容大法研2023年西南政法大学硕士研究生入学考试真题参考答案
考试科目代码：704
考试科目：法学基础
招生专业：XXXX
考试日期：2022年12月25号
考生特别注意：①答题必须写在由各考点提供的教育部统一格式的业务课答题纸上，凡写在其他任何非教育部统一格式答题纸上的答题内容一律无效。②答题纸装订线左侧的考生姓名、报考专业和考生编号三项内容必须填写完整准确，错填、漏填或在指定位置以外地方填写的一律不给分。
宪法学部分（50分）
一、判断分析题（每道题4分，共8分）
1.我国没有宪法判例。
【参考答案】
该说法正确。理由如下：
宪法判例是指，法院在审理宪法争议案件中依据宪法作出的具有普遍约束力的判决。宪法判例主要存在于普通法系国家。在普通法系国家，根据“遵循先例原则”，最高法院及上级法院的判决因是下级法院审理同类案件的依据而成为判例。在成文宪法国家，由于有宪法典，法院的判决必须符合宪法的规定，不能创造宪法规范。我国法院的裁判文书不得以宪法作为直接裁判依据，因此宪法判例不是我国宪法的渊源。
【考点分析】
本题考察对我国宪法渊源的掌握程度。我国宪法渊源包括宪法典、宪法惯例、宪法解释。
2.我国1954宪法是唯一一次行使制定宪法的权利。
我国1954年宪法由宪法起草委员会起草，由一届全国人大一次会议通过。1954年宪法是新中国的第一部宪法，也是我国第一部社会主义类型的宪法，是中国人民行使制宪权的表现，是唯一一次行使制宪权的立宪行为。之后的宪法变动，都是在时代背景下进行的宪法修改。
本题考察对1954年宪法历史地位和意义的掌握程度。
二、简答题（1、2题5分，第3题6分，共16分）
1.宪法修改的方式。
宪法修改是指宪法修改机关认为宪法的部分内容不适应社会实际，而依据宪法规定的特定修改程序对宪法进行删除、增加、变更的活动。宪法修改的方式包括全面修改和部分修改。
1.全面修改
全面修改，又称整体修改，是指宪法修改机关对宪法的大部分内容进行调整、变动，通过或批准整部宪法并重新予以颁布的活动。
2.部分修改
部分修改，是指宪法修改机关根据宪法修改程序以决议或者修正案等方式对宪法文本中的部分内容进行调整或变动的活动。
3.两者区别
全面修改是宪法修改机关通过或者批准修改后的整部宪法并重新予以颁布，部分修改通常不重新通过或者批准修改后的整部宪法，只是以通过决议或者修正案等形式删除、变更、补充宪法中的部分内容。
本题考察对宪法修改方式的掌握程度，要注意两种方式的区别。
2.行政区划的原则。
行政区划是行政区域划分的简称，是指统治阶级为便于政治统治和行政管理，把全国的领土划分为大小不同、层级不同的部分，并设立相应的地方国家机关进行管理。行政区划应当遵循以下原则：
1.便于人民群众行使国家权力
划分行政区域是为了建立地方各级国家机关，发挥人民群众当家作主的作用，以利于人民群众分级管理国家。
2.有利于各民族之间团结
我国是多民族国家，划分行政区域首先要充分考虑各民族成分、聚居情况、民族传统等，以利于巩固民族团结，促进各民族共同繁荣、共同发展。
3.有利于经济社会发展和国防建设
既要考虑各地区的经济社会发展状况，又要考虑自然资源的合理开发和利用，同时有利于巩固国防。
4.尊重历史沿革和文化传统
行政区划由来已久，历经朝代更迭、政权变化，按照地域形成了不同的地理格局以及不同的风俗习惯、民族风格、历史传统和地域文化。
本题考察对行政区划原则的掌握程度，要注意分点阐述，并作简要描述。
3.积极权利和消极权利。
积极权利和消极权利是基本权利在学理上的一种分类。
1.分类依据
基于公民与国家不同的关系，将基本权利分为积极权利和消极权利。
2.积极权利
积极权利是指，参与国家意志的形成或要求国家积极作为的权利，如公民对国家和社会事务的参与权、监督权等。
3.消极权利
消极权利是指，旨在保障个人不受公权力侵害的自由领域，要求公权力不作为的权利，如人身自由、经济自由和精神自由等。
本题考察对基本权利学理分类的掌握程度，要注意分类依据和典型例子的作答。
三、论述题（12分）
1.宪法维护祖国统一和世界和平的功能。
宪法是国家的根本法，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力。宪法对于国家经济、政治、文化、社会、生态建设的总体布局以及对于人民关于民主、法治、公平、正义、安全、环境等美好生活的向往满足均发挥着极为重要的作用。尤其是在维护祖国统一和世界和平上，发挥着重要功能。
1.民族区域自治制度的确立
许多国家在宪法中明确规定国家的领土组成，任何分裂行为都会被视为对宪法的违反。在我国，基于特殊的历史和时代背景，宪法规定民族平等原则，确立民族区域自治制度。民族区域自治制度的建立和发展，保障各少数民族享有与汉族人民同等的民主权利，并且享有自主管理本民族内部事务的权利。只有实行民族区域自治制度，广大少数民族人民才能真正实现当家作主，才能有力维护国家统一。
2.“一国两制”的法律化
我国宪法创造性地将“一国两制”的伟大构想予以法律化，确立特别行政区制度。“一国两制”是中国特色社会主义的伟大创举，是香港、澳门回归后保持长期繁荣稳定的最佳制度安排，是实现两岸统一的最佳方式，有力地维护了国家统一。
3.独立自主外交政策的规定
我国宪法规定了国家独立自主的外交政策，这意味着中国坚定奉行独立自主的和平外交政策，始终根据事情本身的是非曲直决定自己的立场和政策，维护国际关系基本准则，维护国际公平正义。
4.和平共处五项原则的坚持
我国宪法还确立坚持互相尊重领土和主权完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则。中国坚持在和平共处五项原则基础上同各国发展友好合作，推动构建新型国际关系，深化拓展平等、开放、合作的全球伙伴关系，致力于扩大同各国利益的汇合点。我国宪法
5.人类命运共同体的构建
我国宪法将“推动构建人类命运共同体”写入序言。这意味着，中国始终坚持维护世界和平、促进共同发展的外交政策宗旨，致力于推动构建人类命运共同体。构建人类命运共同体是世界各国人民前途所在。万物并育而不相害，道并行而不相悖。只有各国行天下之大道，和睦相处、合作共赢，繁荣才能持久，安全才有保障。
四、材料分析题（14分）
党的二十大报告指出，“从现在起，中国共产党的中心任务就是团结带领全国各族人民全面建成社会主义现代化强国、实现第二个百年奋斗目标，以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴。”中国式现代化是中国共产党领导的现代化，中国式现代化既有各国现代化的共同特征，又有十分鲜明的中国特色。
问题：根据材料结合宪法知识，以中国式现代化的宪法保障为角度，自拟题目，不少于800字。
全面贯彻实施宪法，推进中国式现代化
党的二十大科学谋划了未来一个时期党和国家事业发展的目标任务和大政方针，明确了中国共产党的中心任务就是团结带领全国各族人民全面建成社会主义现代化强国、实现第二个百年奋斗目标，以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴。中国式现代化是中国共产党和中国人民长期实践探索的成果，是一项伟大而艰巨的事业。党团结带领人民进行社会主义现代化建设的实践充分证明，推进中国式现代化，须臾离不开宪法的保障。
1.坚持和加强党的全面领导
推动全面贯彻实施宪法，就要坚持和加强党的全面领导。中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，是中国特色社会主义制度的最大优势。我国宪法同党和人民进行的艰苦奋斗和创造的辉煌成就紧密相连，同党和人民开辟的前进道路和积累的宝贵经验紧密相连。我国宪法最鲜明的特征就是确认了中国共产党的执政地位，确认了党在国家政权结构中总揽全局、协调各方的核心地位。推动全面贯彻实施宪法，就要坚持宪法确定的中国共产党领导地位不动摇，就要坚决维护党中央权威和集中统一领导，不断提升党的执政能力和领导水平，把党的领导落实到党和国家事业各领域各方面各环节。
2.充分发挥宪法在治国安邦、治国理政中的重大作用
3.坚持以人民为中心
推动全面贯彻实施宪法，就要坚持以人民为中心。宪法的根基在于人民发自内心的拥护，宪法的伟力在于人民出自真诚的信仰。党依宪治国、依宪执政的最大优势和最高原则在于为人民执政、靠人民执政，人民是党执政兴国的最大底气。要依法保障全体公民享有广泛的权利，努力维护最广大人民群众的根本利益，保障人民群众对美好生活的向往和追求，切实维护和促进社会公平正义，让宪法真正成为全体人民共同的信仰，让尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法成为全体人民的自觉行动。
4.坚持以高质量法治保障高质量发展
推动全面贯彻实施宪法，就要坚持以高质量法治保障高质量发展。高质量发展是全面建设社会主义现代化国家的首要任务。要加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，增强立法系统性、整体性、协同性、时效性，全面推进严格规范公正文明执法，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境。要完整、准确、全面贯彻新发展理念，不断提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、应对风险的能力和水平，在法治轨道上加快构建新发展格局、推动高质量发展。
奉法者强则国强。现行宪法有力推动和加强了社会主义法治建设，有力推动和保障了党和国家事业发展，为全面建设社会主义现代化国家、全面推进中华民族伟大复兴提供坚实保障。
法理学部分（100分）
一、命题分析题（每小题8分，共24分）
1.社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人恣意横行。
1.法律是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在最终意义上决定着法律的本质。法律的使命即在于协调各种社会关系，其社会功能主要表现为对经济、政治、文化等社会领域的调整和规范功能。
2.社会是法律的基础。如果认为法律是社会的基础，实质上就是强迫社会接受那些已经被这一社会生活条件及物质生产本身宣判为无效的法律，把法律看成永恒不变的东西。新的法律不可能产生于旧的社会基础之上，旧的法律也不可能长期在新的社会基础上生存。法律以社会为基础的另外一层含义，就是由于国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础，所以，国家法以社会法为基础、“纸上的法”以“活法”为基础。
该命题分析题与往年出题方式相同，以名人名言的方式对书上原知识点进行考察，要求考生阐释法律与社会之间的关系。直接定位《法理学进阶》法律与社会一章即可作答。该题属于对书上原本知识点的简单考察，属于基础得分题。
【押题情况】
押中考点。
2.所有进步社会的运动，迄今为止，是一个“从身份到契约”的运动。
1.该命题为英国历史法学派代表人物梅因在其著作《古代法》中的观点，他把法律发展看作是“从身份到契约”的运动。
2.梅因通过对古罗马父系氏族法律发展历史的研究，发现古代法所调整的单位是家族而不是独立的个人，个人权利的获取和义务的承担以其在家族中的身份而定，身份各不相同的人所享有的法律权利义务是极不相同的，甚至出现了法律权利义务在不同社会主体之间的分离。古代的身份法是不平等的法。
3.随着社会的发展进步，“个人”不断代替了“家族”，成为民事法律所考虑的单位。现代法所调整的单位不再是家族，而是独立的个人，在新的社会秩序中，个人与共同体、个人与个人之间的关系主要是因人的自由合意而产生的契约关系，契约的本质是自由和平等，这就决定了现代法律的平等性。
4.现代法律也在一定程度上允许基于身份的不同而存在权利义务的差异，如对妇女、儿童、老人、残疾人和少数民族等弱势群体的特殊保护，但其价值取向恰恰是为了实现平等。
往年的试题已对该知识点进行了多次考察，属于常规考点。考生直接定位《法理学初阶》中法律起源与法律发展章节即可作答，难度较低。
3.法律是第一性规则和第二性规则的结合。
1.哈特认为法律是第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则是设定义务的规则，要求人们做或不做某种行为。第二性规则是授予权利的规则，规定人们可以做某种行为。第二性规则由承认规则、改变规则和审判规则构成。
2.哈特认为第一性规则是原始的小型社会的法律规则。只包括第一性规则的社会调整系统具有明显缺陷。缺陷在于：
（1）不确定性，即缺少一个判断什么是法律的标准。
（2）静态性，即没有一个修改、制定法律的正式机构。
（3）社会压力的无效性，即缺乏执行制裁的权威性机构。
进入复杂社会，仅仅有第一性规则来调整人的行为是不够的，必须引入第二性规则才能使法律成为独立完整的体系。
3.第二性规则包括承认规则、改变规则和审判规则。
（1）承认规则，针对不确定性。功能在于确认具有某些特征因而成为全体成员都应当遵循、有社会压力支持的那些第一性规则。承认规则通过权威的方式标明第一性规则的共同特征，从而使社会群体中的成员能够明白社会中第一性规则的范围。
本题属于西方法学历史中新分析法学派代表人物哈特的重要观点，属于常规考点，难度较小，考生可根据背诵情况直接作答。
二、简答题（每小题12分，共36分）
1.简述中华法系的特征。
中华法系是最早产生在东亚大陆，以中国古代法律为核心的法律制度的总称。中华法系的特征有：
1.维护专制制度和宗法等级制度。在西欧封建国家，君主权力有限，教会势力很大，教权与世俗君主之间长期争权夺利，世俗的人定法从未取得过“一重独大”的地位。而中国长达两千多年的专制历史，使旧中国留下的封建专制传统比较多，民主法制传统很少。
2.以儒家思想为指导。自汉武以来，儒家思想遂成为中华法系法律的精神内核。恰如一个硬币的两面，作为中华民族法律文化而言，儒家思想固有其积极因素，但其中“三纲五常”教义，轻视法律、轻视诉讼忽视权利等思想确实是不利千法制发展的消极因素。
3.重刑轻民，诸法合体的法律传统。在中华法系的整个法律中，刑法居于最显赫、最重要的地位。其他一切法律，都是围绕刑律，甚至法和刑可以通约。
4.具有统一性和封闭性。同西欧法律的分散性相比，中国法律具有统一性，从而也就相应地具有了浓厚的政治性和行政化特质。它远离世界其他国家法律之外独立发展，直至清末。
本知识点属于《法理学初阶》法系一节的重要内容，往往以选择题的形式进行考察，属于常规背诵要点。考生写出四个特点并有所展开，即可得到相应分数。
尽管考前点睛讲义尚未将其作为重要考点进行考察，但此前的模拟题中对该知识点进行了考察，只要有练习过的考生，基本不会失分。
2、简述法律规则的逻辑结构。
法律规则的逻辑结构是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。
1.假定条件
2.行为模式
3.法律后果
本题属于《法理学初阶》中的基础知识点，考生写出假定条件、行为模式、法律后果三个点，加以展开分析即可获得主要分数。总体上难度较小，属于基础得分题目。
3.简述法律事实的概念与分类。
概念：凡是社会生活中能实际发生的，并且为法律所规定，能够引起法律关系的产生、变更、消灭的事件与行为，即为法律事实。它是具体推动法律关系产生、变更和消灭的直接条件，也是法律规则与法律关系的中间环节。
分类：根据其是否以人的主观意志为转移，可将法律事实分为法律事件和法律行为两类。
1.法律事件
2.法律行为
是指法律规则中规定的，在一定主体意志支配之下而做出的，能引起法律关系的产生、变更和消灭的人的活动。
该知识点属于法理学与民法学的共同知识点，即使没有在法理学中了解过该知识点，借用民法理论也可作答。该题难度适中，属于基础得分难，写出分类可获得6到8分，写出概念可获得4到6分。
三、论述题（20分）
1.论法律现代化的基本内涵和我国法律现代化的特点。
法律现代化作为社会现代化系统工程的一个组成部分，与社会现代化理论相适应，它是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。法律现代化涉及法律领域各个方面，是一个多元的动态过程，包括法律物质设施、法律制度、法律运行、法律意识等。
同时，法律现代化是过程与目标、变革性与连续性、民族性与世界性的统一。它是一个传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程，以实现法治为目标；对法律传统的否定是在肯定和保留传统的合理性因素前提下的抛弃；是一场波及全世界不同国家法律领域的深刻变革。当前，我国法律现代化的特点有：从外源型现代化模式逐渐向内发型现代化模式转变、从模仿大陆法系到建立中国特色的社会主义法律制度、具有立法主导、政府推进特色、传统文化与现代法治的冲突与调适。
1.从外源型现代化模式逐渐向内发型现代化模式转化。中国法律现代化是在外部巨大压力下开始的，带有明确的政治目标，是典型的外源型法律现代化模式。但是，法律变革带来的好处，使得在那些最初的动因消失以后，法律现代化进程并没有中断。此时，如同很多发展中国家一样，中国法律现代化已经逐步引入内发型模式的因素。党的十一届三中全会以来，我们党把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略，把依法执政确定为党治国理政的基本方式，始终把法治放在党和国家工作大局中来考虑、来谋划、来推进，依法治国取得重大成就。
2.从模仿大陆法系到建立中国特色的社会主义法律制度。清末修律所选择的模仿对象是日本和德国，这就使在日本和德国顾问的指导下所制定的现代性法律具有了大陆法系的特色。20世纪80年代以来的法律现代化进程打破了仿效单一法系国家的进路，开始在借鉴大陆法系国家法律的同时，也吸收英美法系国家法律制度中的合理因素。
该知识点在往年的考试中已经多次考察，属于基础题目，难度较小。考生在作答时必须写出法律现代化的含义，由于知识点有所修改，中国法律现代化的特点必须以最新第六版的教材表达为主，否则会丢失分数。全文字数至少应在800字左右。
完全押中考点。
四、材料分析题（20分）
材料：迈克是一个富豪，他要通过立遗嘱的方式来分配遗产。他有一批骆驼，遗嘱中规定，大儿子分二分之一，二儿子分四分之一，小儿子分六分之一。等到富豪死去后，由于骆驼数量急剧下降，只剩下了11头骆驼。
大儿子想要6头骆驼，可是这超过了一半，二儿子和小儿子不愿意，大儿子得到5头骆驼，大儿子也不愿意，这也不符合遗产的分配。
于是兄弟三人就遗产分配争议找到法官卡迪来帮他们解决这个问题，法官卡迪想出了一个奇妙的办法，可以圆满解决遗产分配问题。方案是这样的：卡迪他将自己的一头骆驼借给他们三人，和富豪留下的11头骆驼组成12头骆驼，分配给三人。
这样三个人都可以分到遗嘱中属于自己的那份，三个人觉得判决很公正，对法官判决很满意。
神秘的第十二只骆驼
在这个遗产分配的故事中，充满智慧的卡迪想出了一个巧妙的方法，圆满地解决了这个遗产继承的纠纷。卡迪将自己的一只骆驼给三兄弟，作为刚去世老父亲的遗产一部分，参与分配。我们看到，骆驼遗产继承案中的法官卡迪，实现了司法功能之预先设定的目标，对这个原本被认为难以裁决的案件做出了裁决，圆满地解决了纠纷。三兄弟接受了卡迪的裁决，满意地走出了法院。那么，卡迪成功的奥秘是什么？
卡迪成功的奥秘就在于这第十二只骆驼。由于作为遗产的骆驼变成了十二只，整个遗嘱得到了完美的执行。根据遗嘱，每个儿子都得到了他们该得的部分，正义得到了完美的执行。从技术的角度看，如果是十一只骆驼，这个遗产分配方案就是不可执行的。但骆驼数量一旦变成十二只，遗产分配方案就可以得到完美的执行。按照卡迪所提出的解决方案，三兄弟各自所得的骆驼加起来还是十一只。
一方面，根据遗嘱的规定，三兄弟拿到了自己本应该拿到的那个份额，另外一方面，法官的方案“事实上”使得他们拿到的骆驼，比他们本应该拿到的财产还要多。这都是因为法官“无私地”把本属于自身的那只骆驼奉献出来。所以三兄弟对于法官拿回骆驼这件事，似乎并没有什么意见。
这个案件的判决之所以成功，恰恰就在于这种“拟制的真实”的存在。也就是说，第十二只骆驼成功的奥秘恰恰就在于——它既是假的，同时也是真的。从某个方面看，它是假的，但从另外一个方面看，它又是真的。综合起来看，它本来是假的，但又必须是真的。恰恰是第十二只骆驼身上混杂的这种“真的假”和“假的真”的特性，才是这个骆驼遗产继承案成功的关键。第十二只骆驼同时具有“真”与“假”的双重特性，非常形象和逼真地揭示了法学之内部视角的观察与社会学之外部视角观察之间的紧张与统一。
在法律实践中，骆驼遗产案折射出来的“内部视角”与“外部视角”之间的紧张与统一，并不鲜见。例如，某大型企业甲因为直接排出污水或者废气而侵害污染了环境，最终被法院判决赔偿一定数额的金钱。这笔金钱从法学的角度看，是一笔损害赔偿金，但如果从外部视角来看，该涉事企业也许会把这笔赔偿金看作是可以正常排污的“环境侵害税”，经过经济理性的计算，也许它还会觉得这是一笔超值的“环境污染税”，远比费心费力地建立一套完整的排污设施与程序来得划算。同样地，如果从外部视角来看法律规则，法律不过是写在纸面上的一堆条文而已。在法律人看来是天经地义，不可更改的真理般存在的法律规则，会随着空间的改变而不同。
这第十二只骆驼，其实就是“法律”(theLaw)本身。观察故事中的第十二只骆驼，就是观察法律本身。老父亲通过遗嘱的创立，成功地向三兄弟植入了一种法律意识与规则意识，从而使得三兄弟愿意通过法律的方式来解决纠纷。如此一来，三兄弟在遗产分配的过程中，就从各种各样的经济的、心理的、情境的、策略的因素中都解脱了出来。对他们来说，所有这些内心的想法最终都要依靠法律的支持才能够实现。
也是在这个意义上，司法是技术的，而不是价值的，或者原理的。因为任何价值或者原理，如果要体现在司法裁判过程之中，其自身也必须是如此二值分化的(即要么是正面的，要么是负面的)，从而使得它能够被清晰地执行与贯彻。