中国社会科学院法学研究所民法室副主任，副研究员，
中国法学会民法学会副秘书长
教育背景：
1995年毕业于四川大学法学院，获法学学士学位；1999年毕业于北京大学法学院，获法学硕士学位（民商法）专业；2002年毕业于中国社会科学院研究生院，获法学博士学位（民商法）。
研究领域：
民法总则、物权法、普通法、德国法、法律与社会理论
评议人：史彤彪
中国人民大学法学院教授，博士生导师
评议人：王振东
中国人民大学法学院副教授
主持人：李建新
中国人民大学法学院博士研究生
主持人：各位老师，各位同学，欢迎大家光临第55期中国人民大学法理论坛。今天我们非常荣幸的请来了三位老师为我们组织这次法理论坛。我首先介绍一下远道而来的谢鸿飞副研究员。谢鸿飞副研究员是中国社会科学院法学所民法教研室的副主任，中国法学会民法学会的副秘书长，也是民法学界具有较高知名度的后起之秀。虽然他在民法教研室，但是对法律方法，特别是法律史和社会学方法有深刻的研究。等会儿还要给大家进一步介绍。按照惯例，我们还请来了法学院的两位老师作为评议嘉宾。首先是法学院教授、博士生导师史彤彪老师。史老师知道谢鸿飞老师的讲座题目之后我们才请到的。史老师是我们法理教研室法律思想史的一位专家，对法的历史方法有较深入的研究。第二位嘉宾是我们法学院的王振东副教授，大家掌声欢迎。王教授不仅专业范围比较广，而且在法律思想史、法律制度史方面有比较精深的研究。
下面进入我们今天的主题。谢鸿飞副研究员演讲的主题是法律历史社会学，以基尔克、赫斯特与霍维茨为例。我先简单抛几块砖来引谢老师的玉。基尔克大家知道是德国人，赫斯特与霍维茨都是美国人，从德国19世纪的基尔克到20世纪的两位法学家，他们的法律历史演变过程将是什么？大家知道基尔克是马克思o韦伯的老师，在德国民法典起草的时候因为基尔克的一段话，德国民法典推后了几年。他的一个名言是，要在法律关系中滴入一些社会主义润滑油。那么赫斯特是威斯康辛大学的教授，他的法律社会运动的研究拓宽了法学研究的边际。霍维茨，张志铭老师和信春鹰老师合作翻译过一个霍维茨《沃伦法院对正义的追求》，他的代表作是《美国法的变迁》。这三个人的基本情况，我是查了一下介绍的。至于说为什么选择这三个人，法律历史社会学的三个人背后的研究框架是什么，方法是什么，相信谢鸿飞副研究员会给我们一个精彩的讲座。下面有请谢鸿飞副研究员做正式的讲演。
我们今天讲的法律历史社会学方法，它属于法律史研究的一种，它主要是通过法律和其他社会背景的结合，全面研究法律规则尤其是它的变迁及其原因，以法律在历史生活中如何实际运行的。我简单地概括一下，法律历史社会学重点在三个方面，第一是研究法律的过去和现在，第二是法律文本和法律运行的关系，第三行动和结构的关系。
法律历史社会学是我对一类法律史研究方法的概括，理论上并没有人认为它是一个学派。我想重点解释一下的是，法律历史社会学和我们常见的法律史研究有两个方面的区别：第一个方面，所有法律历史社会学方法都强调一点，认为历史会对现实形成一种结构性的制约，这是没有办法改变的；第二是和法社会学一样，强调法律并不是书面的规则，而是实际行动中的一套规则体系。我之所以选择基尔克而不选择萨维尼做例子，是因为基尔克赞同这两点，而萨维尼的研究则不属于法律历史社会学，因为他实际上并不完全认可这些基本观念。
接下来讲第二个问题，法律历史社会学当中对历史的观念到底是什么？我概括了几点：第一个就是法律的发展具有历史的连续性。在法律历史社会学看来，法律实际上是生活史的一部分。在这些研究者看来，法律实际上就是人类共同生活、或者是文化共同体的一种总结和表达。因为我们人类的生活不会停止，所以表达这种生活的法律也不会停止，而是处于一直发展的状态。霍姆斯有一句话说得非常好，他说"法律不存在，存在的只是我们的生活。"这句话非常能表现法律的历史连续性的观念。另外，法律的历史连续性观念把它和很多历史观念区分开了，比如说近现代有一种历史观念，可能是源于海德格尔。海德格尔认为实际上历史就是"绽出"，也就是说历史突然在某个时刻爆发。在后现代一些作品当中，我们也可以看到海德格尔的影响。但是我们也要注意一点，法律的历史连续性说，法律的历史是连续的，但并没有排除法律会有一些重大变化。相反，我个人认为，法律历史社会学很大精力恰好在于揭示法律为什么会发生变化，只是这种变化有前因后果。
在这个方面，法律历史社会学的相应的历史观，有这样三个方面：第一个是，历史都是非常具体的、细微的历史，而不是大事件的组合，尤其不是很多人理解的历史就是政治大事件串成的编年史。法律历史社会学非常反对这样的观念，认为历史都是非常细碎的一些生活经验，而不是大事件。第二个是，历史法则优于理论法则，所以历史社会学对"归纳"一种方法存在很深的警惕。最后一个方面，我个人觉得也是非常重要的，就在法律历史社会学中，历史和逻辑是分离的。马克思讲历史和逻辑统一，但历史是实际发生的一些事件，逻辑是我们理论的一个总结，所以在历史社会学中，历史和逻辑实际上是分开的，没有什么关系，历史的发展是根据人类共同生活的发展而发展的。生活并不是为逻辑而存在的，所以我们说历史高于逻辑。这和马克思的历史逻辑观念有所差别。
法律的历史社会学与认为法律是"有机体"的观念有关。法律我们一般理解就是条文，即使不是条文也不过是体现在我们实践生活中间的行为规则，肯定是人为创造出来的东西，是没有生命的东西。但对有机体有一种极端的理解，认为法律和人类生命一样，本身有自己的生命，也就是说法律是一个生物，而不是人造的机械的一个东西。有些搞普通法的学者认为普通法就是一个生命体。我个人认为，如果我们过分强调法律是一个有生命的生物体，恐怕会造成一种法律生命主义，有点矫枉过正的嫌疑。
下面介绍一下我个人理解的法律历史社会学的基本方法。
第一个方法是"语境论"方法。语境论的方法主要的一个假设是从我们刚才讲的历史相对性观念发展起来的。它认为任何正当性，包括国家或者其他政治制度、法律制度的正当性都是历史的，没有一个制度的正当性是源于神意、理性或者人。也就是说，不存在放之四海皆准的一种正当性，任何正当性都必须在历史当中考察，超出它的历史语境，正当性也就不存在了。这个也是它和自然法特别大的一个差别。语境论的方法还有一个假设，就是法律制度之所以会变革，是来自于现实的社会需求。法律社会学最大的贡献，也是最难做到的一点，就是强调在研究法律的时候，不光要研究这个法律文本，也不光要包括研究行动中的法，还要研究法律存在的语境。这个语境是一个社会的政治、经济、文化情况，要把这些和法律制度结合起来研究，研究为什么在当时历史条件下会产生这样一个法律。
南开大学美国史研究所的韩铁教授在评价赫斯特的法律史研究时说，赫斯特第一次在美国法律史研究中，将法律研究史从"法律内史"改变成"法律外史"的研究。也就是说赫斯特是美国第一个研究盒子内外因素的学者。
我概括的另外一个方法是"移情"，就是我们设身处地的为他人考虑的方法。它是说，研究者在"研究"客体时，研究主体和研究客体之间就有了高下之分。我是研究你的，那么我们之间的地位肯定不平等。移情强调的是研究主体和研究客体在地位上的尽量平等，就是我把研究对象看成和我一样的主体。尤其是我们研究法律的时候，因为研究的也是历史上先人的生活，所以我们应该尽可能设身处地想象他们的情况。按照解释学上的术语，尽量达到"视界融合"的情况。
移情方法恐怕是德国精神科学传统中最核心的一种东西。我们知道，精神科学对现在的人文科学起了至关重要的作用，它的一个核心是强调人文科学研究的是人类自身，和自然科学研究的方法完全不同。精神科学研究反对启蒙年代的一个观念，"物理学帝国主义"。在启蒙年代，最标准的研究方法就是按照物理学方法来研究所有的科学。如果不能采用物理学的方法来研究的话，就不是科学。精神科学就在物理学、自然科学的研究之外的一种新的科学研究传统。我们可以看到，狄尔泰的"体验"观念、包括对自然科学和文化科学的区分，包括后来的新康德主义等，都和建立移情这样的概念有关。
这里我举个例子说明一下历史研究中的移情。汤因比是历史学大家，在一战时，因为目睹了一战的各种惨景，他说，只有到这个时候我才真正理解了修昔底德写的战争到底是什么。陈寅恪在抗日战争中期的颠沛流离中，读《建炎以来系年要录》，才感同身受，理解了历史上的战争。从这两个例子中间我们可以看到，如果在一生没有遇到过战争，恐怕很难理解战争，对战争的看法恐怕也不会深刻。所以历史学常常强调理解和评价。评价是比较容易做的，但理解却是非常难的事情。而历史社会学最强调的一点是理解而不是评价，理解越多越好，评价越少越好。这两个研究方法，一个是语境论，一个是理解，这两方面对研究者的要求非常高，也是一种非常难的研究。具体的操作就是把自己置于特定的历史情景中间，想象当时的社会生活大致是怎么回事，然后在想象的环境当中生活你的感受是什么，大概就是这么一种思路。他们理解的历史，不是编年史，不是以大事件构成的编年史。
今天我讲的主题是通过这三个人的研究，来表明历史社会学的研究与一般的法律史研究到底有什么差别。
我讲的第一个人物是基尔克。刚才主持人也提到，基尔克确实是德国一个非常重要的法学家。实际上基尔克除了在法学方面有建树外，对政治学也有非常重要的影响。他在法学方面的著作最重要的是《德意志团体法研究》，这是一个四卷本。单纯从民法角度讲，他的目的很简单，就是反对当时萨维尼等人提出的法人拟制说，他的观点是法人是和我们自然人一样，是另外一个法律主体。后来我们很多人把他的观点概括成法人实在说。我看基尔克的东西有强烈的印象，就是他倾向于认为法人是和我们自然人对立的另外一个生命主体。另外，基尔克和前几年非常流行的一本社会学著作，滕尼斯的《社区与社会》或者叫《共同体与社会》这本书中的分类非常象。滕尼斯把现代社会之前的"社会"叫做共同体。这种古代与现代的区分很多，比如我们熟悉的涂尔干区分的机械团结和有机团结等等。基尔克实际上也有这样的分类，他认为传统的日耳曼人社会叫做社区，这个社区靠什么联结呢？靠伙伴关系，也就是人与人之间是非常友善的朋友关系来维系，也就是说，日耳曼人之间的联系完全是一种感情联系，一种伙伴关系。而现代社会中人与人之间的连接主要是靠法律或者规则联系起来的。这是基尔克早就提出的观点。
从法律上讲，我个人觉得基尔克最重要的贡献在于：因为罗马法对欧陆民法的影响非常大，而罗马法中最核心的一点，如果我们做一个类型概括，应该说是自由主义和个人主义。当时这样的一种观念在当时的德国法学界也非常盛行，但是基尔克完全反萨维尼之道而行之，他强调日耳曼法的最精髓的东西，就是我们讲的集体主义。
最后一点我再简单的说一下他在政治学上的贡献，虽然跟我们今天讲的关系不大。基尔克有一个很重要的政治思想，我个人觉得，是他在研究中世纪的政治思想史时，提出了一种身体政治观，简单的说就是这样的一种观念：他把国家和我们自然人做一个类比，因为自然人有身体，所以国家也会有身体。被统治者是身体，国王是头。头和身体必须要和谐，国家才能治理好。他还有一个观点，社会是"一身二头"的，两个"头"就是教会和国家。英国政治也有一种理论说，英国的国王有两个身体，一个是自然身体，就像每个自然人一样；另一个是抽象身体，代表国家。国家领导人在场就代表整个国家，跟这两个身体理论有关。克伦威尔起义时有个口号：我们只反对国王的肉体，但是并不反对国王的政治身体。
另外两个学者都是美国20世纪非常有名的法律社会史学家。第一个是赫斯特，他的基本情况是这样的：威斯康星大学的教授，一辈子呆在威斯康星大学，大概呆了36年。其他很有名的大学，比如哈佛大学法学院提出给他双倍钱，他也没去。没有的一个重要理由是，当时威斯康星在美国法律史上是美国经济发展最快、改革最多的州之一，有很多研究法律与社会互动的素材。这个人在美国的地位非常高，我在ppt上列举了一些东西，纽约时报说他是美国法史学界的泰斗；有一些专家称他的研究叫赫斯特革命。国内对赫斯特的研究不多，只是前两年法律出版社出了他的一本叫《法律与经济》，但这本书不是他的重要作品。他最重要的作品是《法律与19世纪美国自由的条件》，这本书非常薄，但是现在还没有翻译过来，应该说是一个遗憾。
赫斯特研究的一个重点问题是在19世纪的美国哪些人寻求法律的帮助？在这个过程中，法律给了他们什么样的帮助？法律在经济发展中起了什么样的作用？现在我把他这本书的主要内容向各位介绍一下。
这本书分成三个部分，第一，能量的释放，第二，对环境的控制，第三，权力均衡。他最有名的学说就是能量释放说，这个成了赫斯特的一个标志性学说观点，类似于梅因的"从身份到契约"。能量释放说认为，在19世纪，美国法律最核心的一个原则是让所有人能够将其能量释放出来。因为当时美国处于经济高度发展的时期，这个时期的美国发展需要每一个人将其能量释放出来。正是因为美国法律满足了能量释放的条件，所以美国当时经济起飞取得了飞速的发展。
第二部分"对环境的控制"也与能量释放有关。正因为当时社会要求在法律上让每个人释放能量，所以当时环境就是限制非常少、选择非常多的社会环境。这是他前面两个观点。下面一个观点就非常有意思了。1870年之后，在美国当时经过了高速发展，人口也增加了。社会上的既得利益阶层基本形成了。此时就不可能继续强调释放能量了，如果继续释放，这种能量可能就不再是改革的能量，而可能是破坏的能量。所以此时美国不再强调释放能量，而要求权力均衡。这里讲的权力均衡，不是美国宪法上讲的权力均衡，而是社会权力和国家权力的制衡。因为社会上已经有许多富豪了，可能与国家权力、私人发生冲突，这时美国法就考虑怎么使一个社会均衡发展，不至于影响社会秩序。这时候开始大面积限制私人权力对国家或其他公民个体的损害。
赫斯特的写作风格是微言大义，考察主要是从联邦层面进行的，对各个州的情况没有怎么考察。另外一个就是没有做特别细致的分析。这个分析是由哈佛大学的霍维茨来完成的。
霍维茨的书翻译过来的稍微多一点。政法大学出版社的"美国法文库"出版了他的《沃伦法院》，他的代表作是《美国法的变迁（1780--1860）》，这本书是我翻译的。这个书的翻译难度很大，我个人感觉非常吃力，也不太满意。
现在我举例来说说给霍维茨重点讨论的问题，我们看看他的研究思路是什么？
再一个例子就是土地改良。土地改良在美国发展时期也是很重要的问题，因为美国土地很多，地广人稀。当时要发展就必须要开垦土地。而英国普通法上有个规则，对土地作任何改变都是构成一种损害。当时美国的法院也把这个规则改变了，认为改良土地不光不是侵权行为，而且改良的利益应当归改良人所有。
最后简单说一下征收，这是最有意思的问题。美国的征收条款出来得比较晚，在各州适用就更晚了。最初美国正当程序条款、征收条款只是在联邦层面使用，一直到1868年才在州一级政府使用。美国宪法在制定时，实际上根本没有觉得征收是个问题，后来在美国宪法修正案之后，在联邦征收的时候必须要满足publicuse等条件，而在州一级不适用。而当时征收又主要发生在州和地方这一级。当时我们看到美国在经济发展时期对征收过程中间出现的问题，我相信比中国现在要严重很多。当时的征收在很大程度上是由私人公司就直接行使的征收权。这些私人公司是行使公共职能的公司，和我们今天理解的私人公司有所差别。1800年之前基本上是不赔偿，1800年之后全美国也只有三个州要赔偿，其它州根本不赔偿。后来慢慢开始赔偿，但是赔偿范围非常小，不包括间接损害，也不需要陪审团裁定。霍维茨概括说，公正补偿原则是非常缓慢才建立起来的。根据霍维茨等人的研究，美国有一段时期。一些州的征收甚至到了这样的程度，补偿只有1美元，完全是一个象征性的补偿。正是因为低补偿，美国的交通事业飞速发展了，但也确实损害了老百姓的利益。
合同法经过了类似的发展。合同法的发展传统观念认为，普通法上16世纪就有了今天的合同法，但是霍维茨认为，一直到18世纪末、19世纪初才有了现代意义上的合同法。他举了很重要的一个例子，就是布莱克斯通的《英国法释义》这四卷本的大作中，关于合同法的理论只有40页，而且是放在财产法中间。因为当时认为合同最终的目的就是取得一个title，就是取得所有权。另外一个理由就是早期的英国普通法的合同法理论都不赔偿预期损害，只赔偿实际损害，即未来可得的利益不赔偿；也不承认未来履行的合同。后来也是通过法官的解释将待履行合同和预期损害等问题都解决了，现代意义上的契约自由原则才在美国确立。
最后介绍一下法律工具主义和形式主义。霍维茨有一个观点，在1860年之前，美国主流的法律观念是法律工具主义，法律就是用来推进社会变革的手段。到了20世纪初之后，因为既得利益阶层形成，既得利益阶层不再强调改变现状和改革，他们现在要守成，要将改革的成果固定下来。因此反过来强调法律一定要中立，一定要采取形式主义，法律最大的作用就是给人们一个稳定的预期。这样的一种观念就跟法律的变革几乎就没有关系了。
霍维茨在美国之所以有影响，有一个很重要的因素是，霍维茨不仅是一个法律史学家，很多人认为他是一个左派的法学家，或者叫做批判法学家。因为他的整本书上的分析都有这样的一个观点，简单的说就是整个1780到1860年美国法律发展的核心是给资本主义尤其是给资本家补贴，通过这种补贴发展资本主义。这里面有很多例子，比如我们讲过失责任。适用过失责任，雇主对很多工伤或者危险责任就不承担责任，实际上损害了工人的利益。还有一个在合同法领域有一个非常明显的例子，在合同法上有合同恪守原则，也就是合同必须严格遵守。但是19世纪美国法院将合同恪守原则作了一定的改变，比如一个工程承包合同，施工人没有严格按照合同施工，导致违约。按照以往的做法，施工人一分钱都拿不到。但美国法院说，建筑商可以按照完成工程的数量领取一定的报酬。但是，如果一个雇佣合同的期限是两年，劳动者只工作一年就走了，这时候劳动者一分钱都拿不到。也就是说虽然劳动者工作了一年，但这一年的工资也要还给雇主。我们可以看到，同一个时期，美国法律的适用是完全不同的。
下面我简单讨论一下法律历史分析的意义与局限简单。我个人觉得法律历史社会学的理论意义最大的贡献是对社会契约论的反驳是最彻底的反驳。我们知道社会契约论理论有一些革命性意义，比如说解决国家法律的正当性方面，革命性意义我就多不说了。但它也一直受到批判，主要是两个方面：第一，自然状态完全是子虚乌有的东西，完全是卢梭、霍布斯假象出来的状况。第二，最重要的一点是在社会契约论中有一个非常矛盾的假设，这帮野蛮人，他什么现代的观念都没有，怎么知道要订立一个契约，要限制国家的权力，要赋予国家或统治的合法性。他这种权力观念、契约观念从哪里来的？我们一般认为，只有在有了国家、法律以后才可能会有权利观念，或者政府合法性观念。如果国家都还没有产生，怎么可能有政府合法性观念？这个矛盾是很大的。而历史社会学想的国家和法律都不是抽象的，而是具体的、现实的，也是历史的国家。这就对社会契约论的反驳恐怕就非常特别，不再是从理论反对理论。
这里我简单说一下我这些年思考的一个问题，我个人觉得普通法是一种有机的法律，而大陆法律是一种抽象、无机的法律，这种判断基本上可以成立。为什么呢？我以德国民法典为例子说明一下。我们在研究比较法或者法律移植的时候有一个现象，接受英美法的国家，包括接受法国法的国家，一般都是英美殖民之后才进行的法律移植。但是继受德国法的国家多数是主动接受的，而不是被动接受的。这个原因是什么呢？我想原因主要是德国法的这套概念，比方说最基本的三个概念：人、行为、权利，在哪个国家、哪个时期会没有呢？任何国家都会有这三个概念。这三个概念根本没有历史感，也没有地方性，完全没有语境，放到哪个社会里面都完全可以适用。这就导致了我们都愿意接受德国法。而英美法根据刚才我们的分析，它和它的社会生活联系太紧密，这个要成功移植过来，除非把英美的整个社会背景，包括他的土地和人民一直过来。如果达不到这一点，那根本达不到预期效果。当然个别制度除外。
法律历史社会学做的很多研究给我们这样的印象：一些东西我们都觉得习以为常了，但是通过他们的研究之后会发现不是这样的。法律社会学很大的研究在于寻找功能替代物，就是在没有法律的时候，什么起到了与法律一样的作用；或者在法律以前不是这样的时候，那么什么制度起到了现行法律相同或者类似的作用。
第一个我想讲的学术分析的个案是前几年我国特别流行的一个思想家福柯。他在《戒律与惩罚》这本书里面分析的一个核心的问题是现代刑罚体制的形成及其影响。法学界一直有这样的观念：以往的刑罚非常严苛，比如《戒律与惩罚》开头写的有一个弑君者没有成功，在执行死刑的时候把他整得很惨，杀死之后还烧成骨灰到处撒，非常严酷。，而在贝卡利亚等一大批人道主义法学家思想的影响，现代的人道主义刑罚逐渐形成。福柯的分析则完全不同。他认为，实际上废除酷刑的根本理由不是人道主义，而是当时的社会发展和经济需求。因为经济发展需要更多劳动力来干活，所以减轻刑罚，采取监狱制度规训主要是出于一种经济角度考虑，而严酷的刑罚没有效率。
另外一个例子是制度经济学历史研究中的。中世纪晚期，当时有很多跨国交易受到法律保障的程度很低，这些交易是如何完成的？经济史学家格里夫的研究成果表明，当时商人在签订合同时，一般有其他几个目击证人，都是来自于跟商人同姓或者同地方的一些人。这些证人还会在在合同上签字。这就使本来合同是双方的合同，称为很多人签订的合同，所以任何一个人违反合同受到制裁都很大，他概括为"社区责任"。这种方法比法律还有效，至少起到了跟法律一样的作用。
实践意义简单地说，就是它可能会促进法律真正有效的变革，因为它解释了法律的历史维度。另外是尊重民情和习惯，这种例子很多，比方我们的刑法废除了中国传统上的亲亲相隐制度，但这种做法在法史上争议很大。
对法律历史社会学的局限性，学术界主要是从历史法学派做的分析，主要是说这个理论完全忽略了行动者的能动性问题，也就是说历史既然都对法律形成了这么大的结构性制约，那法律还有什么发展和改革的空间呢？既然法律是生活的体现，生活是这样，法律怎么可能变革。所以庞德等人说历史法学派最大的问题是无视人的能动性。但是，我个人认为，根据刚才讲的赫斯特和霍维茨的的分析，这些对法律历史社会学的批判恐怕不成立。因为既然叫历史社会学，必然要分析社会的结构和变迁，霍维茨在写美国法的变迁的时候，有一个很重要的目标就是反对美国当时的一致论历史，一致论历史就是指美国是一个和谐社会，没什么矛盾，美国历史总是在向前发展的。他明确反对这种观点。
实际上整个法律历史社会学，包括宽泛意义上讲的历史法学从来没有反对法律变革，它只是反对在没有任何基础的情况下，做一个暴风骤雨式的法律革命。为什么历史法学整个对法律变革有些警惕呢？有些拉丁法谚可以说明这个问题，"疑难案件生恶法。"为什么呢？疑难案件是法律适用遇到了不同的价值原则，很难取舍实现哪种价值，但是我们又必须要解决、要选择，这就必然在没有思考周全的时候仓促解决这个问题，法律就可能就是个恶法。我想用这个法谚来概括历史社会学对法律变革的态度恐怕比较合适。
法律历史社会学也不是我个人的专业，但我对这些研究有很大的兴趣。最后我想说点感受，就是历史研究有什么用？布洛赫是非常伟大的年鉴派历史学家，他是被纳粹枪杀的。他写了一本书，上海人民出版社2000年出版的《历史学家的技艺》。布洛赫说为什么他要写这本书呢？直接的起因是，有一天他儿子问他："历史有什么用啊？"他当时感觉这个问题很难问题，又很重要，后来就写了这本书。"历史有什么用？"我觉得对每一代人都是一个问题，在法律中更是这样，因为法律是常常变化的。霍姆斯有一个魔镜的比喻说得好：历史是一面魔镜，从中间可以照见自己的生活。也就是说历史是一面魔镜，从中间可以看见现代人的生活和以前人的生活。我也非常赞同一点。但是我也认为在法律中不能无视历史，但也不能过分运用历史。比如这些年流行的对斯特劳斯学派的研究，我比较反对过度夸大古今之争，尤其是希望通过古代的观念来拯救现代。但这种努力我能够理解。不管如何，历史社会分析对我们历史条件的制约的现实，对中国或其他国家都非常有意义。尤其是我们看到霍维茨分析的情况和我们今天中国的情况，类似的方面恐怕比较多。
我就讲这么多，非常感谢大家。
主持人：非常感谢谢鸿飞副研究员做这么精彩的讲座。想必大家通过这个讲演也会积累很多问题。我们首先还是请王老师来做一个评议。
在这一点上我也非常赞同吴经熊老先生１９２６年所谈到的观点，当时我不理解，他说历史学派就是社会法学。我当初怎么都不理解，现在感觉到，通过谢老师深入细致的论证，我感觉吴经熊先生的观点是非常透彻和有见地的。
更重要的，我觉得从方法的角度来讲，还不仅是社会法学派，法的历史社会学，其实后来的一些法学思维角度，包括美国的法律现实主义，谢老师也谈到了霍姆斯等一些大家，好多人包括谢老师引用的霍维茨--批判法学的代表人物，还有现在讲的后现代主义、视角多元主义，这些东西最初找到根源的话--如果我们不采取后现代主义，而是采取现代本质主义的角度--都能从历史法学派那里找到一些根源。
这是我的一些肤浅的看法。当然这里面也有一些小的问题请教谢老师。比如说谢老师谈到，历史社会学的非常大的贡献是对法的契约论进行了一个彻底的反驳。这个贡献的确是非常大的。现在的问题是，为什么一路下来到现在历史法学这一派没了，而其他继承历史法学的各派都能从历史法学那里吸取一些营养，但它们为什么没有步调一致的反对契约论？实际上契约论最重要的东西是理性主义支撑的。我现在还是没完全想明白，这种理性主义支撑的契约论在现代法学中的价值和意义。应该说，现代法学也还是理性主义的，后现代法学是所谓的反理性主义。这个地方我们现在的法学思考还总是纠缠不清。
那我的问题是，我们的法的历史社会学的一块，作为一个思路和研究方法，它将来在理解和思考理性和非理性这部分问题时到底是一个什么样的关系？如果有机会的话，还请谢老师多作指点。我就讲到这里。
我觉得谢老师把部门法，民法和法理、法史作了很好的统一，只有这样才能让人感到互动感，不是一种逻辑上的推论，而是一种尊重历史、关照现实的一种结合。
同时我也想强调谢老师思路当中有一些观点在今天的实践意义是非常有关的。
第一个，法律发展的历史连续性，强调法律史就是生活史。也有人专门把建国以后的住宅立法进行了整理，看看有几个发展阶段，每个阶段为什么会有这样的变化，我想这也是一种探讨的思路，而不是凭空说，看看当时社会生活达到什么水平，为什么会出现这种变迁。
王振东：所以这种历史局限性每代人都有，又回到谢老师讲的问题，还是现实主义的，法的历史社会学的角度，实证的、现实的，这也是趋势。
还有好的地方，谢老师的讲座中给我一些角度上的思考。比如赫斯特革命，革命在哪里？对当时的社会产生什么影响？还有有时候考虑到前苏联也犯了很多错误，像法理上一个非常重要的人物维辛斯基，苏联人说维辛斯基现象必须要很好的分析，那维辛斯基到底是什么现象，对社会带来什么影响？有很多历史上过去的东西，需要大家去提炼。这个方面有一些相应的提法加以支撑，谢老师把对赫斯特的法律对自由主义的调节从三个方面进行了解释。我就联想到这个说法和法理上的说法有一定的相通性。我们强调自由资本主义时期的个人权利本位，然后到了垄断时期的社会本位，然后法律的社会化，大家是否也可以从这个角度去考虑。这样就和我们原来接触的东西有所关联。
主持人：谢谢两位老师的点评对谢老师讲座的升华作用。两位老师也各自提出了问题，我们还是请谢老师回应一下。
谢鸿飞：两位老师说的实际上都是共同的问题。王老师说的理性与非理性的问题，社会契约论的问题我都赞同。关于社会正义论，我想提到罗尔斯，他的正义论是在卢梭的基础上发展的，但西方学者普遍认为，在罗尔斯的正义论之后，政治哲学家只能在罗尔斯的框架下工作了。我觉得契约论出现的目的非常特殊，它的正当性在某种程度上也是约定俗成的，因为我们就认可了这种观念。历史法学派的研究的理性与非理性，可能要结合亚里士多德对理性的分类来看，比如认为法律是一种实践理性，这样，它的分析也是理性的，而不是非理性的。
史老师讲的我特别赞同一点，说英国人强调习惯权利而法国人强调天赋人权。前几年我看斯特劳的观点，说天赋人权以前叫自然法，naturallaw，后来变成naturalrights，一点一点地下降。
最后非常感谢两位老师和各位同学的支持。
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