关键词：当事人诉讼行为，构成要件，瑕疵，规制
民事诉讼行为是民事诉讼法学的一个基本理论范畴。按照德国法学家绍尔（Sauer）的说法，“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心”⑴此说虽有夸张之处，但从大陆法系诸国法学的现状来看，诉讼行为理论实为构筑民事诉讼法学体系的理论基石之一。然而，由于种种原因，我国法学界对这一理论一直缺乏深入而全面的介绍和阐述。⑵本文拟就大陆法系中当事人诉讼行为理论及其及其对我国的启示作一初浅探讨，以期引起我国法学界对这一理论的兴趣。
一、当事人诉讼行为的界定与分类
（一）当事人诉讼行为的界定⑶
民事诉讼法与民法不同，民法就所有法律行为有一般性的规定，而民事诉讼法就当事人行为却无此种一般性规定。因此，在诉讼程序中我们经常发生两大疑问：一是诉讼行为与民法上法律行为如何区分？其区分标准何在？二是在具体个案中如何适用法律？如何处理此种性质不明的当事人行为？
（二）当事人诉讼行为的种类
2.依行为的性质和内容，可将当事人诉讼行为划分为：（1）要求法院实施一定行为的行为。如要求更换当事人，要求采取诉讼保全措施等；（2）向法院提供必要的审判资料的行为。如就案件事实作陈述等；（3）终结诉讼的行为，如撤诉、撤回上诉、放弃诉讼请求等。
二、当事人诉讼行为的评价及要件
（一）当事人诉讼行为的评价⑼
1.成立或不成立
一般来说，诉讼行为成立或不成立的判断基准为行为是否符合法律就该诉讼行为所要求之定型，符合时即成立诉讼行为，反之则为不成立。一般来说，凡称为诉讼行为者，首先，必须为意思活动而后可，无意识之举动，不得称为诉讼行为；其次，欠缺法律所规定的方式的行为，由于其不符合法律所预定的定型，一般也不成立诉讼行为。例如，根据我国民事诉讼法第148条的规定，上诉应当递交上诉状。如果不依此方式而将上诉状递交于法院，将不成立上诉。
2.有效或无效
3.合法或不合法
需指出的是，是否合法与是否有效并不是一对完全相对应的概念，不同违法行为因其所违反的法律规范的性质和程序不同，后果也不一样，违反法律的强制性、基础性规范的，法律将不承认其效力，而违反非强制性、非基础性规范的，从法律程序的安定性出发，仍可赋予其效力。因此，合法的诉讼行为肯定有效，但有效的诉讼行为则不一定合法。
4.有理由或无理由
有无理由是对诉讼行为从内容和实体上进行的评价，即从实体上判断诉讼行为是否符合法律对实施特定行为所设定的实体标准。许多行为，如起诉、判决等，只有既符合法律所规定的形式要件，又符合法律所规定的实体要件、即有理由，才能产生预期的法律后果。在民事诉讼中，诉讼行为的理由存在与否对以下三个问题至关重要：一是发动起诉；二是进行裁判；三是实体形成。在诉讼行为合法的情况下，是否存在正当理由是判定该行为实体法律效力的重要标准。
综上所述，是否成立，是否有效，是否合法和有无理由虽然是四种不同的评价标准，但他们之同都有着内在的联系。从是否成立到是否有效、是否合法和有无理由，评价标准越来越高，符合标准的外延却越来越小。成立是有效的前提，有效是合法的前提，合法是有理由的前提。因而有理由的肯定合法，合法的肯定有效，有效的肯定成立，但成立的却不一定有效，有效的不一定合法，合法的不一定有理由。⒁
（二）当事人诉讼行为的要件
诉讼行为的要件包括成立要件和生效要件两个方面，虽然这两种要件对诉讼行为评价的角度完全不同，但从立法规范及实务操作来看，两者之间存在着紧密的联系。并且不同国家和不同学者由于其诉讼目的观及程序价值理念的不同，对民事诉讼行为成立和有效要件的界定和划分也所有不同，对于同一要件，有的国家或学者认为是成立要件，而有的国家或学者则认为是生效要件；对有些要素的缺失或瑕疵，有些国家或学者认为影响诉讼行为的成立或生效，而有些国家或学者则认为不影响诉讼行为的成立或生效。总之，诉讼行为与民事实体行为相比，其成立和生效要件的界定和划分并非十分明确，应当说，这与诉讼行为奉行表示主义和外观主义的原则（即为求得诉讼程序的安定）不无关系。
一般来说，诉讼行为的成立或生效要件可从以下几个方面予以概括：
3.行为内容合法。与民法实体法不同，诉讼法属于公法范畴，其中许多内容不允许当事人按照私法自治的原则进行自由处分。当事人处分权的行使要严格受制于诉讼法的规定。因此，当事人必须在诉讼法规定的范围内实施诉讼行为。此外，按照权利义务相一致的法治原则，当事人在实施诉讼行为时不得故意损害他人或国家的利益。对于内容不合法的诉讼行为人民法院可以依职权或利害关系人的申请，宣布无效或予以撤销。
三、当事人诉讼行为的瑕疵及处理
（一）当事人诉讼行为瑕疵与诉讼行为无效
（二）瑕疵的除去及治疗
诉讼行为的无效因诉讼行为的瑕疵而引起，而诉讼行为一旦被认为无效，有关诉讼主体必须重新实施该行为。为了防止程序的反复过于频繁以致影响程序的安定和诉讼效率的提高，大陆法系各国一方面限制可被宣布无效的行为的范围，另一方面又规定，即使是那些可宣告无效的行为，也可以基于一定的事实而取得法律效力，即治愈行为的无效。从世界各主要国家的立法来看，诉讼行为瑕疵的除去及治疗主要有以下几种方式。⒆
1.有瑕疵行为的撤回及瑕疵的补正
当事人的诉讼行为原则上允许撤回。因此，可以通过撤回有瑕疵的行为，实施无瑕疵的行为来除去瑕疵。但此时的瑕疵非溯及地治疗，只是认为原行为消失，新行为实施时认定该行为有效。因此，已经根据有瑕疵的行为进行程序时，再采用上述方法恢复其后的程序而无其他辅助时，则并不充分。
2.通过追认瑕疵溯及地除去
（三）无效行为的转换
（四）诉讼行为无效的后果
具体就诉讼行为无效范围的界定，应具体情况具体分析。原则上，只能在无效原因所涉及的范围内认定诉讼行为无效，无效原因及于其他行为的，应认定瑕疵行为及受其影响的所有诉讼行为无效；无效原因只及于诉讼行为的一部分的，就只应该认定受无效原因影响的诉讼行为的一部分无效，而不得扩及其他诉讼行为。
四、对我国当事人诉讼行为研究的启示与借鉴
（一）科学界分当事人诉讼行为与民事法律行为，正确认识当事人诉讼行为的本质特征
从大陆法系的历史发展来看，民事法律行为与当事人诉讼行为分离的历史，也就是民事诉讼法与民事实体法相分离的历史。民事法律行为与民事诉讼行为作为民法和民事诉讼法的两个基本概念与范畴，二者具有诸多本质性的区别。如在法律规范方面，前者受民事诉法规范，后者受民事实体法规范；前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；前者主要产生诉讼法上效果（有些诉讼行为则同是产生实体法上的效果，如当事人起诉行为等），后者则产生实体法上的效果；前者须由具有诉讼能力人实施，后者则可由完全民事行为能力和限制民事行为能力人实施。此外，除上述最易于为我们认识的区别外，当事人诉讼行为与实体法律行为还有如下主要区别：
1.诉讼行为以采取“表示主义”为原则，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的。后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提始得进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，势必发生将已进行的全部程序推翻而变为无效，从而有害于诉讼程序的安定确实，使当事人无从信赖诉讼程序，且使诉讼程序发生复杂而迟延。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
2.诉讼行为原则上不得附条件。通说认为，由于诉讼行为系建于其他另一诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为间的关系必须确定。若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间的关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况不利于诉讼程序的顺畅进行并导致诉讼的迟延。
3.诉讼行为的瑕疵在原则上可以治疗，而民法上法律行为的瑕疵原则上系无效或可撤销，两者显有不同。对于有瑕疵的诉讼行为，原则上当事人得以另外为其诉讼行为的方法获得治疗，即必须于有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果，但是在若干情形下，有瑕疵的诉讼行为，还可因对方当事人放弃责问权或对瑕疵不为异议而获得治疗。
（二）正确把握当事人诉讼行为的运行规律，切实加强对当事人诉讼行为的规制
1.进一步建立健全失权制度
2.进一步完善滥用诉讼权利行为的经济制裁措施
3.构建确保义务性诉讼行为实施的完备的责任体系
注释：
（2）我国民事诉讼法学界对民事诉讼行为的研究始于20世纪90年代后期。主要代表作有：刘荣军《德国民事诉讼行为论学说之展开》载《诉讼法论丛》1998年第1卷；刘荣军《民事诉讼行为瑕疵及其处理》载《中国法学》1999年第4期；廖永安《对民事诉讼中法院“不作为”行为的思考》载《法商研究》1999年第4期；张家慧《意思表示不真实诉讼行为的救济》载《法学研究》2002年第2期；邵明《民事诉讼行为要论》载《中国人民大学学报》2002年第2期。
（3）参见陈荣宗、林庆庙著《民事诉讼法》三民书局1996年版，第457-460页。
（4）陈荣宗《诉讼上之抵销》载《民事程序法与诉讼标的理论》第280页。
（5）参照[日]伊藤真：《诉讼程序》，竹下守夫伊藤真编集《注释民事诉讼法》（3）有斐阁1993年版，第24-25页。转引自刘荣军《程序保障的理论视角》法律出版社1999年版，第234-235页。
（6）参见陈计男著《民事诉讼法论》，三民书局1994年版第261页。
（7）陈荣宗、林庆苗《民事诉讼法》三民书局1996年版第465页。
（8）张家慧《当事人诉讼行为理论研究》西南政法大学博士学位论文2000年
（9）参见骆永家著《民事法研究》（Ⅲ）三民书局1999年版第1-10页
（10）石川明《诉讼行为の评价》载《演习民事诉讼法》，青林书院新社，昭和48年版第277页，伊东乾《诉讼行为の瑕疵》载《民事诉讼讲座》（第二卷）有斐阁，昭和29年第248页。
（11）石川明，前揭278页，伊东乾、前揭350页。
（12）石川明、前揭278页，伊东乾，前揭351页。
（13）三月章《日本民事诉讼法》五南图书出版公司，1997年版第360页。
（14）参见陈永生《大陆法系的刑事诉讼行为理论》载《比较法研究》2001年第4期。
（15）陈朴生《刑事诉讼法专题研究》政治大学法律学系法学丛书编辑委员会1985年编第107页。
（17）骆永家著《民事法研究》（Ⅲ）三民书局1999年版第2页
（18）参见张家慧《意思表示不真实诉讼行为的救济》载《法学研究》2002年第2期。
（19）三月章《日本民事诉讼法》五南图书版公司1997年版第360页。
（20）三月章《日本民事诉讼法》五南图书出版公司1997年版第362页。
（21）转引自骆永家《民事法研究》（Ⅲ）三民书局1999年版第7页。
（22）《法国刑事诉讼法典》谢朝华、余叔通译中国政法大学出版社1997年版，第85页。
（23）锁正杰《刑事程序的法哲学原理》中国人民公安大学出版社2002年版第392页。
（24）张卫平《诉讼构架与程式》清华大学出版社2000年版第440页。
（25）张卫平《诉讼构架与程式》清华大学出版社2000年版第443-444页。
（26）郭卫华《滥用诉权之侵权责任》载《法学研究》1998年第6期。