法学天地法治思维应当如何培育?

培育人们的法治思维,首先需要对法治的基本要领有所掌握。关于这个问题,国内知名法学家孙笑侠先生对此有着深入系统的阐释。在其看来,法治思维的基本要领涵盖了规则至上思维、权利本位思维、权力控制思维、程序优先思维、技术理性思维。也就是说,我们通常意义上所谓的“法治思维”,需要从上述方面进行认识、理解和把握。法治思维的培育,也主要是指要逐步培育人们尊重规则、尊重程序、尊重权利、尊重法律规则内在要求的习惯,并且内化为人们日常行为的准则。

而就法治思维的特征与性质而言,可以从以下方面进行把握:

1、法治思维是一种共识思维。对规则的遵守,需要以规则的形成和存在作为前提和基础,没有规则,就谈不上对规则的遵守。法治思维首先是一种共识思维,意味着,全体社会成员要有形成共识的心理预期与意愿,要有形成共识的表达方式与途径,要有形成共识的沟通机制,要有对“共识”的共同认同与接受。我们说法治思维是一种共识思维,既是“达成共识的过程”,也是指“众所形成的共识”。

2、法治思维是一种共存思维。社会的共同存在,是我们探讨诸多问题原点,所有生活模式的选择,本质上是对这种共同存在的维系、改良与提升。在特定的“法治”范围内,法治思维作为一种思维模式,不是“你死我活的自然状态”,也不是“老子天下第一”的固步自封的状态,也不是一种“我的是我的,你的也是我的”的专断状态,而是一种在尊重他者权利基础上使自己权利得到遵守的共存状态。在这种状态中,所有社会成员为了共同的存在、共同的福祉、共同的习俗与习惯、共同的愿景与目标,而共同形成烙有全体社会成员印记的社会共同体。

3、法治思维是一种共治思维。当代社会,社会治理的多元化已是全球趋势。在这种趋势之下,特定的共同体如何形成独具特色的治理规则、模式,有着各自自身的特点与特质。法治思维就其本质是一种全体社会成员的共治思维,这种“共治”可以理解为“共同治理”,即意味着参与治理的各个各类主体享有治理的权利,也要承担治理的义务和责任。这种“共治”,是基于共识的治理,是共同参与的治理,是共担风险的治理,是共享福利的治理。

4、法治思维是一种共益思维。法治思维还应该是一种“共益”思维,也就是说,法治思维并非为了某一个个体、某一组织、某一团体的利益,而是为了所有成员的共同利益,是最大公约化的公共利益。法治思维的具备,对所有社会成员都是有益的,也是能够令所有社会成员受益的。正是因为这种“共益”的特征,所有社会成员都应该尊重规则、尊重他人权利、尊重程序、尊重司法过程中的技术理性和裁决,因为这些规则、权利、程序、技术理性,并非为了某个个体、某个组织、某个团体的一己之私。

二、法治思维培育的差异化

对法治思维基本内涵和基本特征有了一般性把握之后,对法治思维的培育就有了明确的方向与路径。在法治思维的培育上,需要注意的是,存在一般意义上的法治思维的培育,差异化的法治思维的培育,在特定的法治水平之下,各自的侧重有所不同,评价的标准和尺度也不一致。这种差异,可以从以下不同群体所应当具备的法治思维方面加以把握:

1、立法者的法治思维。对于立法者而言,其法治思维需要聚焦于以下方面:

(1)将权利本位思维摆在第一位。在立法活动中,立法者具备了权利本位思维,才能通过立法活动将宪法所确立的公民的基本权利得以贯彻、落实为规则。具备了权利本位思维,立法者在确立立法项目上就有了明确的价值导向,什么事项需要立法、什么事项不需要立法、哪些权利需要彰显、哪些权利需要加以限制等等问题就会迎刃而解;在立法草案形成、公众参与立法、征求意见等方面,权利本位思维也有助于立法者广开言路、集思广益,从而有助于“良法”的制定;在法律法规清理上,立法者依循权利本位,就能及时清理那些已经不适应社会发展、公众需求的法律法规,使之不至于成为公众权利的羁绊。例如,在《刑法》修正案(九)的制定过程中,显然并没有依循这样的思维逻辑。

(2)厘定权力边界,控制权力滥用,是立法者在立法活动中需要贯彻的核心思维。权力的本质和目的,在于更好的保障公众的权利;不加限制的权力,又极其容易导致滥用。孟德斯鸠曾经指出,“一切有权力的人都容易滥用权力,直到有限制的地方为止”。立法者需要具备这样的思维,即通过自身立法活动,以法律、法规的方式,小心谨慎地厘定权力的边界,“把权力关进制度的笼子”。立法者需要仔细甄别公权力存在的必要性,也要仔细甄别各种公权力之间的差异和边界;立法者应当高度警惕权力对权利可能造成的伤害,为权力的行使提供明确的规制;立法者需要通过自身的立法活动,警惕自身制定的法律规范成为权力的帮凶。

(3)立法者的规则思维应当侧重规则的必要性、规则遵守的可能性、规则与社会发展的契合性等方面。立法者的规则思维,首先是制定某种规则是否必要,是否对保障公众权利有所增益,或者说是否对权力的行使有所规范。其次,立法者在制定规则之时,也需要根据社会发展的实际需要来制定规则,超出社会发展需要的规则,或许非常完美,但这种“为了规则而制定的规则”,显然是没有多大意义的。在制定规则的过程中,应该是更多地限制权力的行使,而给社会公众保持相应的空间、活力和宽容。再次,立法者制定规则,也需要考虑规则遵守的可能性。明明遵守不了的规则,哪怕制定得滴水不漏,也只会是徒劳无功,还会伤及公权诚信。这样的规则,显然是不合时宜的,是不会得到广大公众所认同的。

2.执法者的法治思维。执法者的法治思维,显然不同于立法者的法治思维,也不同于司法者的法治思维。执法者的法治思维,就其重点和顺位而言,可以从以下方面来予以展现:

(3)规则思维。执法者的规则思维,体现为两方面,一方面其对立法者制定的规则,需要无条件的予以遵守;另一方面,其自身又是一些规则的制定主体。在其制定规则的时候,无疑需要将“权力受控”与“权利本位”贯彻在规则之中。执法者对于立法者制定的规则,应当于其他社会成员一般,予以认真遵守;而对于自身制定的规则,则也需要认真甄别规则制定的必要性、现实可能性,还需要反复考辨其对立法者所定规则的依从性。

3.司法者的法治思维。司法者的法治思维,首先,是程序优先思维,以程序的公开公证,保障实体权利的公正。司法者的法治思维往往于一个个的个案紧密相连,因此,如何贯彻程序优先的法治思维,是司法者法治思维的重点。司法者在认真分析事实、证据、依据的基础上,依照法律的规定,对不同当事人之间的权利予以裁断,这种裁断,需要以“一个个可以感受到的个案正义”来予以实现。程序优先的法治思维,要求司法者在司法过程中尊重程序,严格依照程序要求来审理和裁断,确保当事人的程序性权利无偏差地贯彻、实现。

其次,司法者的法治思维需要聚焦于权利平衡的思维。纠纷的本质,即在于权利之间的失衡,司法者的司法过程,即在于对失衡的权利予以调整、平衡。民事诉讼的要义,在于民事主体之间权利的失衡;刑事诉讼的本质,在于个体的权利与公共权利之间的失衡;行政诉讼的本质,在于公众的权利与公权力之间的失衡。对于这种失衡的调整与平衡,需要司法者贯彻权利本位思维,但这种权利本位思维与立法者的权利本位思维已经有所不同了,其要义在于不同权利之间的公正调衡。

再次,司法者法治思维的技术理性非常重要。司法者的法治思维当中,对技术理性的尊重是非常重要的部分。这种对技术理性的尊重,在一定的程度上,是法律职业共同体的一个重要特征。这种技术理性,本身就融合了规则、程序、交互理性等多个方面。对技术理性的尊重,意味着在个案当中,司法者需要仔细甄别主观陈述、客观事实、客观行为、客观证据,需要仔细梳理特定法律关系之中的法理基础、法律规则,需要与司法活动的参与者以技术理性所特有的规则有效沟通和互动。

三、法治思维培育的基本模式

法治思维的培育,并非以简单的模式可以为之,而是需要综合多种方式、多种路径、多种角度、多种渠道予以展开。然而,我们仍然能够从已有的经验出发,以下面的几种模式展开:

1、法学教育模式。法学教育模式无疑是重要的,通过法学教育,培育公民对法律的认知,养成法治的素养,也是各国所通行的模式。将有关宪法、法律的知识,贯彻在各个等级的教育实践中,对于培养公民的权利观念、意识,守法的习惯等诸多方面,其效果是不言自明的。只是,需要指出的,我们的法学教育需要更加紧密地与法治实践相结合,需要更紧密地朝着“良法”的方向探索和推进。这里的法学教育模式,需要将通识教育与专业教育加以区分,并把通识教育作为培育公众法治思维的主要路径。

3、问责模式。问责模式也可以成为法治思维培育的重要模式,这或许是许多当政者所没有意识到的。一般而言,问责模式主要是针对执法者不作为、乱作为和滥用权力的行为,当这些行为出现之后,对其主管人员和直接责任人员及时问责,本身就是法治的要义。但是,我们倡导的这种问责,是真心实意按照法律法规所进行的问责,而不是言不由衷的问责;是实实在在的问责,而不是“回避式”的问责。

4、个案模式。通过个案来培育法治思维,是最为直接,也是非常有效的模式。“让每一个人在个案当中感受到公平正义”,就是通过个案培育法治思维的最好方式。个案模式,意味着需要加大司法公开,让更多的公众有机会旁听案件,让更多的公众有更多的渠道探析案件。让公众感受法庭的庄严,让公众切身感受司法案件当中权利的调衡,以看得见的方式给每一个参与者留下经久不忘的公平正义感。

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