【作者】张红（武汉大学法学院教授，法学博士）
内容提要：商品瑕疵于交付两年后暴露，买受人即使无过错，仍无法依合同请求赔偿商品自损。既有补救方案存在诸多缺陷，不能合理地解决最长两年通知期间的弊端。商品瑕疵多发生在设计、生产环节，专业知识的缺乏及买受人对全新商品的期待，令销售商没有能力和机会检测商品并对质量负责，其承担责任后通过追偿由制造商承担最终责任。为免出卖人难以搜集证据向制造商追责，《民法典》第621条设置绝对化之两年期间，但同时保护了销售商和制造商，构成法律漏洞，应将“出卖人”限缩为单纯销售商。客观上，质量默示担保是流通商品的必备属性，无须明示与意思合致，可成立于制造商与买受人间。主观上，除代理商外，行纪商、协议经销商、特许经营商等，均为商品销售体系的重要构成，受制造商相当程度的控制。下级销售商的分销符合委托人的意愿与利益，亦间接受制造商一定控制。隐蔽瑕疵于交付两年后暴露，如买受人无过错，可类推《民法典》第926条，直接向制造商追责。
关键词：商品自损；瑕疵担保责任；检验期限；竞合；合同相对性
目次导论一、最长两年期间后发现隐蔽瑕疵之救济困境二、各种商品自损救济方案之整理与评析三、最长两年期间的突破与制造商责任结论
导论
产品自损赔偿主要讨论买卖合同标的物存在瑕疵导致标的物进一步损坏时，产品自身价值减损的赔偿问题。但产品系侵权法中产品责任之用语，买卖合同标的物范围宽于《产品质量法》之产品，如根据《产品质量法》第2条第3款，建设工程不属于该法之产品。故本文称商品自损。商品自损具体指“商品本身因其缺陷而不堪使用、毁损或灭失，致买受人受有损害，如价值减少、支出修缮费、不能营业或须对第三人负损害赔偿责任”而产生的损失。
本文通过分析瑕疵担保制度在商品自损救济方面的规定，提出问题核心在于技术性的最长2年通知期限与现代社会商品复杂性间的矛盾。目前提出的各种商品自损赔偿完善方案，在纾解最长2年通知期间之刚性上缺乏针对性，有过窄或过宽之弊，且本身的合理性、与我国法律的熨帖度有所不足。本文将立足于最长2年通知期间一刀切之弊端，根据通知义务保护出卖人之目的与现代商品销售之特点，探索更合理的法律方案。
一
最长两年期间后发现隐蔽瑕疵之救济困境
以商品自损赔偿为主题的文献指出，合同法救济商品自损存在合同相对性限制、救济范围不全面以及需多次诉讼等问题。但这些批评理由并不充分，也非问题根源所在。
（一）合同相对性对主体的不当限制
（二）存在救济范围不全与重复诉讼
在商品瑕疵同时导致受害人的人身、其他财产受损害时，构成违约责任与侵权责任竞合。根据传统观点，受害人选择违约责任无法请求精神损害赔偿，选择侵权责任无法获赔商品自损。这种救济范围不全面也导致司法实践中，原告若要获取全面救济，只能在请求瑕疵担保责任后，对其他固有利益损失向生产者另行提起侵权之诉，较为不便、成本高昂。
不过，救济不全面的批评建立在商品自损部分构成竞合前提下。但实际上仅是固有利益损害部分构成竞合，固有利益损害部分（归为侵权时）与商品自损构成聚合，因为二者虽然原因事实相同，但指称的损害却不相同，二者可以同时请求。如此解读并不违背《民法典》第186条之文义。即使认定构成竞合，固有利益可通过合同法救济，根据《民法典》第996条，精神损害赔偿也可以在合同之诉中主张。由此，合同救济并不会出现保护范围不全面的问题，也无须重复起诉。
（三）约定检验期限、合理期限与最长两年期间
《民法典》第620、621条等规定了买受人对商品瑕疵的检验、通知义务。未在约定的检验期间及时通知其发现的瑕疵；没有约定时，未在发现瑕疵后的合理期限内通知；自收到商品后2年内未通知出卖人的，视为商品质量和数量符合约定。但出卖人知道或应当知道商品不符合约定或者商品质量保证期超过2年的除外。上述规定虽非瑕疵担保责任要件，但作为抗辩规范，在买受人未能依上述规定通知时，出卖人将获得抗辩权对抗买受人主张，阻碍商品自损的赔偿。因此有必要审视该规定是否不当地限制了买受人主张瑕疵担保责任。整体而言，检验通知制度目的在于，“敦促买受人及时提出质量异议，以便出卖人尽早采取救济措施解决质量问题，防止时日久远证据灭失，纠纷持续，社会关系长期处于不稳定状态。”就具体规定而言：
1.约定检验期限规定之合理性
2.合理期限之适应性
3.最长两年期间与隐蔽瑕疵暴露规律的冲突
规定了合理期限后，法律还规定了最长2年的通知期间，此期间自交付起算，不适用诉讼时效中断、中止、延长的规定，为绝对期间。但“基于工业与科技之突飞猛进，现代社会交易之目标不仅价格昂贵、设计精巧，暗藏之危险也较多，物之瑕疵担保规定的短期时效，显然不足以保障买受人之权益”。因为买受人很难通过检查发现所有瑕疵。委托专家等第三方检验，一是可能过分地不经济，法律上不可期待买受人检测；二是专家检验也并不能保证发现所有瑕疵。大型复杂机械设备及汽车、洗衣机、空调、手机等高档耐用消费品，有时即使存在隐蔽瑕疵尚可使用。这类瑕疵只能在使用中发现，瑕疵的暴露与发现有相当的长期性和偶然性。若最长2年期间届满，买受人虽无过错，仍“自动切断”合理期限的计算，买受人将无法依合同请求商品自损赔偿。除非标的物规定有质保期。关于质保期，将在本文第二部分扩大三包制度、向制造商直索责任方案下一同讨论。
综上，买受人本无过错但因最长2年通知期间被拒之门外，无法顺利获赔的情形，才是商品自损赔偿问题的核心。我国台湾地区旧“民法”及《德国民法典》都规定了自交付即起算的短期时效，但均受到学者的批评，成为改革的对象，印证了上述结论。不过，最长通知期间这一技术性规定确有其必要性和合理性，不能一废了之，应寻找能更妥善平衡不同主体利益的方案，容后详述。
二
各种商品自损救济方案之整理与评析
为保护买受人请求商品自损赔偿的权利，学界提出了许多方案，但这些方案难以恰如其分地解决最长2年通知期间导致部分无过错买受人丧失救济的问题。
（一）作为侵权责任法上的损失
1993年《产品质量法》第29条第1款规定产品责任须发生“人身、缺陷产品以外的其他财产损害”，将商品自损排除在侵权责任外，2018年修订时仍未改变。2009年发布的《侵权责任法》第41条（《民法典》第1202条）未强调“缺陷产品以外的其他财产”受损。学界由此开始讨论《侵权责任法》第41条的损害是否包括商品自损，具体包括两种解释。
1.所有权损害
2.纯粹经济损失
商品自损符合纯粹经济损失的定义，即非因受害人自身的人身或财产权利受侵害而产生的经济损失。不少学者主张将商品自损作为侵权法上的纯粹经济损失，得到了包括最高人民法院法官在内的诸多法官的支持。但该说同样存在诸多问题，且无法很好地弥补最长2年通知期间之不足。
首先，如果商品自损作为侵权法上的纯粹经济损失，只能隶属于《民法典》第1165条而非1202条之损害。学者指出，商品自损属于《侵权责任法》第41条（《民法典》第1202条）之损害。但产品责任作为特殊侵权责任类型，其诞生是为了应对各种频发的产品问题给社会带来的威胁，并不单单是保护买受人，还包括非买受人的消费者及第三人，其目的自然是一般性地保护固有利益安全，而非履行利益。1989年，德国颁布《产品责任法》时，德国司法实践已承认商品自损之侵权法救济。德国《产品责任法》仍将产品自损明确排除在外，便是例证。另外，侵权法上，纯粹经济损失赔偿通常需通过各种方法进行限制，比如对应予赔偿的经济损失法定化、要求侵害人为故意等。而产品责任为无过错责任。这会造成过错责任与无过错责任的混合，原告既无需证明过错，又需证明过错。既难以自洽，也会造成不合理的结果：要么无过错责任被过错责任吸收，加大救济难度；要么为了获得无需证明过错的便利而放弃商品自损的索赔。
其次，即使将商品自损作为《民法典》第1165条规定下的纯粹经济损失，适用过错侵权责任一般条款，仍存在诸多问题：
第一，责任依据。通过《民法典》第1165条保护商品自损，需首先说明其责任基础。我国台湾地区“最高法院”在一个因购买安装之瓷砖龟裂导致承揽合同违约的纠纷中，判令制造商对商品自损部分承担侵权责任，并指出制造商承担侵权责任的依据为交易安全义务。交易安全义务理论确实可以解决间接侵权的问题。但德国以及我国台湾地区主流观点认为，交易安全义务理论主要是对权利和法律明确规定之法益的保护，并不为纯粹经济损失赔偿提供依据。当然，我国法律对权利、利益并不区分保护，但其仍存在下述诸多问题。
第三，风险控制。“契约上商品瑕疵之约定，当事人得以协商的方式，分担损害之危险，适度控制责任范围，不至于无限扩大被告责任，较之侵权行为法，更能适度调整当事人间之利益。”比如我国《民法典》第618条规定，当事人可约定减轻或免除出卖人的瑕疵担保责任，但出卖人故意或重大过失不告知的除外。假设制造商对销售商销售一批商品，部分无瑕疵，部分有瑕疵，但作了说明并降低价格。销售商与买受人有免除瑕疵担保责任的约定，后因一般过失交付了瑕疵商品。按照约定及《民法典》第618条，销售商不承担瑕疵担保责任；制造商也作了必要说明，不构成侵权。但如果此时排除合同法而适用侵权法，销售商对未说明瑕疵存在一般过失，可能成立侵权责任，这便干扰了合同对责任风险的个性化分配。
（二）检验通知义务排除民事合同
《民法典》第620、621条未区分民事合同与商事合同，所有买受人均受这两条规定之约束。有学者认为，商人为理性经济主体，追求市场效率与交易迅捷，赋予买受人检验通知义务以尽快确定法律关系，完成交易，有重要意义。但民事主体，特别是消费者，缺乏相应的目的与能力，赋予其检验通知义务，有过度商化之嫌。《德国商法典》第377条、《日本商法典》第526条均将检验通知义务限定于商人之间的买卖。《欧洲示范民法典草案》第IV.A—4：301条第4款亦将消费者买卖排除在检验通知义务主体范围之外。我国宜借鉴上述做法，区分民商事合同，通过解释将民事合同，特别是消费者合同排除在检验通知义务之外。这一主张的确可以增加买受人获取商品自损赔偿之机会。但问题有二：一是完全否认民事主体之检验通知义务是否必要与合理？二是没有检验通知义务是否意味着也不适用最长2年期间？
（三）标的物存在缺陷时推定出卖人恶意
有学者指出，“标的物存在固有设计缺陷时，存在严重安全隐患，且违反国家强制性标准，而出卖人作为制造商应熟知国家标准与技术参数，此时既可能为出卖人恶意，也可能是生产过程中的重大过失，视为出卖人明知或应知。”出卖人便无法援引《民法典》第621条抗辩。这种思路可以在相当程度上破解最长两年通知期间给买受人带来的阻碍，但也有诸多不足：一是这种思路并不区分买受人是否善意。二是这种推定需要标的物存在“缺陷”而且出卖人为“制造商”，对于一般瑕疵引起的进一步损害或者出卖人仅为经销商的情况下，并无用武之地。故其同时存在过宽与过窄的问题。另外，即使标的物存在缺陷，在产品责任中，尚有未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在等免责事由，而在上述方案中，被推定恶意的出卖人难以免除瑕疵担保责任。
（四）直接请求制造商承担必要责任
有学者根据希腊与法国的经验，认为有必要对生产者施加瑕疵担保责任。只是需要设置一定的限制，避免生产者与消费者间利益的失衡。根据《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》，销售者承担三包责任后，属于生产者责任或者其他经营者的责任的，销售者有权向生产者和其他经营者追责。生产者是需要承担三包责任的，只是囿于合同关系的限制，才先由销售者承担，然后追偿。销售者破产而丧失承担义务能力时，无法为买受人提供恰当保障。故应将三包责任主体扩张至生产者，在销售者丧失承担能力的情况下，生产者可以直接承担三包责任。
上述方案存在诸多缺陷，特别是没有针对性地、有效地解决最长2年通知期间的绝对化引发的部分不公平。
三
最长两年期间的突破与制造商责任
前文最后一种方案认识到了“生产商与买受人被一种相对义务约束”，也意识到多数情况下，生产商才是最终的责任承担者。只是由于合同相对性的约束，制造商承担合同责任存在着相当的困难。那么，能否在必要的情况突破最长2年通知期间和合同相对性的约束，由制造商对那些善意却未能在两年内通知的买受人进行救济？
（一）制造商与销售商之差异：最长两年期间适用主体限缩
（二）质量担保为商品从权利：突破合同相对性之客观基础
合同相对性并非绝对，特别是在商品瑕疵担保这一问题上。梅迪库斯曾讨论过生产者直接对买受人承担担保责任，但其认为需要双方有直接的法律接触，且限于担保卡等明示内容。但现代社会对商品质量之担保以默示担保为主，不仅为学理所承认，在法律上也有所体现。比如我国《产品质量法》第27条规定，产品或者其包装上必须标识产品质量检验合格证明，并注明产品规格、等级、所含主要成分，这些是商品进入市场交易的法定条件。类似的，美国《统一商法典》第2.314条规定：合同包含的对商品的默示担保，即具有同种类物良好平均品质、适合其使用的通常用途等，为商品的适销性条件。这表明商品具有符合通常用途，质量合格，是不言自喻之承诺。邱聪智教授指出：“（默示）品质保证，既不以明示为限，更无庸以意思表示合致为要件”。既无须以意思表示合意为要件，也就无须以合同关系为桥梁，制造商与买受人间有默示担保责任便存在可能。
综上，质量的默示担保是商品流通属性所在，附着于商品本身，不可分离。制造商是这种商品适销性的原初提供者、承诺者，后续销售商向买方提供默示担保通常建立在制造商这一承诺的基础之上。制造商作为默示担保原始提供者，承担责任具有合理性。
（三）制造商对销售商的控制：突破合同相对性之主观基础
结论
商品自损赔偿问题是由2年最长检验通知期间与隐蔽瑕疵暴露的偶然性之间的矛盾引起的。目前提出的各种解决方案存在诸多不足，也不能贴切地解决最长2年通知期间引发的不公平，平衡善意买受人、善意出卖人与制造商之利益与责任。本文第三部分的阐述表明，应当令制造商就商品自损直接向买受人承担合同责任，其请求权基础可考虑类推适用《民法典》第926条。
销售商为代理商则毋庸赘言。行纪商、协议销售商、特许经营商、下级销售商与制造商的关系也如前文所述，与委托合同有相似之处：受制造商的控制、影响；分销符合委托人的意愿与利益。有类推适用《民法典》第926条的空间。不过，上述销售商销售行为，与委托代理中需为委托人利益而行为、有按照委托人指示行为的法定义务等方面存在程度上的差异，尤其是下级经销商。但瑕疵担保责任领域还存在补强依据：一是制造商制造、销售的商品必须满足适销性，即具有同类产品平均性能、品质。这种默示担保除了向进货商提供——对方是按照无瑕疵商品的价值付款；也天然地向最终买受人提供——这种默示质量担保是商品可交易属性的条件和内容，必然随商品流转，为商品最终买受人提供保障。二是品牌商品的买卖中，买方对商品的选择与购买意愿的形成在相当程度上基于对最终制造商品牌的信赖，类似于对生产商的披露。
另需说明的是，《联合国国际货物销售合同公约》规定2年最长检验通知期间无法变通。根据《欧洲产品责任法》的经验，进口商一般被视为制造商，其因合同承担商品自损后无法向国际供货商追责。但其一，根据侵权救济商品自损也并不改变这一点；其二，这种期间的设置本身不一定科学，从公约制定过程中发达国家和发展中国家的相反态度以及德国试图修改时遭受经济界巨大阻力便可见一斑；其三，通过合同救济路径没有使情况更糟，还可避免前文所述的作为侵权法上的纯粹经济损失赔偿的种种理论、范围、证明、风险控制等方面的不足。