我们知道，分析法律问题和风险的过程其实就是在进行法律评价的过程，而任何法律评价都必须针对具体行为（即事实）而做出，这种理性的思考方式可以看作是哲学上著名的思考方法——“休谟之叉”（Hume’sFork）的运用。英国哲学家大卫·休谟（DavidHume）将人类的知识区分成两个不同的领域——事实与观念，这种事实、观念二分法被称之为“休谟之叉”。作为一种强有力的思维工具，“休谟之叉”可以帮助我们认清所感知的事物中哪些是客观事实、哪些是主观观念，在此基础上再对事实进行评价，而不至于把事实与观念混为一谈、纠缠不清。既然任何法律评价都必须针对具体事实而做出，那么在分析图片垂直搜索服务可能存在的法律问题及风险前，我们首先要做的就是了解该种服务并整理、归纳出该种服务所涉及的客观上的主要事实行为，然后在此基础上再进行法律评价。
一、垂直搜索服务的定义
垂直搜索就是针对某一个特定领域的信息（如视频、图片、音乐、特定商品或服务等）进行搜索，提供垂直搜索服务的网站通常也被称作垂直搜索引擎。
二、垂直搜索服务所涉及的主要行为
（一）网站在用户使用中的直观行为
另一方面，为了提升用户体验，垂直搜索网站不仅提供基于关键词或其他要素的自动搜索服务，还提供网站人为设置的目录服务，使用大量的分类、索引以帮助用户精确搜索信息。同时，垂直搜索网站为了实现“专精深”的搜索效果，通常还会在自己的网站平台上聚合其他搜索引擎，在自己的搜索界面中实现对多个独立搜索引擎的整合、调用、控制和优化利用，为网络用户提供针对特定内容的一站式信息搜索服务。
（二）网站的商业模式
我们知道，商业主体从事经营活动的主要目的都是为了盈利，推出网络垂直搜索服务亦不例外。我们仍以图片垂直搜索为例，其商业模式无外乎是通过以下两种互联网技术服务领域常见的方式来盈利：
1．通过提供用户增值服务来收取费用：垂直搜索网站会通过提供搜索加速、会员增值、在线协作、企业定制等增值服务向用户收取费用，具体而言，譬如对国内用户提供搜索加速功能并收取费用、对会员用户提供通过搜索网站下载图片服务并收取费用以及开通在线团队协作功能帮助用户使用垂直搜索服务并收取费用等；
三、焦点问题分析
针对以上行为，我们可以将图片垂直搜索服务所涉的法律焦点问题归纳如下：
其一，网站的具体行为是否可能构成对著作权人信息网络传播权的侵犯；
其二，网站的具体行为是否可能构成与著作权保护有关的禁止行为；
其三，网站的具体行为是否可能构成不正当竞争行为；
其四，网站的具体行为是否可能构成侵害商标权行为；
其五，网站的具体行为是否可能构成其他民事侵权行为；
其六，网站经营资质问题和违禁图片问题。
在上述焦点问题中，第一个问题和第三个问题又是在实践中图片垂直搜索服务极有可能触发争议与纠纷的领域，因此笔者将在下面的分析中着重予以分析。
（一）网站的具体行为是否构成对著作权人信息网络传播权的侵犯
（二）网站的具体行为是否可能构成与著作权保护有关的禁止行为
上文提到的信息网络传播权是《著作权法》第十条项下规定的一项财产专有权，该项权利具有两面性，既具有权利人可以专有、专用或许可他人使用的积极权能，又具有权利人可以禁止他人未经许可或有法定事由而实施该财产专有权所控制的行为的消极权能，即体现为禁止权。我们需要注意的是，《著作权法》项下不仅规定了专有权，还规定了专有权以外的仅有消极权能的禁止权，触犯禁止权的行为同样会构成侵权。对于提供网络垂直搜索服务的经营者而言，除了需要警惕搜索行为可能侵犯信息网络传播权这一专有权外，还必须留意网站行为是否会侵犯专有权以外的禁止权，此处主要是指网站为设置链接而实施的破坏或避开第三方被链网站的技术措施的行为，常见的譬如破坏或避开第三方网站加诸于图片上的防盗链技术措施。虽然《著作权法》项下规定的著作权人享有的专有权中没有包括采取技术措施的权利，采取技术措施并不是权利人的专有权，但是法律法规规定故意避开或者破坏技术措施的行为系禁止行为，因此网站实施的该行为同样构成与著作权保护有关的禁止行为，经营者应引起充分重视并加以规避。
（三）网站的具体行为是否可能构成不正当竞争行为
（四）网站的具体行为是否可能构成侵害商标权行为
（五）网站的具体行为是否可能构成其他民事侵权行为
（六）网站经营资质问题和违禁图片问题
违禁图片问题。我国互联网管理规范严禁互联网信息服务提供者制作、复制、发布、传播违禁信息，因此图片垂直搜索网站在提供搜索、链接服务时应采取必要技术手段，避免触及违禁信息。如在搜索结果中发现违禁图片的，则应及时采取删除、屏蔽、断开链接等相应措施。
四、结语
垂直搜索服务的推出虽然是“大数据”时代网络发展的必然产物，具有积极的社会效果，但是网络经营者在锐意创新的同时，亦应注意该类服务模式中存在的法律问题，做到防范风险、合规经营，维护良好的互联网竞争秩序。
参考文献：
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3.余晖.反不正当竞争法第二条适用的考量因素[J].竞争政策研究，2016（4）：12-18.
李擘
北京市集佳律师事务所上海分所合伙人，上海律协知识产权业务研究委员会委员。