（一）我国现行法律对民事证据“三性”和“两力”的规定
证据的“三性”和“两力”是理论界对可以作为认定事实证据属性的总结，特别是证据的“三性”，逐渐被司法机关接受，实践中已被广泛应用，律师在质证时都会对证据“三性”分别发表意见。证据“三性”以及“证明力”也被最高人民法院明确写入司法解释。
《民事诉讼法》第六十六条第二款规定：证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
上述规定明确了作为定案依据的证据必须具备真实性、关联性以及合法性，同时，要根据证据的证明力判断其能否证明待证事实，上述规定中并没有体现“证据能力”这一概念。在接下来的论述中，笔者将对证据的“三性”和“两力”做进一步阐释。
（二）证据“三性”“两力”及其关系
综合学者的观点，结合实践观察，对证据“三性”“两力”分别进行如下定义：
证据的真实性，又被称为证据的客观性，主要是指证据所表达和体现的内容是客观存在的[2]。
证据能力是指证据材料能够进入诉讼程序被审查、判断来确定案件事实的资格。[4]证据能力是大陆法系理论上的一个概念，我国现行法律、司法解释没有证据能力的概念。很多学者认为，在我国证据能力基本上等同于证据的合法性，笔者赞同这一观点。
如张建伟教授所述：“在我国，虽然法律上没有对证据能力问题作出明确规定，但许多证据法学者认为证据应当具备法律性，不具有法律性的证据不应具有证据能力，这里提到的‘法律性’又称为‘合法性’”[5]；张卫平教授认为：“证据能力与证据的合法性是从不同角度对证据的判断。证据能力侧重于从资格的角度，是对一般证据的抽象要求。证据的合法性则既包括抽象的能力要求，也包含具体的要求，是综合的要求。”[6]吴高庆教授也明确表示：“在我国，在证据理论上通常将证据能力称为证据的法律性或合法性，即诉讼中提交的证据是否具有证据能力取决于其是否符合法律的规定。”[7]卞建林和谭世贵教授也指出：“在我国，虽然法律上没有对证据能力作出明确规定，但司法解释中确立了非法证据排除规则，……明确了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，不能作为定案的依据，应当予以排除。另外，许多证据法学者认为证据应当具备法律性，不具有法律性的证据不应被认为具有证据能力。我国学者一般认为，证据的法律性又称‘合法性’”。[8]
有学者在论述证据能力时引入英美法的证据可采性的概念。笔者认为由于大陆法系，特别是我国的司法制度与英美法系不同，不能简单将证据能力等同于英美法系的证据可采性。英美法上的证据可采信制度，不仅涵盖了合法性的问题，还涉及证据关联性以及特定关系知悉的证据等问题。非法获取的、没有关联的以及基于律师与委托人等特定关系需保密的证据等将排除在庭审之外，特别是不能出现在陪审团面前。因此，不能将证据能力与证据的可采性简单混为一谈。
证据的证明力是指证据对待证事实能否证明以及证明的程度。[9]如证据完全不具有真实性或者完全没有关联性，则该证据没有证明力。若证据有证明力，则根据其对待证事实的证明程度判断其证明力的大小。
证据能力和证明力存在先后逻辑关系，只有证据材料享有证据能力后，其才能作为证据进入诉讼程序对其能否证明案件事实进行判断。
综上，在我国现行法律体系下，证据能力基本上等同于证据的合法性。证据的合法性是审查证据真实性和关联性的前提。在证据符合合法性的前提下，对证据的真实性和关联性进行审查，即审查证据有没有证明力以及证明力的大小。
二、合法性（证据能力）的具体规定
（一）主体资格要求
1.证人。《民事诉讼法》第七十五条第二款：不能正确表达意思的人，不能作证。至于哪些人属于不能正确表达意思的人，并没有具体的规定，需要实践中具体判断。
《民事证据规定》第六十七条第一款重申：不能正确表达意思的人，不能作为证人。第二款规定：待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。
2.鉴定人。《民事诉讼法》第七十九条第一款规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。第二款规定：当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
《民事诉讼法司法解释》第一百二十一条重申了鉴定人资格问题，其第二款及第三款规定：人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
《民事证据规定》第四十条第一款第一项规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的。
根据上述规定，鉴定人必须具有相应的资格，否则其做出的鉴定结论将被排除，不能作为定案依据。
（二）程序要求
1.质证。《民事诉讼法》第七十一条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。
《民事诉讼法》第二百零七条第第四项规定：原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的，人民法院应当再审。
《民事诉讼法司法解释》第一百零三条重申：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。同时也说明，当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。
此外，《民事证据规定》还规定了鉴定中证据的质证，其第三十四条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。
这里需要指出的是，对于质证作为证据合法性的要求，不能仅从质证阶段要对证据的“三性”发表意见的角度来看这个问题，认为质证时无法提出证据未经质证，能进入质证环节的证据一定不会有未质证的问题，所以质证不属于证据合法性的要求；要系统化看待质证作为证据合法性这一问题，一是要从法官在最后审查定案的角度来看证据是否具有合法性，二是要从一审、二审和再审不同审级综合来看。
综合上述规定，质证是对证据进行认定的必经程序，未经质证的证据不具有证据能力，不能作为定案的依据。
2.证人作证。《民事诉讼法》第七十六条规定：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：1.因健康原因不能出庭的；2.因路途遥远，交通不便不能出庭的；3.因自然灾害等不可抗力不能出庭的4.其他有正当理由不能出庭的。
《民事诉讼法司法解释》第一百二十条规定：证人拒绝签署保证书的，不得作证。
《民事证据规定》第六十八条对证人出庭做了细化规定。该条第一款规定：人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。第二款规定：双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。第三款再次强调：无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。
《民事证据规定》第七十二条第二款规定：证人作证前不得旁听法庭审理，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。
证人作证程序上的基本要求是出庭作证、接受质询，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。
3.鉴定。（1）鉴定人出庭。《民事诉讼法》第八十一条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。《民事证据规定》第八十一条也规定：鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。
（2）鉴定程序违法。《民事证据规定》第四十条第一款第二项规定：鉴定程序严重违法的，当事人申请重新鉴定人民法院应当准许。
4.勘验。《民事诉讼法》第八十三条规定：勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。
5.调查取证。《民事诉讼法司法解释》第九十七条规定：人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。
6.证据获取。《民事诉讼法司法解释》第一百零六条规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。对于该项规定，需要实践中具体判断侵权、违法及违背公序良俗的严重程度，如一般的私下录音以及知识产权“钓鱼取证”等行为通常并不被认为程度严重，一般符合证据合法性要求。
（三）形式要求
1.单位证明。《民事诉讼法司法解释》第一百一十五条第一款规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。
该条第二款规定：单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。
此处需要强调下，实践中往往把形式不完善的单位证明从真实性的角度判断其证明力大小，而并不认为有形式瑕疵的单位证明不符合证据的合法性，应予以排除，笔者认为此种观点是不正确的，应当予以纠正。
2.鉴定书。《民事证据规定》第三十六条第二款规定：鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。
3.外文书证。《民事诉讼法》第七十三条第二款：提交外文书证，必须附有中文译本。
《民事诉讼法司法解释》第五百二十五条规定：当事人向人民法院提交的书面材料是外文的，应当同时向人民法院提交中文翻译件。此规定书面材料范围不仅限于书证。
《民事证据规定》第十七条重申了上述规定：当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。
4.域外证据。《民事证据规定》第十六条规定：当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
三、证据真实性（真实性证明力）的具体规定
（一）免证事实
《民事证据规定》第十条第一款规定：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。
第二款规定：前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。上述规定中相反证据足以反驳应当理解为提出反证能够使事实达到真伪不明的程度即可；而相反证据足以推翻，达到真伪不明还不够，一定要使反证所要证明的事实达到高度盖然性。还要注意的是，仲裁机构生效裁决所确认的事实与人民法院发生法律效力裁判确认的事实地位有所不同。
（二）公证证据证明力强
《民事诉讼法》第七十二条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
（三）证据原则上应提供原件、原物
1.证据应提供原件、原物的基本规定
《民事诉讼法》第七十三条规定：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《民事诉讼法司法解释》第一百一十一条第一款对上述提交书证原件确有困难的情形进行了规定情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。该条第二款还规定：前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。
《民事证据规定》第十一条规定：当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。
《民事证据规定》第六十一条规定：对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情形之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或者原物一致的。
《民事证据规定》第九十条第五项规定：无法与原件、原物核对的复制件、复制品不能单独作为认定案件事实的根据。
2.各类证据的原件、原物
（1）动产。《民事证据规定》第十二条规定：以动产作为证据的，应当将原物提交人民法院。原物不宜搬移或者不宜保存的，当事人可以提供复制品、影像资料或者其他替代品。
（2）不动产。《民事证据规定》第十三条规定：当事人以不动产作为证据的，应当向人民法院提供该不动产的影像资料。
（3）视听资料。《民事证据规定》第十五条第一款规定：当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。
（6）法院调取的物证。《民事证据规定》第二十二条规定：人民法院调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的，可以提供复制品或者影像资料。提供复制品或者影像资料的，应当在调查笔录中说明取证情况。
（8）公文书证及国家机关存档文件。《民事证据规定》第九十一条第一款规定：公文书证的制作者根据文书原件制作的载有部分或者全部内容的副本，与正本具有相同的证明力。第二款规定：在国家机关存档的文件，其复制件、副本、节录本经档案部门或者制作原本的机关证明其内容与原本一致的，该复制件、副本、节录本具有与原本相同的证明力。
（四）视听资料真实性认定较审慎
《民事诉讼法》第七十四条规定：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
《民事证据规定》第九十条第四项规定：存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的根据。
（五）当事人陈述证明力弱
《民事诉讼法》第七十八条规定：人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
《民事证据规定》第九十条第一项规定：当事人陈述不能单独作为认定案件事实的根据。
（六）书证中证据妨害规则
《民事诉讼法司法解释》第一百一十二条规定：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。
申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
（七）单方提供的鉴定结论、专家意见可反驳
《民事证据规定》第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。
（八）私文书证的真实性
《民事证据规定》第九十二条第一款规定：私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。第二款规定：私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。
（九）电子数据的真实性
1.判断电子数据真实性的因素。《民事证据规定》第九十三条第一款规定：人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。
第二款规定：人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。
《民事证据规定》第九十条第四项规定：存有疑点的电子数据不能单独作为认定案件事实的根据。
2.可以确认电子数据真实性的情形。《民事证据规定》第九十四条第一款规定：电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（一）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；（三）在正常业务活动中形成的；（四）以档案管理方式保管的；（五）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。第二款规定：电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。
（十）证人证言真实性的认定
《民事证据规定》第九十六条规定：人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。
《民事证据规定》第九十条第二项规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的根据。
四、结语
[6]张卫平著：《民事证据法》，法律出版社，2017年第一版，第18页。
[7]吴高庆主编：《证据法学》，清华大学出版社，2010年第一版，第82页。
[8]卞建林、谭世贵主编：《证据法学》，中国政法大学出版社，2010年第2版第143页。
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-拥有20余年法律行业从业经历，参与办理大量公司股权、金融等商事及房地产建工等民事案件。拥有丰富的企业破产重整、资产处置实践经验。
-曾任知名房地产投资集团高级副总裁，主管法务及投融资等工作。深谙房地产项目公司设立、土地开发、建设工程、收并购、融资以及文旅项目IP引入、合作开发等业务，深度参与多项房地产项目并购。
社会职务
-北京市创业投资法学研究会理事
-中国行为法学会培训合作中心特聘专家智库委员、客座教授
-北京市政府法制专家讲师团成员
-中央民族大学法学院法律硕士实务导师
-北京产权交易所特聘专家
-北京市多元调解促进会理事、调解员
-海南国际仲裁院仲裁员
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