法治思维就是像律师那样思考2016年第12期2016上海律师律师文化

“法治思维就是法律思维”、“像律师那样思考”有重要的意义,其被遮蔽的意义大体有五个方面:

第一,“法治思维就是法律思维”所排斥的是“法治思维就是政治思维”。尽管法治是政治的组成部分,但不属于权力任意行使的政治,法治需要通过限制权力来实现。根据肯定其一就是否定其他的逻辑思维规则,我们可以断定,“法治思维不是政治思维”。虽然法治思维可以说是政治思维的组成部分,但法治之下的政治思维,属于法律思维对政治行为的影响,强调了法律对包括政治行为在内的各种行为方式的覆盖意义。法治思维实际上是要求政治人模仿法律人的思维方式。法治是通过限权,实现公正、自由等法律价值,不是纯粹的政治权力思维。解决政治问题的法治思维和法律思维都必须使用相同的法律方法,遵循共同法律思维规则。法律更多描述的是规则和程序,是一种制度性存在,而法治则是法律的实现,是一种秩序存在。虽然法治与法律不一样,法治带有较强的政治色彩,但法律思维与法治思维在目标上是一致的。法律思维来自于法律职业思维,带有较强法律专业色彩,法治思维是一种对政治行为的法律化、法治化要求。

第三,“法治思维就法律思维”的判断意味着处理解决问题的“法治方式”,主要依靠讲法说理的说服,而不是基于权力的压服。法律方法在法治思维中占据重要的地位。从法律方法论的角度看,关于“法治思维就是法律思维”的命题是能够成立的。虽然中国法学界对“法治思维”研究不多,但在今天之所以能表现出突然的“爆发力”,是有专业基础的。中国法学界对法律思维已有研究,为法治的实现打下了法律方法论基础。法治思维能在法律思维基础上的顺利升格,是与法律方法论的深入研究分不开的。法治思维的基础含义离不开法律思维的技术与方法。法治思维与法律思维的区别仅仅是语词表达的不同。对法治思维的界定应该尽量简约,但不能仅仅强调结果主义,还需要介入必要的法律方法。“法治思维”的概念的提出,就是法律思维所蕴含的问题意识所带来的。如果没有政治人像法律人那样思考,在中国根本就不可能实现法治。法律人思维的基本特点就是根据法律的思考,依据法律讲法说理。

第五,“法治思维就是法律思维”指明了法治话语的转化方向。在法治思维成为法治话语的核心概念以后,我们不仅不能抛弃法律思维,反而需要强化法律思维对法治思维的影响。我们需要捍卫法治的法学意义,而不是法治的政治意义。法治话语是为了实现社会主义核心价值观的实现服务的。要实现法治中国就需要改变以权力为核心话语系统;接受法治就是限权,法治就是以实现公平正义为目标。而要做到限权,首先从思维方式转变开始。律师是各种法律人中没有权力的那一部分,因而像律师那样思考就可以在思维层面排除权力的绝对性。尽管这样的思维方式,改变不了体制机制的架构,但对限制权力、讲法说理的法治有重要意义。从这个角度我们可以看出,法治思维概念的提出以及正确解释,是意识形态的话语转化的重要组成部分。在对法治思维的论证和解释过程中会引起人们对法律、法治更加重视。法律话语向法治话语的转化,会勾起人们对法治问题更多联想。这意味着,由法律思维向法治思维的转变不仅仅是修辞方式的变化,而是意识形态的法治化转向。在修辞方式转化过程中,法治思维比法律思维能够发挥更为重要的作用。同时,在对法治思维的研究中也必定会衍生很多新的意义。

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