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一、民事法律行为的概念与本质（比较之法律行为）
根据《民法通则》的规定，准确的表述应为“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。本质问题是我国民事法律行为理论争议最大之处。民事法律行为的本质即是其合法性。其理论受苏联民法理论影响。80年代制定《民法通则》时，苏联的各种制度性影响尚存，以公法维持私法领域的秩序也成了理所当然。自然“合法性”成了民事法律行为的本质所在，没有“合法性”的支撑，民事法律行为也没有存在的意义。再者从翻译上来看，传统法律行为在德语中是“Rechtsgeschft”由“Recht”和“geschft”组合而成。其中“Recht”指法律，同时有“公平、合法”之意。这也为民事法律行为的合法性本质的合理性提供了坚实的依据。
二、民事法律行为理论存在的问题
（一）理论问题
1、命名谬误
首先，命名本身在逻辑上就不成立。法律行为必定会成为我国未来民法典中的一个环节加以详细的规定。做为民法理论的一个逻辑环节，法律行为是其已经包含在内的下位概念。民法这个上位概念已经包含法律行为这个下位概念的外延之时，再于下位概念中强调上位概念的表达成分显得十分累赘也无必要。
2、合法性问题
首先，从理论起源上来看。萨维尼认为“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律行为”，其另一概念创始人海特也赞成这种观点。这说明在理论上，学者们大多是支持意思表示是法律行为的本质，而非合法性。
其次，合法性容易造成逻辑上的混乱，特别在法律行为成立与生效的问题上。民事法律行为理论强调的是法律行为的合法性，而合法与否是一种价值判断。同样“生效”也以合法性为标准，也是一种价值判断。而“成立”却是一种事实判断。那么我们的民事法律行为理论直接忽略掉了事实判断，将“成立”与“生效”混同，势必造成逻辑上的混乱。
最后，合法性不是民事主体可以判断的。民事法律行为合不合法，应当由司法机关经法定程序予以判断。在没有司法审判的情况下，普通民事主体怎样判断某一行为合不合法？
（二）立法缺陷
我国《民法通则》第54条之规定，除了上述“合法性”问题外，关于何种主体之私法行为可谓“民事法律行为”也值得商榷。根据《民法通则》第54条之阐述，将民事主体限定为公民和法人两种，而将个体工商户、合伙组织、社会团体等等排除在外，实际上与现实情况完全不符。这些在社会经济生活中扮演重要角色的个人或者团体难道就不能为民事法律行为了么？当然不是，其进行交易、订立合同等行为在现实生活中又被认定为民事法律行为。这就出现了法律与现实的悖论。
三、民事法律行为制度在未来民法典中的构建
（一）区分“法律行为”与“法律交易”以及广义的“法律行为”狭义的“法律行为”
首先，需要重新定义“法律行为”。从其起源来看，真正意义上的法律行为在《德国民法典》中的德语表述为“（recht）geschftshnlicheHandlungen”，我们现在通常译作“准法律行为”。日本学者翻译的“Rechtsgeschft”，现在用任何翻译软件得出的中文表达都是“法律交易”，而不是“法律行为”，用准确的汉语表达为“表意行为”。
其次，从广义上看，法律行为这一术语不仅仅指向私法领域，在许多公法领域也有法律行为的表述。所以,除了民法上的法律行为以外,还可能有公法上,如行政法上和司法上的法律行为,像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等；介于公法与私法之间的劳动法合同等。但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为,更非法律交易；法律理论或法哲学意义上的广义法律行为,现今欧盟法律制度中的法律行为,也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。此外,违法行为,其中主要是侵权行为(不法行为)、违约行为等也都不是法律行为,尤其是契约关系范围内的给付障碍或积极违约行为。所有上述法律行为,都是广义上的法律行为。①
（二）如何对待事实行为
传统民法在制度设计时，将事实行为与法律行为作为一个同等位阶的概念，对于这一制度设计，又要从法律行为这一概念产生的根源来分析。我们现在使用的“法律行为”一词是从德语“Rechtsgeschft”一词翻译过来的，但如前所述“Rechtsgeschft只相当于汉语的“表意行为”，如果用“表意行为”来替换“法律行为”，从德国民法理论的本意来考虑丝毫不会引起内容的变化。根据舒国滢先生的考察，德文的“Rechtsgeschft”的准确的汉语翻译只能是“表意行为”，与事实行为处于同一位阶。与汉语“法律行为”（在即民事法律行为）相当的德文是“Rechtskt”它是“Rechtsgeschft”的上位概念，包括表意行为和事实行为。②
（三）立法应当符合传统民法理论与逻辑
第二，立法者不宜将某种概念或定义当做法条使用。概念界定是学术界的工作，类似于“民事法律行为”这样在学术界具有广泛争议的命题，立法者最好考虑不使用概念性的法条加以规制。
第三，重新规划“民事法律行为”理论（从命名至结构）。综合笔者先前的阐述，我人为在未来我国的《民法典》中。应抛弃“民事法律行为”这一命题，替之以“私法行为”作为专门一章。
参考文献:
【关键词】民事行为；理论；问题与完善
引言：
从目前来看，虽然我国已经构建了民事法律行为理论体系的基本框架，但从其理论的研究性来说还尚不完善，长期以来，我国在构建民事法律行为理论方面，难免存在对某些日常遇到的基本问题在认知、理解与判断上还存在一定的不足性，并逐渐形成定势思维，而走进了民事法律行为理论的误区，这样对于民事法律具体实施与判定将产生一定的负面效应。
一、民事法律行为理论
从法律的角度来看，《民法通则》是我国民事法律行为中最为基础的，是我国在其法律发展过程中依据司法工作的需求而制定的。从法律行为看，法律行为概念从大陆法系国家传入到我国，我国《民法通则》并没有对法律行为的合法性进行准确界定。在《民法通则》中，将法律行为定义为：公民、法人设立、变更、终止民事权利及民事义务的合法行为。我国民法中许多学者对法律行为的认识都无法达成统一的意见，而时常将法律行为与民事法律行为混为一谈，他们中大多数都将法律行为与民事法律行为看成表示法律行为的重要组成元素。这种制度的制定能够解决民事法律行为中的一些矛盾，但随着我国社会经济的不断发展，新的矛盾问题又会出现，而之前有关法律制度的一些规定与认知将需要修订与完善。随着我国法学学科的发展，法律行为的概念在法学部门中广泛应用，法律行为已不单纯表现为民事法律行为。因此，应不断扩展法律行为的概念及内涵，深入研究法学领域的民事法律行为，促进我国法学研究工作的发展。
二、民事法律行为理论所存在的问题
1.立法缺失
从我国《民法通则》中的一些规定来看，民事法律行为应当具有并具备适合法律的性质以及符合法律的性质，它与可撤销或者可变更民事行为以及无效的明是行为是截然不同的。也就是说明是法律行为所表达的最为直接的涵义就是合法的民事行为。以合同确定了法律关系为例进行分析，在合同双方当事人商定意思统一的前提条件下，合同即告成立，然而加入合同本身就存在违法，这样会导致合同无效，而在合同当事人两方都不知道其行为是违法的情况下，合同的合法性显然并不能确定。所以，在确认法律行为合法性的同时，最重要还需要看该行为是否违背了法律的有关规定，在任意性法律规范的调整之下，非法行为同样可能发生一定的法律效果。
目前法律行为已经算是具备了法律的特征，但从法理学的角度来分析，法律行为不仅可以具有法律上的各种行为，法律后果行为也将作为法律行为的一种表现形式。由此可见，已合法性作为法律行为的界定是不太科学的。另外，我国《民法通则》在民事法律行为主体的规定市场价经济主体对社会团体、个体商户、合伙企业等不在进行限制进入交易，当前的立法缺仍旧将这些经济主体排除在外，不符合当前经济发展需求。
2.民事行为与民事法律行为认识不清
在《民法通则》中，明确规定了民事行为、民事法律行为、可变更或可撤销民事行为、效力未定民事法律行为，且民事行为对后者有统领作用。从法律规定上看，民事行为、民事法律行为应是种属关系。但从法律的实践来看，《民法通则》中对明是行为概念的描述模糊不清晰，最终让民事行为与民事法律行为混淆不清。对一二者来说，长期以来存在两种分歧，第一种较为普遍地认为两者地位平等；其第一种观点是将两者进行分离，认为民事法律行为之外的，能够产生法律后果的认为是民事行为。同时在《民法通则》中仍旧存在对明是法律行为与民事行为混淆的情况，这同时对人们对民事法律行为的认知与理解也形成了一定的误解。
三、民事法律行为理论问题的完善
1.取消关于民事法律行为的合法性规定
在民事法律行为理论认识方面，首先应将民事法律行为作为民事主体的行为，民事主体在民事行为中的自愿性会影响民事法律关系。而民事法律行为合法与否，甚至是法律后果怎样，不应该由当事人来决定，而应该由国家对该种法律行为进行评价，从而确定其合法或者不合法或者界定为其它的定义等等。从这点出发，可以得知合法性并非民事法律行为固有的属性，并不应该将合法性纳入到民事法律行为中。民事法律行为的合法性是国家认可民事主体的民事法律行为。但是，如果民事主体的行为违反了国家禁止性或强制性规定时，该主体所实施的民事法律行为应为无效法律行为。因此，应取消关于民事法律行为的合法性规定。
2.取消民事行为规定
从民事行为概念来看，民事行为概念的界定在于区分无效民事行为。从以往民法规定可知，民事法律行为应该包括了合法行为、不合法行为两种。从这个方面进行分析，可以看出，对于取消民事行为规定，对民事法律行为产生的影响很小。同时，民事法律行为合法性的取消，导致民事行为规定也没有存在的必要，民事行为统领地位也无须存在。
3.结束语
从《民法通则》的有关内容来看，它对我国民事法律行为进行了创建并制定了相应的规定，从我国民事法律行为理论的方面来说，合法性并非是民事法律行为中最为重要的特征，而重要的是在于意思表示的真实与否，因此我们应当重新认知民事法律行为理论，进而完善其理论。
参考文献：
[1]何振东.试论民事法律行为理论、存在问题及其发展完善[J].法制与社会，2012（35）：127
[2]宗锐.论我国民事法律行为理论之问题与构建[J].大观周刊，2012（11）：78
论文摘要无民事行为能力人是不能辨认自己行为性质、不能预期自己行为后果的由法律拟制的一类自然人，在我国现行法律下，是指不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。我国关于无民事行为能力人造成他人损害的责任承担规定，对被侵权人和无民事行为能力人本人不公平，并且存在道德风险，应当在今后的立法或法律修改中予以废除。
论文关键词无民事行为能力人民事活动民事责任
一、无民事行为能力人的厘定
（一）民事行为能力
行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或被人所为的能产生法律后果的行为的能力。因此，民事行为能力即为法律所认可的一个人可进行民事法律行为的能力。
（二）无民事行为能力人
民事行为能力可分为公民（自然人）享有的民事行为能力和法人享有的民事行为能力，民事行为能力的主体是自然人和法人。
1.法人的民事行为能力。根据《民法通则》第三十六条对“法人”的定义，法人是具有民事行为能力的组织，具有民事行为能力的组织才能称之为法人，法人具有民事行为能力是法人概念的应有之义，法人不存在无民事行为能力的问题。法人的民事行为能力随着法人的诞生而产生，随着法人的消亡而消灭。
2.自然人的民事行为能力。自然人的民事行为能力情形与法人的民事行为能力情形不同。法律根据一个人可否独立以及在多大程度上可独立进行民事活动，把社会生活中的“自然人”拟制分为三类：完全民事行为能力人；限制民事行为能力人；无民事行为能力人。
3.我国法律规定的无民事行为能力人。根据上述《民法通则》对“自然人”法律拟制的分类，我国无民事行为能力人是指两类人：不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。我国不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人，法律不认可其进行设立、变更、终止民事权利和民事义务的民事活动为合法行为。
二、民事活动
（一）《民法通则》规定的“民事活动”
《民法通则》虽然在其法律条文中使用了“民事活动”这一概念，但何为“民事活动”，《民法通则》却未给出明确的定义。由《民法通则》规定“无民事行为能力人，由他的法定人民事活动”可知其法律逻辑应为：无民事行为能力人，由他的法定人民事行为。因此，《民法通则》法律条文中的“民事活动”即指“民事行为”。
（二）民事活动的分类
1.民事行为的分类。人的行为可区分为合法行为、非法行为及其他行为。合法行为分为法律行为、准法律行为、事实行为。非法行为分为侵权行为、违约行为。其他行为分为防卫过当、避险过当等。民事行为，按其字面含义，应为“在民事领域内人的行为。”因此上述人的行为分类，就其“民事行为”可区分为：民事合法行为、民事非法行为及其他民事行为。民事合法行为可分为民事法律行为、准民事法律行为、民事事实行为。民事非法行为可分为民事侵权行为、民事违约行为。民事其他行为可分为民事防卫过当、民事避险过当等。
2.民事活动的分类。根据上述“民事活动即指民事行为”，民事活动与民事行为具有相同的分类，此不赘述。
（三）《民法通则》第十二条、第十三条“民事活动”的内涵
1.意思能力。所谓意思能力，是指能够判断自己行为的结果的精神性能力，包含正常的认识力与预期力。
2.民事法律行为以意思表示为要素。民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为（《民法通则》第五十四条）。在民商法领域，如无特指，民事法律行为也可以简称为法律行为。法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。因此，民事法律行为以意思表示为要素。
3.民法构建无民事行为能力制度的意图。民事法律行为以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果。未满十周岁的未成年人及不能辨认自己行为的精神病人，因其心智不健全不具备相当的智能，不能预期自己行为的法律后果，不具备意思表示的能力，所以其行为不具备民事法律行为的构成要素“意思表示”。无民事行为能力人不能为以“意思表示”为要素的民事法律行为。
民法构建无民事行为能力制度目的在于保护无意思能力人即未满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。“任何自然人都具有民事权利能力，但并非任何人都享有民事行为能力。自然人只有在具备应有的判断能力与认识能力时，才可能有真正的意思能力，才可能从事法律行为。当一个人尚处于幼年或因精神疾病处于心智不正常的状态下，就不具有或不完全具有此种判断能力与识别能力，如果允许他参与法律交往，并承受法律行为的后果，对这些人就可能经常造成不利。”无能力人制度是一种以牺牲社会一般人的利益来保护本人的制度。
（四）与无民事行为能力人有关的各类民事活动
三、我国无民事行为能力人的民事责任
1.民事责任。民事责任指的是民事主体因违反法定或约定义务而产生的强制性法律后果。或者说，责任是义务人不履行义务时，在法律上所处之状态。据此，民事主体应承担民事责任须具备两个前提条件：（1）民事主体负有法定或约定的民事义务；（2）民事主体没有履行该民事义务。
2.民事义务。义务系法律上的当为要求，包括作为及不作为。民事义务系民事法律上的当为要求，包括民事作为及民事不作为。
债这个词，既指债权、债务，也指债权债务关系，债务是债权人和债务人之间的义务关系。债务，是应履行的义务。凡是义务都应当履行，不存在不应履行的义务，履行“不作为”的义务也应当视为一种义务的履行。因此，民事义务即为民事之债。
3.民事之债。“债者，特定之人（即债权人），本诸法律上之强制力，使他特定人（即债务人）为给付之一种人的关系也。因债之关系之成立，债务人应负担作为或不作为之给付。债务人应负担以其财产全部，清偿债之给付义务。”债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系（《民法通则》第八十四条）。
根据民事主体负担民事之债的原因，民事之债可以分为：法定之债和约定之债。法定之债，是指民事主体本没有为自己或他人负担义务的意思表示，但法律规定因其行为或不行为而应当负有的义务。约定之债，即意定之债，民事主体根据自己的意思表示而为自己设定的义务。侵权之债、不当得利之债、无因管理之债属于法定之债。合同之债属于意定之债。
在民事活动中，引起侵权之债的侵权行为属于典型的民事非法行为，引起不当得利之债的不当得利行为、引起无因管理之债的无因管理行为属于典型的准民事法律行为，引起合同之债的合同行为属于典型的民事法律行为。下文以我国《民事通则》明文规定的侵权行为、合同行为为例，探讨我国无民事行为能力人的民事责任问题。
（二）无民事行为能力人承担民事责任的法理基础
前文已经论述，民事主体承担民事责任的法理基础是：（1）民事主体负有民事义务；（2）民事主体没有履行该民事义务。无民事行为能力人作为一类民事主体，其承担民事责任的法理基础也应当是：（1）无民事行为能力人负有民事义务；（2）无民事行为能力人没有履行该义务。
（3）交易相对人的风险防范。传统的交易是面对面的交易，交易的一方较容易辨别另一方是否具有民事行为能力。随着电子商务的发展，“网上”购物将成为大众交易的普遍形式，交易双方“素不谋面”而进行各种商贸活动，在这种交易方式下，如何判定对方具有相应的民事行为能力，避免“交易无效”给己方造成的损失，应当成为法律风险防范的重大课题。
（2）无民事行为能力人的侵权责任。上文已论述，无民事行为能力人不能辨认自己行为的性质、不能预期自己行为的法律后果，不明知或不应当预见自己的行为会损害他人的利益，无民事行为能力人没有故意或者过失的主观心理状态，不存在过错。因此，在过错责任情形下和推定过错责任情形下，无民事行为能力人不应当承担侵权责任。无过错责任情形下，侵权责任的承担不以行为人具有主观过错为要件，无民事行为能力人应当承担侵权责任。
（3）我国无民事行为能力人有关侵权责任的法律规定。《民法通则》第六章（民事责任）第三节（侵权的民事责任）第一百三十三条规定：无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。
《侵权责任法》第四章（关于责任主体的特殊规定）第三十二条规定：无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
对无民事行为能力人不公平及可能存在道德风险。《民法通则》与《侵权责任法》一致规定，在无民事行为能力人有财产的情形下，从本人财产中支付赔偿费用。过错责任原则，是民事主体承担责任的一般原则。无民事行为能力人不能辨认自己行为的性质和预期自己行为的后果，不具备过错责任能力，却让其承担责任，有违过错责任原则的民事一般法理。从无民事行为能力人本人财产中支付赔偿费用，应当由其监护人代其行为，但《民法通则》第十八条规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。随着我国社会经济的不断发展，公民个人财产的急剧增加，无民事行为能力人本人名下拥有巨额财产已不是个案。无民事行为能力人对其名下巨额财产的性质及意义没有认知，不知何为利益、何为不利益，法律允许其监护人不为其利益可以处分其巨额财产，“人为刀俎，我为鱼肉”，对无民事行为能力人存在巨大道德风险。
（5）我国无民事行为能力人侵权责任的应然规定。我国现行关于无民事行为能力人侵权责任的规定存在上述诸多问题，建议在今后的法律修改或新的立法中，不再采用：其一，监护人尽到监护责任的，可以减轻他的民事责任。其二，有财产的无民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。
关键词：私法行为；诉讼行为；主要效果说；修正
中图分类号：DF721
文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
现代民法学意义上的法律行为（私法行为）概念和系统的法律行为（私法行为）理论均始于德国，它们被认为是19世纪德国民法中最辉煌的成就。第一次系统地论述法律行为理论的是德国法学史上著名的“学说汇纂”学派的代表人物海瑟(G.H.Heise)法官。海瑟在其1807年出版的《民法概论――学说汇纂学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件［1］。此后,曾任普鲁士司法部长的德国法学家萨维尼(FreidrichCarlVonSavigny)在其所著《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化［2］。
德国学者卡尔拉伦茨教授认为，《德国民法典》所称的“法律行为”，是指“一个人或多个人从事的一项行为或者若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的效果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人都通过法律行为的手段来构建他与其他人之间的法律关系。法律行为是实现德国民法典的基本原则――私法自治的工具。”［3］迪特尔梅迪库斯教授认为，所谓法律行为就是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”［4］
日本学者山本敬三教授认为：“法律行为是指以意思表示为其必备要素，原则上与意思表示的内容的效果将得到认可的行为。”［5］
我国台湾地区学者关于法律行为概念的认识较为一致，多认为法律行为是以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。
例如：梅仲协认为，“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定可以达到所希望之法律效果也。”(参见:梅仲协.民法要义［M］.北京:中国政法大学出版社,1998:88)；王泽鉴认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实者。”(参见:王泽鉴.民法总则［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2001:250.)；郑玉波认为，“法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也。”(参见:郑玉波.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社,2003:295.)；李宜琛认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件也。”(参见:李宜琛.民法总则［M］.北京:中国方正出版社,2004:151.)
由此可见，大陆法系包括我国台湾地区学者在内的民法理论，对法律行为概念的理解尽管存在差异，但其最基本的核心内容却是较为一致的，即将具有设权意图的表意行为统称为法律行为，强调法律行为的意思表示要素。
在祖国大陆，民法学者对于法律行为的概念存在两种不同的认识。一部分学者受前苏联民法学上法律行为理论的影响和基于《民法通则》的规定，
诉讼法学者陈桂明教授则认为，“私法行为是指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。”［8］其强调要件及效果都由法律（私法）加以规定，本文认为不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不违反公序良俗和法律的禁止性规定，私法行为都可以成立并产生一定的私法效果。至于有效与否、合法与否则是另外的法律评价问题。若将私法行为仅仅限定于其要件及效果都由法律明文加以规定，其范围太过狭窄，不利于民事活动的开展以及民事主体对权利的寻求，乃至影响到私法的整体发展。经过上述分析，本文认为私法行为就是以意思表示为要素并依该意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。根据传统民法理论和学者们主流的观点，对私法行为（法律行为）的理解至少包括以下几个方面:
更加详细的内容请参见:梁慧星.民法总论［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；刘凯湘.民法学［M］.北京:中国法制出版社,2004:131-132；马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行为以意思表示为基本要素，这是私法行为区别于非私法行为的关键。意思表示是私法行为概念的核心，是私法行为制度的灵魂，没有意思表示就没有私法行为。
（2）私法行为是设权行为，这是私法行为区别于事实行为的关键。所谓设权行为，即行为人希望通过该行为而为自己或他人设定私法上的权利，权利的产生或形成是其进行行为的目的。质言之，私法行为的目的在于设定具体的私法上的权利义务关系。
（3）私法行为是私法上之行为。私法行为能引起私法上权利义务关系的产生、变更或消灭，是一种重要的民事法律事实。
（4）私法行为的本质为私法自治。“意思表示是法律行为的工具，而法律行为是私法自治的工具。”［4］142
二、诉讼行为界定的传统理论及其评价
诉讼行为理论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点［10］。因此，诉讼主体的行为在什么范围内，始构成诉讼行为？亦即关于诉讼行为的定义及判断标准，是必须首先弄清楚的一个问题。传统学说上主要有两种观点，分别是：
三、诉讼行为界定的新说及其修正
纵观以上两种学说，“要件效果说”致使诉讼行为范围过窄，而“效果说”又致使其过宽，均有不合理之处。因此，出现了关于诉讼行为界定的第三种学说――“主要效果说”。“主要效果说”认为，在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时，应当视当事人行为的主要效果属于何种法域来界定其行为的性质。若主要效果在诉讼法，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人的行为为诉讼行为，而不认定其为私法行为，反之亦然［17］。
综上，本文认为，界定诉讼行为宜采取经修正的“主要效果说”，在当事人行为只产生诉讼法上效果时，其行为当然属于诉讼行为自不待言；在当事人行为同时产生了诉讼法和实体法上的效果时，则根据该行为是否对诉讼程序具有依赖性，区别其基础效力和附随效力，进而界定该行为的性质。
为了进一步认清诉讼行为，便于与私法行为进行比较，有必要对诉讼行为本身的特征作出精要的分析：
（1）诉讼行为具有专属性。它是指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。这又包括两个方面的内容：一方面是指诉讼行为的实施人必须是诉讼法律关系的主体，除诉讼法律关系主体之外的所有人实施的行为，均不属于诉讼行为。另一方面是指诉讼法律关系的主体在实施具体诉讼行为时，其实施的行为必须与自己的诉讼地位相适应。否则，其为越权实施行为，这样的行为不能产生应有的诉讼法律效果，不属于诉讼行为。
（2）诉讼行为具有关联性。任何一个诉讼行为都不是孤立存在的，诉讼本身就是诉讼法律关系主体一系列诉讼行为相互联系共同推进的动态过程。诉讼行为的关联性要求诉讼法律关系主体在实施诉讼行为时，应认识到自己的诉讼行为可能会给其他诉讼法律关系主体以及整个诉讼程序产生的影响，进而认真选择自己适当的诉讼行为。它既包括原因与结果的联系，也包括目的与手段的联系；既包括同一诉讼法律关系主体诉讼行为之间的联系，也包括不同诉讼法律关系主体之间的联系。
（4）诉讼行为具有顺序性。它是指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照法律的规定，在一种有序的状态中进行，诉讼行为的实施具有明确的阶段性和渐进性。在诉讼过程中，诉讼行为应当在特定的诉讼阶段进行，前一阶段的诉讼行为不能延至后一阶段，后一阶段的诉讼行为也不能移至前一诉讼阶段。诉讼行为的顺序性又包括同一主体的诉讼行为的顺序性和不同主体的诉讼行为的顺序性两个方面。
四、诉讼行为与私法行为的比较
根据前文的分析，再结合通说观点，诉讼行为（尤指当事人的诉讼行为）与民法上的法律行为（私法行为）有着诸多区别。例如在法律性质方面，前者有程序性和公法性，后者有实体性和私法性；在法律规范方面，前者受程序法调整，后者受实体法调整；在法律效果方面，前者主要引发诉讼法上的效果，后者主要产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者的主体必须是具有诉讼行为能力的人，后者则可以是完全民事行为能力人或者限制民事行为能力人。除此之外，诉讼行为与私法行为的深层次的区别主要有以下几个方面：
（1）两者的成立要件不同：诉讼行为以“表示主义”和“外观主义”为原则［21］，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准，而私法行为则以“意思表示”为基本要素。诉讼行为采取“表示主义”，主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑［12］83。诉讼行为的顺序性要求后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提，才始得进行。如果允许当事人以意思表示瑕疵为由任意地撤回或撤销其诉讼行为，必然会使已进行的全部程序而变为无效，从而损害诉讼程序的安定性，使当事人无从信赖诉讼程序，且会因为程序反复而导致迟延。因此对于诉讼行为，原则上因意思表示瑕疵不可主张撤销。但近年来，德、日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销［22］。
（2）两者能否附条件不同：诉讼行为一般不允许附条件，在任何情况下都不允许附期限［18］440，而私法行为经协商可以自由的附条件或附期限。基于诉讼行为的顺序性，后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为基础上，诉讼行为之间的关系必须明确，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须明确的要求。如果某一诉讼行为以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果亦不能确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附之条件是否成就才可以进行后行的诉讼行为，此情况既不利于诉讼程序的顺畅有序进行，还可导致迟延。当然也有例外，主要有两种情形，一是所谓原告的预备合并之诉，二是所谓预备之抵销。
关于这两种例外情形的介绍，可参见:邵明.民事诉讼行为要论［J］.中国人民大学学报,2002,(2):103.另参见:廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84
（3）两者的瑕疵治疗方式不同：诉讼行为的瑕疵原则上可以治疗，而私法行为的瑕疵原则上是行为无效或可撤销。Jauerning,ZPR22Auflslof;Arens,2PR2Aufls145.转引自廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84.对于有瑕疵的诉讼行为，原则上当事人可以实施另外的诉讼行为予以治疗，即必须在有效期间内重新实施无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的诉讼行为，还可以因为对方当事人放弃责问权或者不予异议而获得其原有效果。承认抛弃或丧失责问权可治疗瑕疵的理由主要是：有一部分程序规定，其目的是专为保护当事人的利益，遵守这些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其违法的权利，或者未适时行使责问权，则无须再对该违法行为作无效的处理。反之，如不承认这种形式的治疗，则行为后进行的程序往往仍有可能产生问题，并可能有害程序的安定［23］。
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RestatementoftheStandardoftheLitigationAction:
OntheDifferencebetweenthePrivateActandtheLitigationAction
ZOUZheng
(ThePeople’sCourtofHuQiuDistrict,Suzhou215007,China)Abstract:
一、民法基本原则之由来——理念与外化
(一)决定法基本原则的民法理念——从“单一理念”到“多元理念”
1.民法的单一理念观
综上，笔者认为，过去人们关于民法理念的研究，不是将法的理念如正义、人本说成是民法的理念，导致民法理念的定位失之过于宽泛，因而造成对民法的研究和学习丧失指导意义，流于大而化之；就是将民法的基本原则如主体平等、私法自治、私权神圣等说成是民法的理念，导致民法理念即民法的内在价值与民法基本原则即民法的外在价值混同，使民法理念的定位失之过于狭隘，丧失了对民法基本原则之何以由来的母体意义，并因此形成了不同概念指称同一外延的逻辑错误。
2.民法的多元理念观
综上，笔者认为，民法作为一种社会现象，从不同的角度观察会得出不同的民法理念观：民法有其精神理念观——私权的无限弘扬和私权的适度限制；民法有其形式理念观——民法法典化和民法非法典化；民法有其全息理念观——民事法律关系理论及其构成要素；民法有其适域理念观——民法调整平等主体的私人与私人之间的民事法律关系和非平等主体的私人与国家之间的民事法律关系；④民法有其民事权利基本分类理念观——民事权利可分为绝对权和相对权。由此民法的五个民法理念观，我们又可最终推理出民法需要有而且只能有六项民法基本原则，即主体平等原则、私法自治原则、权利保护原则、诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则。民法的理念透过民法基本原则最终贯彻，体现于民法规范上。由此，民法的内在价值即民法的理念决定民法的外在价值即民法的基本原则，民法的基本原则决定民法的法律规范；反过来，民法规范反应和贯彻民法基本原则宣示的外在价值，民法基本原则表彰和体现民法理念隐含的内在价值。
(二)民法基本原则的由来——民法理念的外化
1.民法的精神理念与民法基本原则
民法的精神理念即私权的无限弘扬与私权的适度限制。私权的无限弘扬涉及到民法的两项基本原则——权利保护原则和私法自治原则。
所以，不论是归属享有型权利的私法保护还是公法保护，也不论是为权利保护设定第一次义务还是第二次义务，归属享有型权利的保护，最终都会归结到民事责任制度——民事义务违反后的国家强制。⑤民事责任制度包括侵权的民事责任制度和违约的民事责任制度。民事权利保护与民事责任制度密切相连、相生相伴，是由权利的本质属性即法律上之力以及国家的公共服务职能决定的。⑥民法是一部权利之法，且但凡权利，则必最终要有国家的强力予以司法救济——或潜在的、或现实的。由此，我们认为，“权利保护原则”应是民法的一项基本原则。
(2)私权的无限弘扬与私法自治原则。行使变动型权利的无限弘扬，或表现为民事主体可自由地行使所享有的权利，或表现为民事主体可自由地创设法律关系以获取新的权利。
对于民事权利主体所享有的民事权利如物权、债权等，权利主体可自由行使。依据我国《物权法》第39条、第40条以及第117条的规定，所有权人可以对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，以及所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权，而用益物权人则可以对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。对于债权人而言，其既可以放弃债权，也可以行使该债权，但与物权是支配权即不需要借助于他人的行为即可以凭一己之力实现该权利涵摄的利益不同，债权是一项请求权，是对特定人请求为或不为特定行为的权利，其须借助于他人的行为才得以实现。
私权的无限弘扬主要表现于私法主体可自由地创设法律关系。除了法律规定的典型的权利类型可以自由创设外，私法主体还可以自由创设非典型的权利类型，如合同法中没有规定的合同权利。虽然呈现在大众面前的合同法法条数百，但合同法也可以归结为一个法条，这个法条在笔者看来应该这样来拟定：当事人之间缔结的契约具有法律效力，除非该契约违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗。
2.私权的适度限制与民法基本原则
(三)民法的形式理念与民法基本原则
民法的形式理念即民法的法典化与非法典化。研究民法法典化与民法基本原则的关系，需要我们回到以下两个问题：一是一部法典化的民法是否需要民法基本原则？二是一部法典化的民法需要多少项民法基本原则？
1.一部法典化的民法需要民法基本原则
(1)民法典的外在体系为民法基本原则的设置提供了栖身的场所。民法典之所以需要民法基本原则，源自于民法典是体系化方法运用的产物，也是民法体系化发展的最高表现。对包括中国在内的大陆法系国家而言，民法典体系就是指根据一定的逻辑而对民法典的各个部分、各个概念、各项制度、各项原则等进行编排而形成法典体系结构。民法典的体系主要包括两个层面：一是外在体系，它是指法典的编、章、节、条等基本制度的安排，该种体系可以通过文字形诸于外。民法典的外在体系涉及民法典由哪几编构成，各编包括的具体内容以及这些内容的逻辑顺序排列等。二是内在体系，也称为价值体系，它包括法律的价值原则等内容。民法典的内在体系为民法典的价值理念和基本原则，它们是照耀和指导民法典制定和适用的灯塔。
基于民法典外部体系理论的民法总则法编的设置，为民法基本原则提供了集中规制的安身场所；而民法分则编的编排布局，为各项民法基本原则发挥其立法和司法指导作用提供了用武之地。但民法典的外在体系建设与民法基本原则的关系似乎也仅限于此而已，它并不能为民法基本原则的体系建立提供充足理由。关于这一点的最好例证，就是《瑞士民法典》以前的各国民法典如《法国民法典》、《德国民法典》等，均未能在立法上对民法基本原则进行集中的或者系统的直接表达。
《瑞士民法典》及以后的各国民法典，则逐渐重视在民法典的“一般规定”中对民法基本原则进行集中且系统的规定。我国民法理论和民事立法向有民法基本原则的系统表达。1986年颁布的《民法通则》在其第一章就以“基本原则”为名集中规定了“平等”(第3条)、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”(第4条)、“民事权利保护”(第5条)以及“遵守法律、遵守公序良俗”(第6条至第7条)等民法基本原则。由学者起草的几个民法典草案总则编都设计有对民法基本原则进行集中、系统的规定。
由以上分析可以得出，民法基本原则在民法典之中，经历了由间接、零散式规定到直接、系统性规定的演变过程。民法典的外在体系结构为民法基本原则的集中规制提供了安身场所，却未能为民法基本原则的体系化建构提供充足理由。为此，我们是否可以从民法典的内在体系中为民法基本原则的体系化找到法理根据？
(2)民法典的内在体系为民法基本原则的设置找到了充足理由。民法的外在体系通过概念的划分和逻辑组合来完成，它不仅能指示概念在整个体系中的位置，而且也能将具体的案件事实涵摄到法律规范的构成要件之下。概念体系观念采取了封闭的形式从事体系建构，认为一切法律问题，都可在法律中找到对应的概念，借助逻辑思考的办法处理掉。概念法学在使法律制定成为一件精确逻辑的表述事业之后，也不可避免地受到更合理需要的挑战。现代以来，许多法学家深刻地认识到了概念法学的不足，认为用形式逻辑完全取代法伦理的实际存在是有问题的，主张在对法律建以抽象概念的外在体系的同时，也须规定功能概念和法律基本原则，形成一个由法律价值所协调的内部体系。
民法基本原则的模糊性亦即其抽象性或概括性，民法基本原则的这一特性使得民法的适用须引入人的因素。由此，法律被看作须由解释者补充完成的作品，法律的外延也不再限于实定法。法官通过对民法基本原则的解释，把社会变迁的新情况、新要求反映进来，以使法律追随时代的发展而与时俱进。同时，民法基本原则的法典条文化存在，也使得民法典的条文无需再规定得极为详密——通过民法基本原则设定的法律外延上的缺口，法官可将社会生活中发展变化的客观法规则源源不断地输入于法典之中成为形式法的规则，其结果是民法典的条文数目大为减少。详密规则是对司法者极度不信任之产物；相反，模糊规定是对司法者相对信任的产物。[4]P355再者，民法基本原则的法典条文化存在，也使得法律的安全价值之实现从借助于“陈述尽可能多的具体行为之效果的方式”，演变为依靠于“陈述自己对一切行为价值态度的方式”。当事人根据民法基本原则所提出的价值要求，不难判断一个具体事实能否为法律所接受。这种实现法律之可预测的转变可以满足变革时代对法律的要求。[4]P356
2.一部法典化的民法需要多少项民法基本原则
(四)民法的适域理念与民法的基本原则
民法的适域理念即民法所调整的法律关系领域或者类型，即私人间法关系与私公间法关系。
1.私人间法关系与民法基本原则
在正常情况下，私人间法关系的形成及实现不仅促成了私人利益的实现，也有助于公共利益的实现。又基于“理性人”的假设前提之见，所以法律对私人间法关系之形成，采取事先放任的态度。所谓事先放任，就是法律对私人间法关系的生成条件一般不做限制，只要当事人之间有生成法律关系的意思表示，法律就承认其意思表示的法律效力并予以法律保护。这一点，成为各国民事法学理论和民事立法实践的基本共识。这一法律思想和法律制度作为一项民事法律基本原则，就是私法自治原则，亦即于私法范围内，法律允许个人自由创设法律关系。尽管民事立法对私人间法关系的生成一般不做限制，即以生效为其原则，但同时也隐含了法律对私人间法关系的生成不是不做限制。为了谋求民事法律关系各方利益的衡平，求得私法自治原则之设立法律目的，民事立法对形成民事法律关系的主要形式——民事法律行为还是设有限制制度的。通过民事法律行为制度实现私法自治原则，其内含的一个前提条件就是当事人的意思表示须真实。只有当事人的意思表示真实，才能符合当事人的意愿，也才能实现当事人之间的利益诉求并体现社会正义。
当事人的意思表示有内心的效果意思和表示上的效果意思之别，内心的效果意思与表示上的效果意思不一致，可以分为自主的不一致和他主的不一致。对他主不一致意思表示，法律为何一方面规定按其表示上的效果意思发生法律效力，另一方面又同时规定表意人享有撤销权？其中的原委，当然首起于表意人意思表示的不自主，即其意思表示是在受到外界之不法干扰的情况下做出的。在这种情况下，法律赋予表意人撤销权，撤销其法律行为，将使的致其意思表示不自主的人的目的落空，而这个人又往往是当事人之一方。所以，撤销权的赋予有以私权对抗的方式制裁不法行为的意旨。这些因素累积为一项民法基本原则即诚实信用原则——以对表意人施加不当影响为视角，以表意人的撤销权为利益衡平措施的一项制度——调整私人间因表意不自主导致的法关系。⑨
2.私公间法关系与民法基本原则
私人间法关系自始有效的外部条件是，私人间法关系在利益结果上须符合国家利益——以此形成私公间法关系。而此所谓的国家利益在法律上可以被概称为公序良俗。由此，我们可以确立一项民法基本原则——公序良俗原则——用以圈定私人间法关系的法律界限——在追求实现表意人作为私人的利益的同时，也因公序良俗原则的调整而须兼顾国家利益的实现。违反此一原则的法律后果将是，私人间法关系不能得到国家公权力的救济——其典型者即为法律行为无效制度。所以，我们得出的另一公式是：A、B间法关系——违反公序良俗——A、B间法关系无效。
(五)民法的全息理念与民法的基本原则
民法的全息理念即民事法律关系及其要素。此处仅涉及民事法律关系的主体要素。
与其他民法理念与民法基本原则之间有着一定的逻辑推导关系不同，我们无法从民事法律关系中的主体元素理念直接地推导出民事主体平等原则。只因为民事法律关系的元素理念中包含有民事主体要素，且又因为民法的其他理念中更无有与民事主体方面的关联，所以，民事法律关系及其元素理念就有了比较上的与民事主体平等原则的联系。这一点说明了民事主体平等原则与民法的其他基本原则之间有着重要不同，其与民法的其他基本原则关系，如同母体性民法基本原则与子嗣性民法基本原则的些许属性——我们虽不能全部但却可以从主体平等原则中逻辑地推导出诸如意思自治原则、诚实信用原则等。所以，将缔造民法大厦的民法基本原则之主体平等原则之柱平行于其他民法基本原则之柱，应该说不太合适。也许，相对于民法的其他基本原则，民事主体平等原则有如“定海神针”的地位。
(六)民法的权利分类理念与民法的基本原则
民法的权利分类理念，在本研究中专指民事权利可以被类分为绝对权和相对权。这一关于民事权利的分类对民法基本原则的确立具有理念母体意义。其实，民事权利的绝对权、相对权划分与民法基本原则的确立之间存在着决定性关系。学界一般地认为，绝对权的行使，有一个权利是否被滥用的问题；相对权的行使，则有是否遵循诚实信用的问题以及是否有违背公序良俗原则的问题。所以，所谓民法的权利理念与民法基本原则的关系，系从权利行使之限制立场，依照权利的不同类型，确立其权利行使之限制原则。
二、民法基本原则之本体——构成与关系
以上我们从民法的五个理念中推理出了六项民法基本原则。整个民法大厦就是以此六项民法基本原则为支柱构建而成。对作为行为规范和裁判规范的民法而言，此六项民法基本原则是不可以或多也不可以或少的支柱：少一项，则我们的民法大厦足以因此而坍塌，诸多民法规范将成为无首之众；多一项，则就会出现民法基本原则之间在适用范围和功能效果等方面的相互替代，从而造成法律适用上的冲突和紊乱，最终也必将影响到司法的统一和法律权威的树立。作为民法大厦支柱的六项民法基本原则，在功能方面又是可以整体性地被划分为正面的民法基本原则，如主体平等原则、私法自治原则和权利保护原则，以及负面的民法基本原则如诚实信用原则、公序良俗原则和权利滥用禁止原则。
(一)民法基本原则之正面构成
正面的民法基本原则由主体平等原则、私法自治原则和私权保护原则三者构成。主体平等原则因其自身在民法基本原则体系殊地位，在此暂且不予讨论。作为正面民法基本原则组成部分的私法自治原则和私权保护原则，在保障和维护私权的无限弘扬方面，各司其职、相互促进，共同为民事私权的生成和实现提供保障。
1.民法基本原则正面构成中的私法自治原则
私法自治指个人得依其意思形成私法上权利义务关系。但我国现有的民法立法在规范设计上对私法自治原则的贯彻却十分不够：一是在民事行为能力制度设计上对私法自治原则贯彻不够。研究各国民事立法关于行为能力制度的规定后发现：三级制行为能力制度以及以此为基础的法效评价制度，较之二级制行为能力制度及其法效评价制度，有不足。我国未来民事立法应当放弃三级制行为能力制度及其效力评价制度，转而选择二级制行为能力制度并培植与之相协调的法律行为效力评价制度，即将行为能力划分为完全民事行为能力人与限制行为能力人，并建立与之相配套的制度环境。废除无效制度在行为能力制度中的适用。无效制度所处理的法律关系是私人行为与国家利益和社会公共利益之间的关系。如果私人间的民事行为仅关乎私人利益，则不可将之纳入是否无效的价值评价范围。废除效力待定制度在行为能力制度中的适用。赋予法定人追认权，既不符合法理，也难达对限制行为能力人的权利保护。既然如此，废除追认权在行为能力制度中的适用，转而赋予法律人以撤销权，才是最合理的制度选择。
2.民法基本原则正面构成中的私权保护原则
从民法调整对象的抽象方面来看，私权保护原则体现在两个方面：一是体现在私权与公权的关系上。在这一方面，国家须尊重个人的私权，只有在为了公共利益之时并经合法程序和合理补偿之后，方可剥夺或者限制私权；二是体现在私权与私权的关系上。一方私权的保护与他方私权的保护，须找到一个恰好的平衡点。对于前者，《日本宪法》第29条、《美国宪法》第5条都有明确规定。这些规定直接指向的是财产权的征收或者征用。对此，我们在前文的论述中集中阐述过征收、征用制度。在此不再赘述。对于后者，我国上述《民法通则》第5条、《法国民法典》545条、《意大利民法典》第834条都有明文。只不过，国外民法一般没有关于私权保护的原则性规定，正如《法国民法典》和《意大利民法典》那样，其关于权利保护的规定，多是在所有权制度中的规定。我国《民法通则》将对私权的保护以法律条文的形式提升到了民法基本原则的地位，必将对民事立法、民事司法起到指导作用。
3.私法自治原则与私权保护原则之间的协力作用
(1)私法自治原则旨在生发权利。民法是权利之法。民法确立的权利是一种客观的权利，欲把民法确立的客观权利变为民事主体实际享有的权利，则需要借助于私法自治原则。经由私法自治原则，个人得依其自主的意思，自我负责地形成私法上的权利义务关系。当然，私法自治作为一项民法基本原则，需要在具体的民法制度设计中以技术化的制度设计。法律行为概念的提出为实践私法自治原则提供了制度媒介。私法自治原则经由法律行为而实践，法律行为也就成了实践私法自治的主要机制。
法律行为的可撤销和无效，是在法律行为有效基础上的制度设计。法律行为可撤销制度旨在法律行为有效的基础上，为保护某一方私人利益而赋予其撤销其意思表示的权利；法律行为无效制度是在法律行为有效的前提下，为保护公共利益不受私人行为危害，而赋予国家公权力机构不予生效的法律行为以国家保护的制度。这些制度设计有一个共同的目的，就是尽最大可能地使已经成立的法律行为有效。法律行为只有尽最大可能有效的制度设计，才能最大可能地贯彻私法自治原则，才能最大可能地扩展私人生活的法律空间。
(2)权利保护原则意在实现权利。私人实际享有的权利如果在法律上不能确保其能够实现，则该权利将成为空壳。权利的实现，是权利的享有者依照权利的权能加以行使，以实现权利目的的情形。权利行使有正常实现的行使，有救济意义的行使。前者为追求权利的正常实现，后者是为追求恢复或弥补被损害的权利。[5]P154所以，确保权利的实现就成了权利享有的外部制度保障。经由私法自治原则的具体化制度，私人将法律宣示的权利变为实际享有的权利，再经过私权保护原则的具体化制度，私人将实际享有的权利变为最终实现的权利。这一过程有两项法律制度发挥了作用，一是民事义务制度，二是民事责任制度。
(二)民法基本原则之负面构成
对私权进行适度限制的民法基本原则，包括诚实信用原则、公序良俗原则和权利滥用禁止原则。从概括的层面看，这三项民法基本原则都是对私权的限制；从具体的层面看，由于民事权利的类型不同，以及由于对私权进行限制的目的不同，对私权进行限制的三项民法基本原则之间，有适用领域、适用效果等方面的差异。
1.诚实信用原则的调整领域
将诚实信用原则的调整范围扩大到“当事人与社会利益的平衡”的观点是错误的。笔者坚信，民事法律调整的利益关系有且只有两类：私人间法律关系和公私间法律关系。诚实信用原则只调整私人间法律关系，不调整公私间法律关系。如果诚实信用原则也调整公私间法律关系，那么，另一项民法基本原则即公序良俗原则的调整领域将被诚实信用原则吞噬。公序良俗原则由此将成为“光杆司令”。所以，私人间利益失衡的法律关系由诚实信用原则调整，公私间利益失衡的法律关系由公序良俗原则调整，是笔者关于民法基本原则构成的基本观点。
2.公序良俗原则的调整领域
3.权利滥用禁止原则的调整领域
三、民法基本原则之展开——民法规范及其类型
将民法调整的社会关系在抽象层面上划分为私人间法律关系和公私间法律关系，是我们在本研究中确立的民法理念之一。这一理念经由法条化了的逐项民法基本原则之媒介，最终落脚于民法规范之上。
(一)私人间法律关系与民法规范类型
民法调整的私人间法律关系，笔者认为包括两种：特定主体之间的私人法律关系和非特定主体之间的私人法律关系。笔者更进一步地认为，鉴于私人间法律关系关涉的只是私人利益，法律对此需要有几项戒律性的判断规则：一是在正常情况下，私人之间的利益安排应秉持私法自治原则，即私人法律行为效力的第一性判断规则是其首先当然是有效的；二是在非正常情况下，私人法律行为效力的第二性判断规则是其仍然首先是有效的，但与此同时其效力又是可以被撤销的。与此相适应，适用于私人间法律关系的民法基本原则就有了主体平等原则、私法自治原则、权利保护原则、权利滥用价值原则以及诚实信用原则。前三项民法基本原则即体现和贯彻私权之无限弘扬的民法基本原则，后两项民法基本原则就体现和贯彻私权适度限制的基本原则，但他们都是适用于私人间法律关系的基本原则。(12)
1.任意性规范
在调整私人间法律关系时，基于主体平等原则、私法自治原则，民事立法尤其是合同立法中最主要的民法规范类型就是任意性规范。任意性规范依据其发挥作用的场合以及功能的不同，又可以区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。不管是补充性任意规范还是解释性任意规范，其共性是首先尊重当事人的意思表示并依其意思表示产生相应的法律效力；只是在当事人没有意思表示或者在的当事人的意思表示不明确时，法律如何补充当事人的意思表示或者如何推定当事人的意思表示。
2.倡导性规范
王轶教授创造性地提出了“倡导性规范”一说，用以解决法律文本中时常出现的“应当”一词所对应的利益衡平问题。从倡导性规范所调整的法律关系类型来看，其调整的是私人间法律关系。在不关涉公共利益的前提下，私人间法律关系应秉持私法自治原则，具体到合同的形式是采用书面形式还是口头形式以及其他形式，应全凭当事人自己决定，法律不应当有超越当事人意志之外的任意。(13)也就是说，违反“应当”的法律行为之无效判决结果，缺乏正当和充足的理由。所以，这里的“应当”，是“最好”的意思，是对当事人行为特定行为模式的“劝诱”。
3.限权性规范
私法自治原则的实施既能够满足个人私利也能够实现社会公益，使其居于理想状态的结果。但现实状态的私法自治实施的结果，有可能对个人利益或者公共利益造成危害。对此，法律不得不设置应对措施。首先，法律通过对当事人意思表示的法律效力的规制来达到限权目的。这就是我们在前面确立的关于处理私人间法律关系的第二项戒律性判断规则——私人的法律行为违反了私法自治原则，尽管其仍然首先是有效的，但与此同时其又是可以被撤销的。其次，法律通过对滥用权利者设置侵权赔偿责任的方式，达到限权的目的。
(二)私公间法律关系与民法规范类型
从法律行为的反社会性或者社会可接受性角度观察，笔者以法律行为的社会危害程度强弱为依据，将其划分为禁止存在的法律行为和限制存在的法律行为。以此为基础，民法规范相应地就可以划分为禁止性规范和限制性规范。
1.禁止性规范
所谓禁止性规范，是指禁止任何人从事某种行为的民事法律规范。违反禁止性规范的行为无效。(14)禁止性规范禁止的是行为本身。法律之所以禁止该行为，是因为其存在绝对地损害了公共利益。这类民法规范，从民法典的体系角度观察，多国民法典都设置了概括性的禁止性规范，如多数国家的民法典都规定了违反“公序良俗”的法律行为无效，以及规定了“违反法律、行政法规的禁止性规定的法律行为无效”等。
2.限制性规范
注释：
①将法的理念、法的原则和法的规则区分开来，是本研究的基本立足观点。
②这一视角与一些学者强调的权利本位相通。参见李锡鹤著：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第82-84页。
③绝对权和相对权的类分以权利关系之主体范围为分类标准，而支配权和请求权的类分则以权利关系之客体不同为分类依据。两种关于民事权利的基本分类间是否一一对应，即绝对权是否与支配权等外延？以及相对权是否与请求权等外延等？不无疑问。例如，身为绝对权的人格权之一如生命权，其是绝对权无疑，但其是否就是支配权则不无疑问。一般说来，笔者认为两者的外延相等，但有待深入研究。为论述简便，在此只选择绝对权和相对权作为论述对象。
④私人与国家之间的法律关系一般地被认为是公法关系，但私人与国家之间的关系可以区分为两种类型：一种是国家主动干预私人的行为如对刑事犯罪或者行政违法的刑事处罚或和行政处罚等；一种是国家被动干预私人之间的行为，如对违反公序良俗的民事法律行为拒绝予以法律救济等。前者这种显性的国家与私人之间的法律关系，就是我们通常所称的公法关系；后者这种隐性的私人与国家之间的法律关系是否可以继续被称为公法关系，值得探讨。笔者认为，既然公法关系一般是指称国家主动干预私人行为的法律关系，即此处所谓显性的国家和私人之间的法律关系，那么我们这里就暂且把国家因民事法律行为违反公序良俗而拒绝予以法律救济的私人与国家之间的这种关系暂定为“民事关系”，以与显性存在的公法关系相区别。
⑤有关第一次义务与第二次义务，以及医务与责任的关系等，详见张广兴著：《债法总论》，法律出版社1997年版，第286～287页。
⑥对私权的保护还有一种私力救济制度，包括自助行为和自卫行为。
⑦台湾学者王泽鉴、邱聪智等，大陆学者梁慧星、王利明等，均采法律行为成立三要件说。
⑧日本学者山本敬三，中国学者董安生、李永军等均采一要件说。
⑨当然，诚实信用原则不限于对意思表示的不当影响。徐国栋教授的研究认为，诚实信用区分为主观的诚实信用和客观的诚实信用。但诚实信用原则处理的是私人间的利益失衡则无异议。
⑩本研究严格区分无效与不生效，认为无效制度旨在阻止私人间法关系对国家利益的侵害；不生效制度意在解决意思表示是否出自真意的问题。
(11)须予交代的是，这些民法基本原则都是以民法法律行为的效力样态为立论背景的。
(12)由此可见，我们虽然可以说民法抽象调整对象是私人间法律关系和公私间法律关系，但民法主要处理的是私人间法律关系。所以，我们确立的六项民法基本原则中，就有五项直接适用于私人间法律关系。再者，从民法调整公私间法律关系的方式来看，其也绝非如同公法关系那样是以积极推动公共利益的实现为己任，而是以消极的方式保护公共利益。
关键词股东大会决议决议瑕疵效力完善
一、决议瑕疵效力的立法发展
我国1993年《中华人民共和国公司法》对股东会决议和董事会决议的法律瑕疵虽然做出了原则规定，但存在着“遥看草色近却无”的缺憾。该法第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”小股东似乎可据此形式诉权以纠正资本多数决之滥用，实则不然。众所周知，股东会决议瑕疵包含程序瑕疵以及内容瑕疵，但该条未就股东会和董事会决议的瑕疵予以分类，亦未明确不同瑕疵的不同救济途径，且该条仅规定了股东可以向法院要求“停止违法行为和侵害行为”，股东仅有“停止侵害请求权”而其遭受的损失如何获得救济等问题始终处于模糊的状态。对于这些决议瑕疵的效力法律也并未作出任何的评价。
相比而言，修改后的公司法在决议瑕疵类别以及不同类型瑕疵的不同法律效力方面有了较为明确的规定。新《公司法》第22条第1款规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”，该条第2款规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。”对于不同的决议瑕疵，公司法从三个层次作出了规范：（一）对于内容违法的决议，公司法对其评价结果为自始、当然无效；（二）就决议内容违反章程的规定而言，法律的评价结果为可撤销；（三）而对于召集程序、表决方式等程序性瑕疵时，公司法将其认定为可撤销之事由，“股东可以自该决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销”。
二、民事法律行为效力理论对瑕疵决议评价的借鉴
对于民商分立与民商分立的争论在近代之后就一发不可收拾。民法与商法无论在理论还是从实务的发展过程中都存在相互影响、相互渗透的作用，这样的发展历程使得二者在许多适用原则上具有相通之处，往往形成借鉴的效果。笔者认为，民事行为的法律效力可以分为成立与不成立。对于成立之后的民事法律行为又可分为有效、无效、可撤销可变更。对于效力待定的法律行为，笔者认为其非民事行为法律效力的基本分类。由于效力待定的法律行为在成立时（除附条件外）就已经取得与生效的民事法律行为一样的效力，但是由于出现了法律规定的事由，而使其生效的持续存在瑕疵，因此对于符合生效持续要件的法律行为，法律将其评价为有效，持续要件无法满足或存在瑕疵的，则由法律评价为无效或是可撤销。
笔者认为，现行《公司法》第22条对于决议效力的评价仍是不完整的。当决议甚至还未成立时，如何进行可撤销与无效的评价呢？决议不成立与决议可撤销应当进行严格的区分，前者，股东（大）会根本不具备决议能力、资格或未达到表决书而欠缺成立要件；后者，股东（大）会决议满足成立要件，只是因决议程序或内容上存在较轻微的瑕疵而影响决议的正当性和公正性。只有引入决议不成立的法律评价才是对决议力的完整评价，通过这一形式的评价，对于决议程序瑕疵时，应当认定该决议不成立。
三、决议瑕疵评价之完善——囊括瑕疵决议不成立的效力评价
法律行为的成立与生效是两个不同的概念，股东大会决议作为一种法律行为，其成立和生效也应与法律行为的理论相吻合。那么何谓决议的不成立呢？股东（大）会决议不成立的原因是该决议欠缺成立要件，那么股东（大）会决议的成立要件是什么呢？现行《公司法》并未明确该成立要件。但是从其具体条文的规定中，笔者认为决议不成立的原因要件应当属于程序性要件。如会议的召集和主持的主体不适格，会议及其决议事项通知的方式不合法，会议出席人数不符合法定人数要求等，这些要件都将导致决议的不成立。由于受到股东（大）会决议时资本多数决原则的影响，有些学者认为如果股东大会对决议事项的表决同意数未达最低表决权数，则股东大会决议不成立。而其不成立的理由正是由于这些程序性要件的不满足，使得股东（大）会在决议时，无法形成意思决定机关，因而在欠缺这些条件时，我们认为该意思决定机关不存在，因而其违法作出的决议也是不存在的。
而当股东（大）会决议成立的事实已经存在时，法律才能在该基础上进一步进行无效或是可撤销的效力评价，这才符合民事法律行为的评价方法也才符合法律的逻辑。那么对于决议内容违反法律规定时，法律对其效力的评价为无效，笔者认为是适合的。根据《公司法》的规定，法律对于公司管理及运行做出了不同层次的规定，有些内容必须由法律规定，这些法定条件若不被满足，其最终结果将是自始、当然的无效。这些规定也是充分考虑到市场经济的安全以及公司发展的需要而制定出来的，符合实际需求，也有利于对公司治理形成外部的监督。有些内容在法律规定的前提下，法律还允许各个公司在该规定的范围内进行自由约定，这样的规定既发挥了法律的监督作用，又充分发挥了公司的积极性和能动性。此外，还有些内容是法律规定可以由公司在各自的章程中完全自由的约定。对这些内容，公司法采取不干预的态度。这样分层次的规定是十分合理以及科学的。因而，在这样完整的规范体系下，法律规定违反法律行政法规规定的决议内容无效是完全可以接受的。
对于决议内容违反公司章程的，公司法赋予股东撤销权。笔者认为，这一做法充分尊重了公司自治的原则。公司章程作为公司内部的“宪法”，约束着公司的董事、监事、高级管理人员以及股东。因此，当股东（大）会决议违反公司章程时，股东享有保持其效力或使其归于无效的选择权。
结论
综上，笔者认为，若要建立完善的决议瑕疵评价体系，应当参照民事法律行为效力体系，严格区分股东（大）会决议的成立与生效。对于股东（大）会不具备决议能力或资格以及欠缺成立要件的决议时，因其未形成决议机关，因而其作出的决议也是不成立的。然在满足了决议资格以及决议成立要件的前提下，法律应当进一步进行效力的评价。对于决议内容违反法律、行政法规规定的，应当认定为无效，对于决议内容违反公司章程时，应当充分尊重股东的自主选择权，符合公司自治原则的要求，赋予股东对瑕疵决议的撤销权。对于决议成立后，若存在影响其持续有效的程序性违法事由时，法律也应当赋予当事人以撤销权。
（作者单位：华东政法大学）
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随着婚外同居现象的日趋普遍，由其引发的赠与、遗赠或支付补偿等财产纠纷也越来越多。虽然目前我国婚姻法对婚外同居行为作出了禁止性规定，但是我国立法机关对婚外同居所涉财产纠纷却未作出明确的立法规定，导致全国各地法院对同类案件作出不同的判决，甚至判决结果截然相反，引起公众强烈的不满。因此，笔者认为无论是从法学理论研究还是司法实践来看，我们都迫切需要对婚外同居所涉财产纠纷问题进行法律研究。
1婚外同居的概念及其构成条件
《婚姻法》中把婚外同居称之为有配偶者与他人同居，社会上又俗称“包二奶”、“包二爷”等。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二条规定：“婚外同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。
我国《婚姻法》第四十六条规定，婚外同居的构成需要同时具备如下几个条件：一是在主体构成上，要求同居的双方至少有一方有合法配偶。在婚外同居的行为主体中要求至少有一方存在婚姻关系，如果同居的双方都为无婚姻关系的，则构成非法同居，而不是婚外同居关系；二是在客观方面上，需要存在婚外与异性同居的事实。如果是与同性同居，那么就不构成婚外同居关系；三是侵犯的客体是一夫一妻的婚姻制度和夫妻忠实义务原则。我国《婚姻法》总则第一章规定：实行一夫一妻制度；禁止有配偶者与他人同居；夫妻应当互相忠实。婚外同居行为违背了一夫一妻制原则和夫妻之间应当负有相互忠实于对方的义务即夫妻之间有义务“性专一”，不与配偶以外的任何异性发生；四是在主观方面上出于直接故意，即有配偶者明知并积极追求婚外同居的结果。有配偶者明知自己的行为是《婚姻法》所禁止，也明知自己的行为是违背社会主义道德风尚和夫妻忠实义务的行为，但主观上却积极、主动地追求与婚外第三者持续稳定的共同居住。
2当前我国关于婚外同居所涉财产纠纷的观点论争
婚外同居所涉财产纠纷是指婚外同居的一方给予另一方赠与、遗赠或为了解决同居关系而给予对方一定经济补偿的财产法律关系。我国目前对婚外同居所涉财产纠纷的观点不一，学理界争论不断，归纳起来大概有一下几种观点：
第一种观点是有效说。我国著名的民法学家杨立新教授对婚外同居财产赠与行为持“有效说”观点。他认为：婚外同居的第三者虽然其行为有悖于我国社会道德标准，遭到广大群众的指责，但是他作为民事法律主体，有平等的从事民事法律行为即享有财产继承权、接受财产赠与、遗赠和财产补偿的权力。财产权不同于人格权。人格权是不能赠与的，不能转让的，不能决定人格权客体的实际命运。但是财产权不同，权利人可以完全决定怎样处置自己所有的财产。这种观点强调婚外同居与财产赠与是两个不同的民事行为，各具独立性，婚外同居当事人之间的其他民事法律行为，与其他人的民事法律行为一样，均应受到法律的同等保护。
第二种观点是无效说。我国多数的法学学者和为数众多的法院法官持这种观点，其中持无效说的又分为两种观点。前者认为婚外同居行为违法了《婚姻法》第三条禁止有配偶者与他人同居的规定、第四条夫妻双方相互负有忠实义务及《民法通则》第七条关于民事活动应当遵循社会公德，不得损害社会公共利益即公序良俗的规定。他们认为婚外同居者赠与财产的目的就是为了巩固加强与第三者的性关系，因此，这种赠与行为是与公序良俗原则相违背，所以认定这种赠与行为无效。后者认为婚姻同居者的赠与财产行为无效是基于婚外同居者私自赠与第三者房产或大额财产侵犯了夫妻共同财产权。《婚姻法》第十七条规定：夫妻对共同共有财产享有平等的处理权。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第八十九条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”。
第三种观点是区别对待说。有部分学者认为，应当根据当事人婚外同居的动机不同而区别认定赠与财产行为的效力。在判断婚外同居赠与财产行为是否有效时，不能孤立的只看婚外同居行为，而是要进一步看这一行为是否违反了法律内在的伦理原则和价值标准，甄别区分第三者与婚外同居者同居的动机，不能一概而论地认定赠与行为是有效还是无效。
3对婚外同居所涉财产纠纷解决的法律思考
对婚外同居所涉财产纠纷的立法规制是对我国现行民法和婚姻法等法律体系具有突破性的完善，笔者从有利于维护法律基本原则和社会道德观念出发，就如何解决婚外同居所涉财产纠纷提出如下建议。