摘要：因重大误解订立的合同或合同显失公平的情形，是否允许当事人请求变更或法院依职权变更合同，在《民法总则》生效的背景下仍然具有探讨空间。实践层面，适用可变更合同规则的案例具有一定比重，该规则并非适用寥寥、可有可无；价值层面，变更权体现为一种“工具性”权利，其背后反映了多种价值间的折衷权衡；社会效用层面，相较于撤销合同，可变更合同规则更具柔韧性，在某些案件中可以取得更好的社会效果。在“变更废弃”的背景下，虽然可以通过“解释先于撤销”和“部分撤销”规则发挥部分替代作用，亦可借用情事变更原则和减价条款填补法律漏洞，使合同达到实质变更的效果。对于既有规则力所不能及的案型，还可取向于法的内在体系，作超越法律的法的续造。然而诸种替代解释方案均有局限，不能完全替代可变更合同规则的制度功能。在中国民法典尚未编纂完成之际，《民法总则》尚有修改余地，应抓住机会，恢复允许变更合同的规定。
关键词：重大误解；显失公平；可撤销合同；合同变更
一、问题的提出
二、实践运用之观察
赞同“废弃变更”的理由之一，在于认为实践中当事人选择变更的案例不多，且难以得到法院支持。[6]为了检验上述观点成立与否，笔者通过三种途径，获得了适用可变更合同规则的三组案例样本：
从地域范围来看，上述47件判决变更合同的案件广泛分布于全国17个省、自治区、直辖市;从审级来看，一审案件16件，二审案件20件，再审案件11件。以上数据说明可变更合同规则的适用具有相当程度的广泛性，它绝非为个别法院或个别层级的法院所偏爱。同时，从该类案件二审和再审数量亦可看出，该类型案件的争议较为突出，审理上亦存在一定难度。比较来看，以“重大误解”为由判决变更合同的案例32件，以“显失公平”为由判决变更合同的案例13件，且在部分案件中法院同时适用“重大误解”和“显失公平”作为变更合同的依据。此外，判决变更合同案例中涉及的合同类型非常广泛，其中，在房屋买卖合同、拆迁征收补偿合同、土地承包合同、损害赔偿协议等领域基于“重大误解”或“显失公平”变更合同的判决较为常见。
三、变更合同的价值基础
赞同“废弃变更”的理由之二，在于认为可变更合同的规定实则是以一方当事人的意思或法院的意思改变合同内容，这不符合意思自治原则，且不利于保护无过错相对人的合法权益，违背公平原则。[7]换言之，这是从价值层面指摘可变更合同规则与民法精神相抵牾，进而否定该规则的正当性。因此，若欲证立可变更合同规则，必须直面上述质疑，回答该规则的法理基础之所在。
（一）合同变更与意思自治
意思自治，又称私法自治（Privatautonomie），系指赋予个人在法律规范所允许的范围内自己决定其生活关系的规则的自由。[8]亦即，在顾及到限制的前提下，使个人能够尽可能自由地塑造其法律关系。[9]认为可变更合同规则违背意思自治原则，无疑认为此种情形下当事人自己决定其法律关系内容的自由受到妨碍。“自己决定”作为一种主观状态，那么违背意思自治与否即可从当事人的主观态度入手予以判断。为了更好地分析可变更合同规则与意思自治的关系，笔者对47个案例中双方当事人对判决变更合同的态度进行了归类整理，由此总结出以下六种典型形态：
通过上述归纳，我们可以得出以下三点结论：
第三，透过上述第二点的具体观察，可以看出，从类型三至类型六，同样是判决变更合同，但是在不同的案件类型中，其对合同自由的限制类型也存在差异，而这种差异又可反映出不同情形下的合同变更对合同自由的限制存在程度差异。一方面，缔约自由是合同自由的前提所在，若没有缔约自由，则谈不上其他的合同自由，因此对缔约自由的限制可以视作是对合同自由的较强干预；相反，由于现代社会的复杂程度早已跳脱古典时期“政治国家”与“市民社会”简单分立的二元假设，公私法越来越呈现出交融趋势，对合同内容的干预在现代社会越来越普遍。[13]因此，对合同内容自由的限制相对来说可视作是对合同自由的较弱干预。另一方面，由于合同须由双方当事人意思合致而成立，因此，相较于对一方当事人合同自由的限制，对双方当事人合同自由的限制可视作是一种对合同自由的较强干预。
意思自治固然是民法之基，但却并非在任何场合均不得对其加以限制。事实上，在合同法领域，对意思自治原则予以限制不乏其例，例如我国《合同法》第289条规定“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”，即是对公共承运人缔约自由的限制。再如《合同法》第52条第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，这一条款常常被视作连接公私法的“桥梁”，具有调和管制与自治、将公法规范转介至私法之功能。[14]公法规范通过这一“桥梁”得以进入私法，进而可对合同内容予以干预。由此可见，民法中的意思自治原则并非完全不能予以限制之教条，我们不能仅以可变更合同规则妨碍意思自治，就简单地否定其正当性。实际上，民法中的价值并非单一，除意思自治原则外，我国《民法总则》尚规定有诚实信用原则、公平原则等诸多原则，这些原则反映了立法者对民事法律关系多元化的价值追求。变更合同固然在某些场合构成对意思自治的限制，但却可能是为了追求民法其他价值的结果。事实上，在诸多裁判案例的说理过程中，法院常常会援引诚实信用原则或公平原则作为变更合同的裁判理由。[15]
（二）合同变更与公平原则
对于合同正义的观念，从近代到现代大致经历了形式正义观到实质正义观的转变。[19]在前者看来，合同作为当事人对自己事务的自由安排，本身即意味着正义。[20]而在后者看来，合同正义系属一种平均正义，以双务合同为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之间应具等值性。[21]我国民法自《民法通则》始，到后来的《合同法》，及至《民法总则》，均在自愿原则（意思自治原则）外另行规定公平原则，学者一般认为应从客观层面理解公平原则，即要求合同当事人之间在利害关系上大体平等。[22]认为变更合同违反公平原则，无疑是说这种变更破坏了双方当事人给付与对待给付之间的均衡性。
在合同显失公平的情形，法院变更合同的原因恰在于合同存在给付失衡的情况。譬如，在“山西省新绛县汉都房地产开发有限责任公司诉胡水旺等债务转移合同纠纷案”中，债务人利用债权人不了解当地房地产市场行情，与其签订以房抵债协议，用市场价值仅两千多万元的房产抵偿四千多万债务。法院认定该合同显失公平，将抵偿债务额由四千多万元变更为房屋市值，剩余债务仍须偿还。[23]这类案件中，法院变更合同虽使另一方当事人较变更前处于不利位置，但其结果却是合乎公平原则的。
与显失公平的情形不同，因重大误解而订立的合同，有可能存在客观给付失衡的问题，也有可能并不存在这一问题。在前一种情形，变更合同虽使另一方当事人较之前的合同地位变得不利，但变更使合同恢复到均衡状态，不能认为其有违公平原则。例如在“兰州市城关区人民政府嘉峪关路街道办事处诉李斌房屋征收补偿合同纠纷案”中，由于测绘人员工作失误，误将50多平米的房子误认为81平米，并由此签订补偿协议，法院基于重大误解变更合同的结果正是为了实现合同均衡（房屋实际面积所对应的补偿款）。[24]唯有当合同本身不存在给付失衡的问题，而依重大误解为由变更合同时，方才需要考虑变更对合同均衡状态的影响。从笔者收集到的绝大多数案例来看，当变更合同涉及到对价关系的调整时，法院大都会考虑合同给付的均衡性问题。例如在“赵志刚与刘勇承揽合同纠纷上诉案”中，法院虽根据重大误解的情况，将合同约定的工作面积由错误估计的1200亩变更为实际的861亩，但同时考虑到承揽人基于亩数较多才同意优惠，将合同单价设置为低于市场价的事实，在调整合同标的物数量的同时，将合同单价由220元/每亩变更为280元/每亩的市场价格。[25]
不过，在个别案例中，也确实存在由于法院判决变更合同导致给付失衡的情况，例如在“殷君凤,甘德辉与重庆佳特置业发展有限公司商品房销售合同纠纷案”中，由于开发商聘请的勘测机构测量错误，致使修建后的房屋实际面积低于房屋买卖合同约定的面积（合同约定97.31平方米，实际90.43平方米），开发商遂以重大误解为由起诉至法院，主张变更合同中关于面积的约定，并得到法院的支持。[26]但是这样一来，合同变更的结果不仅导致购房者支付了97.31平方米的价款却只购得90.43平方米的房屋，而且购房者原本享有的违约损害赔偿等权利也因变更而一笔勾销，这不仅导致购房者的地位较之原合同更为不利，同时权衡合同双方当事人之间的权利义务状态，确实存在对无过错的购房者不公平的问题。分析产生这一结果的原因，在于法院过于偏重（重大误解方的）意思自治，却忽视了判决变更合同对双务合同给付均衡性的影响。因此，问题并非出在变更本身，而在于决定是否变更以及如何变更过程中的价值权衡存在偏差。
通过以上的分析，可知可变更合同规则并非必然抵触意思自治原则，某些情形下的合同变更恰是对意思自治的维护或补充。在一些情形下，变更合同虽构成对当事人意思自治的限制，但却并非不能从民法的其他原则中获得正当性支持。对于公平原则，在笔者搜集到的大多数判决中，变更合同旨在维护合同的实质公平，唯在个别案例出现偏差，而这种个别场合下的利益失衡产生的根源却在于价值权衡过程中的片面性。由上可知，可变更合同规则与其说是在贯彻某种单一的价值立场，毋宁说它只是法律赋予当事人或法院的一项“工具性权利”，变更在一些案件中可能是为了维护意思自治，在另一些案件中却可能是在限制意思自治而贯彻诚实信用或公平原则等其他价值，变更本身只是多元价值之间博弈的结果。因此，判决变更合同正当与否也并非依赖于某种单一的价值立场，而是取决于考虑到个案情况下的正确的价值权衡，只要这种权衡的过程与结果是妥当的，那么判决变更合同就是正当的。
四、变更合同的现实妥当性
法律以人类的生活为其规范对象，并以将法理念或正义实现于人类生活中为其规范目标。因此，在规范的形成上，除了必须取向于法理念外，还必须取向于其所规范之对象的性质，方不会使法律因与人类的社会生活关系脱节，以致成为人类和平发展的障碍。[27]此所谓“法律所规范之对象的性质”，学说上称之为“事物本质”（NaturderSache），考夫曼教授将其理解为“能使理念或者说规范与事实在当中取得一致的，亦即，当为与存在之间的调和者”。[28]它意味着法律理念或法律规范与生活事实必须同一，它们相互之间能够彼此“相对应”、“相调适”，即意义关系上具有同一性。[29]
立法是使法律理念与将来可能的生活事实调适，法律发现是使法律规范与现实的生活事实调适。[30]法律规则要成为法理念与生活现实之间合格的调适者，除需要贯彻某种正当的法律价值外，还必须回应社会生活现实的需要。这一方面要求法律规则必须保障对社会需求的有效供给，另一方面，还要求法律规则提供的解决方案必须合于事理，必须有助于现实纠纷的真正解决。具体到“重大误解”和“显失公平”两项法律规则，对于其法律效果的设置亦应在事物本质的层面予以审视。申言之，在“可撤销”这一法律效果外增设“可变更”的法律效果，是否更能满足社会生活的实际需要？并且，在某些案件中，“可变更”这一法律效果较之“可撤销”是否更能发挥定分止争的功能？为此，我们可透过以下两个案例予以说明：
由以上两例案件可知，在纷繁复杂的现实社会中，面对重大误解或显失公平的诸种情形，仅赋予“可撤销”一种法律效果并不能很好的调适法理念与生活现实之间的关系，唯有同时引入“可变更”这一较为柔软灵活的法律效果，才能更好地拉近法理念与生活现实之间的距离，才是更加符合事物本质的。
五、可变更合同规则能否被其他制度所替代
在合同“重大误解”和“显失公平”场合，允许变更合同的正面效果已如上述，然而在《民法总则》“废弃变更”的背景下，若其制度功能通过法律解释方法可以被其他制度所替代，那么恢复该制度的必要性也就不那么迫切。在下文中，笔者针对适用重大误解和显失公平制度的典型案件，运用法律解释方法，尝试通过其他路径寻求合同“变更”之道，以期从反面证明恢复可变更合同规则的必要性。
（一）狭义解释方法之展开
1.解释先于撤销
意思表示错误通常由于行为人意思与表示无意的不一致造成，而由于对意思表示的解释采客观主义，因而合同往往在错误表示的基础上成立，表意人只能通过撤销权使自己从不符合其真实意思的法律关系中解脱。然而，有些情形下，尽管存在表示错误，但通过解释即可查明表意人的真实意思，并且不应适用表示的内容；[33]抑或尽管存在错误的表示形式，但是表示的接受者认识到，发出者真实的想法是什么，并且其本意也是按照表意人的真实意思缔结合同时，就没有必要通过撤销合同来解决错误问题。[34]学说上称以上情形为“解释先于撤销”（AuslegungvorAnfechtung）。[35]
2.部分撤销
当可撤销的原因仅及于合同的部分条款时，撤销权人可否对合同作分割处理，换言之，其是否可以选择部分撤销合同？自理论以观，撤销权之赋予在于贯彻意思自治原则，撤销权人自由决定其撤销权的行使范围，自无不许之理，故学说上均肯定部分撤销的可能。[37]我国司法实践中亦不乏判决合同部分撤销的案例。[38]唯撤销将导致法律行为溯及自始无效的后果，关系双方当事人利益甚巨，故部分撤销是否仅发生合同部分无效的后果不能全由撤销权人自行决定。《德国民法典》第139条关于部分无效的规定，根据学界通说，其无效原因包括由于行使撤销权而溯及自始无效的情形（第142条第1款）。[39]因此，部分撤销究竟导致合同部分无效还是全部无效应在第139条部分无效规则之下予以审视。[40]我国《民法总则》第156条同样立有民事法律行为部分无效的规定，若当事人部分撤销满足该条部分无效之要求，则在部分撤销后，通过合同解释或者任意性规定补充合同部分无效留下的漏洞，则在实质上可以达致合同变更的效果。
对于法律行为部分无效的规定，学说认为旨在贯彻意思自治原则，其背后包含两层含义：其一，如果多个法律行为规则中的某一规则无效，是否构成整体法律行为“各部分”的其他规则也无效。其二，当某一整体法律行为的部分无效时，如果满足当事人真实的或可推知的意思时，应尽可能维持一个部分无效行为其余部分的效力。[41]从上述两层含义，可推出部分无效须满足以下要件：第一，行为须具有整体性。行为的整体性可通过外在证据予以认定，如订立在同一个合同文本之中，但更重要的是当事人的意思。[42]第二，行为须具有可分性，即无效原因未涉及的部分能够作为一个独立的法律行为而存在。[43]如果一个合同的要约或者承诺无效，那么合同整体无效。[44]并且，如果维持合同部分的效力将会偏离整体法律行为的特征，那么就不能适用部分无效的法律效果，而应认为合同整体无效。[45]
期望通过部分撤销来变相实现合同变更的效果，必须满足上述法律行为可分性的要件，在合同中，即要求除去无效部分，其余部分仍能作为合同独立存在。当重大误解或显失公平的原因仅涉及合同非必要条款时，可通过部分撤销来实现变更效果。例如在“马翠翠等诉唐山中冶万城房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，当事人对合同履行期存在表示错误，根据《合同法司法解释二》第1条的规定，合同履行期并非合同成立的必要条款，缺少履行期并不妨碍合同的成立。因此，本案当事人可撤销合同中的履行期条款。在履行期条款被撤销后，如果当事人就履行期不能达成补充协议，那么法院可根据《合同法》第61、62条的规定确定合同履行期限，以此达到变更的效果。[46]同样，如果存在争议的条款仅为合同的附随义务条款，当附随义务条款的无效不影响合同的整体特征时，亦可通过部分撤销解决问题。例如双方当事人对《房屋置换合同》中约定的“甲、乙双方水、电、气、房产证自行负责办理”条款存在重大误解，致使一方当事人始料未及地需要额外缴纳房屋办证费用4万元，此时也可允许当事人撤销该条款，然后再根据交易习惯或诚实信用原则的要求填补合同留下的漏洞，变相实现合同变更的效果。[47]
除合同非必要条款外，实践中大量案例涉及变更的对象为合同中的对待给付条款，这类条款能否适用部分撤销，不无疑问。德国通说认为，为缔结一个双务合同必要的对待给付不能作为第139条意义上的法律行为的一部分来看待。[48]例如，当买卖合同中有关价款的规定无效时，仅存的关于商品的规定尚不足以构成法律行为。[49]此种观点确有道理。不过，上述规则也存在例外，即当所确定的整体给付约定虽然因所约定的给付金额而无效，但给付具有可分割性时，而且假使人们仅就给付的某一部分进行约定且该约定可以独立生效，那么，为了适用第139条的规定，人们也可以就所确定的整体给付对法律行为进行分割。[50]根据上述规则，下列案件可以得到妥当解决：双方当事人订立房屋买卖合同，其中附件三搭售了一个额外的地下储藏室，交房后，购房者发现储藏室未满足开发商宣传的条件，不能满足其本来功用。由于房屋与地下储藏室可分，且二者的价格能够分别确定，法院可以重大误解为由撤销买卖合同中关于储藏室买卖的约定。[51]
对于我国法而言，对于因价款过高而显失公平的合同，可考虑通过“维持效力的限缩”方式调整合同价款使之恢复平衡。理由在于，我国法上的显失公平制度未如德国法一样将“暴利行为”作为违反善良风俗的具体类型，说明立法者将显失公平的合同作为损害私益而非损害公益的行为看待，法律对其非难程度及其预防的期待较小。其次，显失公平的合同在法律效果上并非无效而是可撤销，“维持效力的限缩”可视为不利一方行使部分撤销权的结果，符合立法者尊重不利一方意思自决的初衷。再次，“维持效力的限缩”在我国法上并不缺乏示例，例如租赁合同中约定租赁期限超过20年的，超过部分无效。再如民间借贷合同中约定的利率超过年利率36%的，超过部分的利息约定无效。本着“同类事物同类处理”的原则，将“维持效力的限缩”适用于价款或报酬过高而致合同显失公平的情形，应不存在问题。[58]
有所不同的是，对于因重大误解订立的合同，采用“维持效力的限缩”方法必须慎重。道理在于，部分无效的判断，其本质为基于对行为当事人目的之考量而进行的价值权衡，其中的关键在于法律行为是否“除去无效部分也会被实施”。据此，具有决定意义的是“假想的”当事人意思。[59]在显失公平场合，对一方当事人的给付予以限缩，其目的在于使失衡的合同恢复平衡，符合理性当事人缔结合同的要求。[60]然而，在因重大误解而订立合同的情形，对合同予以调整的基础并非客观给付的失衡，而是一方或双方当事人主观意思表示的错误。当事人在错误认识的影响下订立合同，如果没有错误当事人也许就不会订立合同或者订立另外的合同，因此，单纯对给付范围予以限缩未必符合当事人未有错误意思时的选择。例如当事人购买97平米的商品房，但由于测量错误，房屋面积实际仅有90平米，此时适用“维持效力的限缩”就未必合适，因为如果购房者知道房屋面积只有90平米，可能就不会购买该房屋。[61]最后必须指出的是，“维持效力的限缩”在适用范围上也存在一定局限性，对于价款过高而显失公平的合同可以适用这种方式，但对于价款过低导致的显失公平合同却无能为力。[62]
（二）法律漏洞之填补
1.共同的动机错误情形
在以重大误解为由裁判变更的案例中，不少属于双方共同错误的情形，如在“朴钟浩、朴坚实、朱静霞与钟首岩委托合同纠纷案”中，双方当事人将超过一定数额的征收补偿款约定为委托报酬，但在预估征收所得时，双方当事人误以为政府征收价格等于或相当于市场交易价格，进而导致合同预估的价格与政府征收补偿的实际价格产生了巨大差异。又如在“彭彩云等与刘浩确认合同效力纠纷上诉案”中，原告通过赔偿被告损失，换取被告出具谅解书，以期免除自己的刑事责任，但根据事后鉴定，原告的行为并不构成刑事责任。[63]再如在“潘培宏与彭九琴等房屋租赁合同纠纷上诉案”中，[64]原被告双方签订饭店《转让协议》，费用共计70000元，并与被告同时签订《房屋租赁合同》，为期三个月，被告保证租赁到期后，原告能与业主直接续订租赁合同。但事后证明，业主并不打算与原告续订房屋租赁合同，致使原告长期经营饭店的目的落空。上述案件中的双方错误通常被归入共同动机错误的范畴，如果双方当事人不愿撤销合同或撤销合同并不适当，那么是否有途径为其提供变更合同的可能？
2.错估标的物数量情形
在对标的物数量存在重大误解的案例中，可以发现重大误解规则与减价规则的竞合现象。在“梅县区丙村镇咀头村横布村民小组与廖雄基等农村土地承包合同纠纷上诉案”中，廖雄基与村民小组签订《林地和复耕水田承包合同》，合同约定村民将水田30亩，责任山1000亩承包给廖雄基，并按承包地亩数约定了相应租金，但是合同中并未写明承包山地的四至，双方也未实地丈量或绘制地图。合同签订后，廖雄基实际仅获得了30亩水田和181亩山地，其余山地由于界限不清、权属不明，廖雄基并未获得林权证也未实际经营。后村民小组以廖雄基未足额支付租金为由要求解除合同，廖雄基则提起反诉主张减少租金。[77]本案中，一方面，双方当事人在合同订立时对承包地的具体数量存在错误估计；另一方面，村民小组也的确存在未足额履行合同的违约行为。当标的物性质错误与瑕疵担保责任存在竞合时，学说通常认为此时应排除出卖人的撤销权，否则，买受人的瑕疵担保权将会落空。[78]因此，在本案中，法院支持减少价款的诉请无疑是正确的。
（三）超越法律之法的续造
在适用可变更合同规则的案例中，并非所有的案例都可以援用其他规则予以替代，或通过漏洞填补技术予以解决。在穷尽一切狭义解释方法，但本着合乎事理的要求，而不得不对合同予以变更时，唯有跳脱法的外在体系，转而取向于法的内在体系，通过法律原则从事法律之续造。[81]
作者：蔡睿，中国社会科学院法学研究所助理研究员。
原标题：《【法治课堂（140）】民法典恢复“可变更合同”规则之必要性——围绕“重大误解”与“显失公平”案件的实证分析》