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(一)部门联合立法的历史发展及概况

图11979年至2020年国务院部门联合立法概况图

改革开放初期部门联合立法的情况还不是很普遍。1992年,党的十四大提出建立社会主义市场经济目标之后,随着经济与社会管理过程中综合性、复杂性领域的日益增多,各个部门都难以在自己的“地盘”内进行封闭式行政管理。对外开放、经济合作、安全生产、产业发展、环境保护等事务越来越需要多个部门之间的立法合作与共同执法。由此,部门联合立法的数量和规模开始大幅度增长。仅1992年就有40件部门联合立法,1997年更是多达57件。从部门联合立法的内容来看,多为加强市场经济管理、制定行业标准以及规范社会管理等方面的跨界性、综合性问题。

1.部门联合立法的主体

国务院由多类行政机构组成,狭义的“国务院部门”指的是国务院各部、委员会。根据我国《立法法》第80条的规定,具有部门规章立法权的主体应为“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条规定:“国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。……国务院组成部门依法分别履行国务院基本的行政管理职能。国务院组成部门包括各部、各委员会、中国人民银行和审计署。”从部门联合立法的主体来看,国务院各部门约占全部联合立法主体的85%左右,居其后的为国务院各局和各委,这类规章的数量约占总体的10%左右,其它联合立法主体还包括国务院办事机构、议事协调机构、中国人民银行、改革领导小组、少数央企等。

2.部门联合立法的种类

3.部门联合立法的名称

(二)关于部门联合立法的制度沿革

二、部门联合立法的功能分析

(一)实现部门之间的权责整合与协同治理

部门规章和部门规范性文件很大程度上旨在实现对法律和行政法规的实施性细化。与单个部门的立法活动相比,部门联合立法不仅有助于各部门之间形成立法合力,而且有助于推动政府部门内部的功能整合与工作协同,解决现代政府部门职能分化所带来的结构僵化、权力分散和职责碎片化等问题。20世纪中后期以来,随着现代国家治理事务日益复杂,“那种管辖范围应泾渭分明,部门之间水泼不进去的理论在19世纪或许还有些意义,如今显见已过时了。不仅在经典联邦制国家,管辖权之间的界限逐渐在模糊,政府间讨论、磋商、交流的需求在增长,就是在国家之内和国家之间,公共生活也表现出这种倾向,可见唤作‘多方治理’的政府间活动越来越重要了”。在行政管理的过程中,当多个政府部门同时肩负某些事务或特定领域的管理职能时,很有可能出现政出多门、信息隔绝、多头管理、各行其道的情况,并由此产生诸多社会治理的“缝隙”与公共服务的短板。因此,部门联合发文在一定程度上能够打破部门权力的界限,发挥整体立法、协调各方的作用,也有利于对各政府部门进行有效的功能整合,发挥部门整体优势解决行政管理的职能碎片化问题。

(二)防止立法过程中的“一家独大”和部门本位主义

(三)节约立法成本、减少部门立法冲突

针对同一立法事项进行联合立法相对于各有权部门对立法事项分别立法更具合理性。它可以对立法资源进行有益整合与合理配置,将相同或近似的事项、内容制定成一部法律文件并将之运用于多个领域,实现立法资源的共享,从而避免重复劳动、节省立法成本。显然,部门联合立法是部门追求立法工作效率和节省立法成本的一种有效工作方式。这种联合立法形式能够整合部门立法资源、减少立法成本,有利于提高部门规章的执行合力。部门联合制定的规章或规范性文件,意味着同一个规章或规范性文件可以同时在两个以上部门适用,比单个部门制定规章的适用范围更广泛、适用主体更多,也更有社会影响力。

与此同时,部门联合立法能够有效减少部门各自制定规章或规范性文件而可能引发的立法混乱与冲突。这是因为,单个部门在制定规章或规范性文件时,常常从本部门、本系统的利益和管理便利出发,无意或有意地忽略其它有相同或类似事项立法权的部门意志,很容易引起相同或类似事项治理上的立法冲突和规范“打架”,使得不同部门各自制定的规章和规范性文件在执行过程中互相掣肘、效力抵消。如果针对涉及多部门职权的事项进行部门联合立法,立法内容会将更加系统、全面,在充分协调各部门意见的基础上也将更为稳妥和便于实施,“即是对相同的内容可以在参加联合制定的各主体所管辖的领域内同时得到实施。这样,一部法律文件可以同时在各领域内名正言顺地得到有效执行,从而减少各自制定所带来的混乱和矛盾”。在一定程度上,部门联合立法能够克服部门单独立法的弊端,对部门职责交叉事项的立法资源进行配置和整合,实现部门规章和规范性文件的共享,从而有效防止立法过程中的部门本位主义,防止国家治理的分散化和碎片化。

(四)为行政法规进行先期制度试验和立法准备

显而易见,行政法规的制定需要大量的调查研究、制度试验、立法成本,必须在具备较为充分的立法准备和文本基础之后才能谨慎启动,否则就有可能导致立法科学性、周延性的欠缺。在行政法规立法条件尚未成熟之时,以部门联合制定规章的形式,及时适应新形势和新需求,积极主动地去解决那些应该以统一行政法规形式解决而行政法规尚不能或不便解决的问题。这样,一方面,可以弥补制度供给不足的问题,使新事物发展的进程不至于失控;另一方面,由于部门规章的立法位阶相对较低、涉及面小,只具有局部影响,即使有立法失误,造成的损失和影响也较小,试错的成本将远低于行政法规。在将来制定统一的行政法规时,可以对部门规章的各种制度安排进行比较、鉴别、取舍和拓展,进而做出更稳妥更科学的制度规定。

三、部门联合立法的规范化问题及其治理

(一)部门联合立法实践中容易出现的问题

在我国立法实践中,现有的法律法规并未对部门联合立法进行统一的程序性规定。部门联合立法过程中难免会出现各种各样的权限冲突和部门协调困难问题。譬如,由于部门之间的立法权限交叉且无明确界限,部门联合立法也很容易演变为立法权的争夺战。以法案起草为例,在一定意义上,“谁掌握了法案的起草,谁就具有相当程度的主动权和相对的‘利益分配权’”。由于立法权界限不清,部门联合立法的“主导者”难以确认,这可能使得法案起草成为各部门的“必争之地”,联合立法过程中的充分“协调”与“配合”容易流于形式。

(二)部门联合立法的规范化原则与路径

1.部门联合立法的行动逻辑与原则

部门联合立法应该是一种多部门利益表达整合而成的公共产品。这意味着部门联合立法的过程应遵循平等合作、集体行动的逻辑与原则。“涉及两个以上国务院部门的事项”将分属于不同部门的行政权力聚合在一起,为避免部门联合立法过程中的立法权“争夺”,一是要以法律法规形式确定各个部门的行政权力与职责界限,二是各部门主体要尊重其他部门共同就同类事项进行立法规制的权力,以此遏制单个部门的权力扩张。

2.部门联合立法的规范化路径

(1)时机选择

(2)权限范围

部门联合立法的权限范围,即部门联合制定规章或规范性文件的权力限度和事项范围。我国《立法法》第80条第2款明确规定了部门规章的立法权限范围,部门规章的立法事项应被限定在部门行政管理职权范围之内,“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”,并且,“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。我国《立法法》第81条规定:“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”2017年修订的《规章制定程序条例》第3条对我国《立法法》关于规章的立法事项范围进行了重述。由此可见,部门联合立法的权限应符合两个条件:一是必须有法律或国务院行政法规、决定、命令的立法依据;二是属于部门职责交叉的共同立法事项。

部门联合立法是国务院部门立法的一种特殊形态。这类立法所要调整的是涉及多部门职权本应制定行政法规的事项,但由于“条件尚不成熟”,需要两个以上国务院部门联合制定部门规章或规范性文件。因此,首先应对部门联合立法与行政法规的立法事项范围作出明确划分。《中华人民共和国立法法释义》一书列举了五类应当制定行政法规而不得制定规章的情形:第一,调整内容是法律没有规定,国务院也没有发布过决定、命令加以规定的;第二,调整内容涉及各部门的管理权限,超出单个部门职权的,应制定行政法规;第三,调整内容是否属于本部门职权范围尚不明确的;第四,凡是有关行政机关职权、地位机构设置等组织法方面的内容;第五,凡涉及中央和地方较大利益关系的问题。概言之,国务院部门之间不能就如下事项联合制定规章或规范性文件:尚无法律、行政法规等上位法依据;仅涉及单个部门职权范围或职权范围尚不明确;涉及行政机关职权、地位和机构设置;涉及中央和地方重大利益关系调整。

(3)效力认定

部门联合立法的效力认定主要是为了解决部门联合制定的规章或规范性文件的适用以及发生冲突时的效力排序和优先选择问题。部门联合立法有别于单个部门立法的传统立法。有学者认为:“几个部门联合发布的规章的效力高于其中一个部门单独制定的规章。”不可否认,部门联合立法是对“制定行政法规的条件尚不成熟”现实的妥协,这导致部门联合制定的规章与行政法规所调整事项范围之间的模糊,在实践中容易发生部门联合规章对行政法规效力的“僭越”。部门联合制定的规章与单个部门制定的规章之间的关系也很微妙,立法主体的多元也增加了部门联合规章“凌驾于”或“俯视”其他部门规章的可能。实践中,部门联合立法的实效很可能获得某种程度的“隐形”扩展。部门联合制定规章或规范性文件,有助于其效力范围的延展和立法文本“含金量”的提升。

我国《行政诉讼法》第63条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。人民法院审理行政案件,参照规章。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(法释[2018]1号)第100条规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”显然,人民法院在审理行政案件过程中可以“参照”和“引用”规章及规范性文件。在司法机关法律适用过程中,通常认定部门联合规章的效力高于单独一个部门制定的规章。其依据是《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》(法释[2004]96号)中的明确规定,即“两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定,优先于其中一个部门单独作出的规定。”如果人民法院不能确定如何适用的,应逐级上报最高人民法院送请国务院决定。

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