过多，判例虽提取“判例要旨”的成文化，依然会产生条款繁杂的问题，破坏了法典条文的简明概括性。在整理判例要旨的基础上，后来的中国台湾地区“立法院”，对第1052条进行了补充性修订，在列举的十项情形之后，增加了一项概括性条款：“有前项以外之重大事由，难以维持婚姻者，夫妻之一方，得请求离婚。但其事由应有夫妻一方负责者，仅他方得请求离婚。”修订之后，原有76项判例要旨，多数情形被纳入到“重大事由”之中，无需再以判例要旨的形式逐一列举。法律条文修订之后，对原有判例也进行了整理，该条文之后原有的76项判例，仅保留了3项。
第1052条所附列判例还不是最多的，最为极端的是《继承编施行法》第3条以下列有265条判例和解释例。由此可见，民国时期实现了民法典与判例要旨的统编，但在体系化方面仍未尽完善，法律条文之后的判例“愈滋繁碎”，破坏了法律条文的简明性，增加了适用的困难，还需将判例简明化、体系化。
三、简约化的民法典与指导性案例的体系化统编
（一）简约化的民法典：民法体系的基石
2020年5月，第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），并将于2021年1月1日正式实施。民法典共7编1260条，与《法国民法典》《德国民法典》各自的两千多个条文相比，这无疑是一部简约化的民法。从法律史的角度来看，包罗万象的“金科玉律”(57)是不存在的，法典作为一个时代法律理论与实践经验的体现，不可能涵盖现实社会中所有的法律关系，也不可能预见到未来社会变迁的所有新问题。而简约化的法典能够更好地适应社会的复杂性和动态变迁，是整个民法体系稳定的基石。民法典的功能不在于如何为所有民事法律问题提供明确而具体的法律规则，而在于通过基本原则的规定，为整个社会提供一个明确的法律价值体系。对于中国这样的大国而言，社会经济发展不平衡，区域文化差异大，
简约化的民法典能够更好地适应现实的普遍需要，也能为解决社会变迁保留规范扩展的空间。简约化的民法典可以通过其开放性设计，来解决规范供给不足的问题。民法典通常通过民事法律原则的规定，来扩展法律规则；通过补充性法律渊源的设定，来弥补自身规范的不足；通过概括性规定，为具体法律解释的接入留下接口。《民法典》总则编的第一章为“基本规定”，其第2至9条规定了民事主体“法律地位一律平等”，从事民事活动“应当遵循自愿原则”“应当遵循公平原则”“应当遵循诚信原则”“不得违反法律，不得违背公序良俗”“有利于节约资源、保护生态环境”等即是整个民法体系的基本原则。《民法典》第10条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。习惯即民法典总则所规定的补充性渊源，习惯是否符合公序良俗，需要法官在裁判中加以具体判断。对于具有普遍性的习惯，一经最高法院裁判所确认，实际具有习惯法的效力。民法典为解决规定不明确、未做规定的问题，以及新出现的问题，需要以法律原则来弥补法律漏洞，通过指导性案例来为民法体系注入新的规范。
（三）指导性案例制度的完善
指导性案例处在动态更新状态之中，以上两种汇编形式，可以由最高人民法院在官网上发布（不同于法学家私人汇编），形成动态的法典与指导案例统编版本，随着指导性案例的不断发布形成不断扩展的电子信息库，方便检索援引。
（三）建立指导性案例的变更与清理制度
从古代和近代的经验教训来看，灵活而实用的“例”（如清代的条例、民国时期的判例）有“愈滋繁碎”的发展趋势，造成规则的碎片化，难免交叉抵触；同时破坏了整个法律体系的统一性。因而建议，作为全国统一的“指导性案例”应当保持规范的普遍性和数量的适当性，不能数量过于庞大。而在省、自治区、直辖市一级的人民法院可以汇编47中国法学2020年第3期48本区域内的“典型性案例”，作为第二层级裁判标准参考。对于一些特别地区、特别事务领域，也可以形成制度化的“典型性案例”。各个层级的案例都是民法的典型解释适用，不能与民法相抵触，其他典型案例不能与最高人民法院制度性“指导性案例”相抵触，民法典与民事指导性案例形成一个融贯统一的规范体系。指导性案例作为民法典的规范性解释，是民法体系灵敏的规范末梢，也是民法体系实现自我发展的重要途径。