1、法治与德治摘要：法治和德治都有其各自的功能优势与局限，且法治的优势即为德治的局限，德治的优势即为法治的局限，因此必须进行法治与德治的最佳配置，使其功能得到最大程度的发挥，局限得到最大程度的抑制。江泽民同志指出，“在我们建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废。”1法治与德治各有哪些功能优势和局限其良性关系如何建立其各自的功能优势如何发挥功能局限如何克服如何进行法治与德治的最优配置使总体的功能优
2、势得到最大限度的发挥，功能局限得到最大限度的抑制这是目前我们最需要研究的问题。一、法律与道德的作用机理及关系法律和道德作为一种社会规范，起源于原始社会中的社会习惯，它们有共同的价值目标，即通过解决和预防冲突的方式在一个社会内部形成秩序、提高效率。在价值层面上，法律和道德之间是相容的，它们都为了秩序和效率而发挥其各自的功能，正因如此，法律和道德自从产生起，在相当长的一段时期内，混杂在一起共同发挥其调节的功能，法律被道德化，道德被法律化，法律之中有道德，道德之中有法律，法律依赖道德而被认同，道德依赖法律而被贯彻。直到商品经济大发展之时，随着社会情势的变迁，出于最优调整的需要，法律和道德开始分野，
3、它们的功能差异逐渐凸显，作用领域也开始专有化，法律和道德除共同作用于大部分社会领域外，还各自占据了其独有领域，在法律专有领域，道德受到排斥，在道德的专有领域，法律受到排斥。这种分野的结果使法律和道德从同质发展成为异质的社会规范，这就产生了法律和道德的关系问题。如法律和道德各自的边界在哪里法律和道德各有哪些功能优势和局限法律和道德发生冲突时如何协调这些问题的正确回答构成了法律与道德在规范层面上的良性关系，而要回答这些问题，我们必须首先分析法律和道德发生作用的内在机理。法律是通过既定规则的遵循和实施而发挥其功能的。规则的制定是一种集体的主观行为，因而存在着主观客观化的难题;规范的遵循是以强制
4、力为后盾的，因而存在着强制力消失或不足时的法律遵循难题;规范的实施是以机构为主体的，因而存在着机构经济人特性与有限理性的克服、机构行为动力的不足及资源限制等困境。而道德则主要利用文化沉淀中的善恶标准而非既定规则及强制力来影响人的行为，这在一定程度上可弥补法律的不足，但道德的多元化及相对主义会导致规范的非普适性问题;道德的非强制性会导致对性恶之人的规制力不从心;道德的利益界限会导致利他的有限性。由此可见，道德与法律是两种不同的社会规范，法律基于人性的恶而进行基本的制度架构，道德基于人性的善而设置各种社会规范。经济学、社会学、心理学的研究表明，人既有恶的性格，也有善的性格;人既有利己的一面，又有利
6、导地位;在伦理领域，人的利他特性会占主导地位等。法律和道德分野正是对这种人的本性的多元性进行多元调整的需要。法律禁恶，道德扬善;法律抑制人的损人利己行为，而道德则激励人的利他行为，法律抑制人的非理性，而道德则激扬人的理性。这是法律与道德的最基本功能，正是从这一视角，我们认为，法律是一种外在性、他律性的规范，道德是一种已被内部化的、自律性的规范;法律规范不能覆盖人的行为的方方面面，道德则可能影响人的所有行为;法律着重于抑制人的非理性，道德则更多地倾向于激发人的理性;法律依靠强制性命令而运作，道德则依靠内心服从而运作;法律的实施存在着被抗拒的可能，道德则会被主动遵循;法律的预期目标的实现是以巨额监
7、督成本和执行成本为代价的，道德对秩序和效率的贡献则是低代价的。法律与道德基于人的本性的多元性而存在，其各自独特的功能优势是对方不能替代的，其功能局限在一定程度上可被对方所克服。法律与道德的良性关系就应基于此而建立，否则，法律不成其为法律，道德不成其为道德，其各自对社会秩序和效率的贡献将会丧失殆尽。二、法治与德治的功能优势与局限由上可知，法律与道德在人性多元化的情形之下对社会秩序的形成和效率的提高是必不可少的，它们从不同的视角并基于不同的切入点对社会的秩序和效率作出各自独特的贡献，并有助于对方功能优势的发挥及功能局限的克服。以法律和道德作为治国路径和终极价值追求而产生的法治和德治也存在着同类性质
8、的关系和问题。在社会秩序形成和效率提高方面，法治和德治都有各自的功能优势和局限，且互为优势和局限，所以以下我们对法治和德治的功能优势和局限的论述都以对方为参照物。(一)法治的功能优势和局限1.功能优势(1)权威的非人格化。法治社会中，法律是最高权威，任何其它主体都不能凌驾于法律之上。与历史上的其它权威相比，这是唯一的一种非人格化的权威，这种权威因其非人格化而没有人格化权威的弊端，主要有三，其一，非人格化权威具有连续性、稳定性的特性，因而更有利于社会秩序的维持，诚如邓小平所说，“使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”，3更不会如人格化权威因权威丧失而导致社
10、律通过禁恶还能使道德的普遍弘扬成为可能。影响道德弘扬的首要因素是人的恶行，如果没有法律对人的恶行进行惩处，使人因其恶行而获利，那么，人们就会从恶如流，社会因此陷入混乱之中。(3)权力和权利的明晰界定。法律通过确定私权的边界使私权与私权之间形成一种良性关系，通过确定公权的边界使私权免受公权侵扰，从而使以财产权为主体的私权得到良好利用，使公权能够得到合理行使。这是在一个社会中形成秩序和提高效率所必须的。如孟子云，“夫仁政，必自经界始。”4荀子云，“群而无分则争。”5道德讲求利他，因而德治往往忽视权利与权力的明确化，这是德治对秩序和效率的消极影响。西谚云，“篱笆好，邻居好。”6所以只有用法律这个“篱
11、笆”使权利明晰化，人与人之间才会长久存在良好的关系。如果没有财产权这个“篱笆”，人类不是处于贫穷落后之境地，就是处于互相纷争之中。正是从这个意义上说，财产权促进了人类道德的提升。2.功能局限(1)主观客观化的难题。马克思曾经说过，“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把法律关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”7“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”2(P122)法律的制定和实施因此是一种集体的主观行为，这使法律对公共利益的实现并不具有必然性，它会受到诸多因素的制约。如果主观不能正确地反映客观存在，则
13、体对自身利益最大化的追求，所以，这种不良影响的存在也就在所难免，我们所能做的只是尽可能地减少这种消极影响，道德在这方面有它的独特优势。主观客观化进程的内在缺陷是一个复杂的问题，它是公共选择学派的主要研究领域，其研究成果得到众多实证资料的支撑和经验的支持，它主要指制度供给的程序存在能力边界，在这种能力的限制之下，反映所有私人偏好的制度可能是一种美好的愿望，也就是说，不存在把所有私人偏好汇集成一种公共利益的程序。正因上述制约因素的存在，所以我们就不难解释现实中某些法律制造矛盾而减少秩序和效率的情形。(2)领域的有限性。法律是一种外在性的规范，它通过权利与义务的合理配置及对不遵循法律的主体的处罚而促
14、使社会主体遵循法律，从而达到其预定的目标。所以法律不能调整所有的社会关系，实践中有部分社会关系是法律所不能调整的，其决定因素主要有二点，其一，规则化的困境，主要指在设置行为模式时，社会关系不能被有效地外在化、规则化，利益不能被明确地界定;在设置后果模式时，由于本身就不存在有效的后果模式，因而往往使后果模式设定失当。其二，实施的困难，指由于社会关系自身的特殊性，法律实施者往往处于信息劣势，在没有其它有效的信息获取渠道的情形下，法律的实施会丧失前提，从而也使法律的存在形同虚设。符合上述两点的社会关系领域(如情感领域等)是法律所不能进行调整的，如果法律强制性介入，则必然导致其自身的低效率或无效率。此
15、外，我们还应明确法律对单纯利他行为直接促进的限度。法律的主要功能在于禁恶，它通过禁止人的损人利己行为促进人与人之间的合作，从而形成秩序，提高效率。法律很少作出单纯让人利他的规定，激励人做出单纯的利他的行为主要是道德的功能，但这并非与法律完全无关。如见义勇为是道德所鼓励的，也是法律所提倡的，法律的提倡主要通过对见义勇为者的奖励来实现的，因为如果没有这种物质上和精神上的奖励，见义勇为者自身可能会承受经济上的损失，从而使见义勇为只是一小部分道德相当高尚的人的行为，而不能扩大到全社会的主体。法律对见义勇为者的奖励正是为了使见义勇为扩展到全社会。这种利益激励是相当必要的。但法律通过利益激励来促进其自身被
17、此由于受制于资源因素，法治不能彻底消除违法犯罪行为，而只能把不遵循法律的行为限制在社会可接受的范围内。以犯罪率的控制为例，犯人被抓到的可能性越低，对社会带来的成本也越高;犯人被抓到的可能性越高，所花费的执行成本就越高，并且当犯罪率被控制在一定程度时，控制犯罪的边际成本会急剧递增，边际收入会下降。因此只有当控制犯罪的边际成本等于边际收入时，即当抓犯人的成本加上犯罪所引起的成本总和最小化时，犯罪率的控制才是合理的。(二)德治的功能优势和局限1.功能优势(1)预防冲突。道德不仅是一种社会规范，还是一种冲突预防机制，这种机制能积极地预防冲突的产生。因为道德要求人利他，在自身利益与他人利益相冲突时，也要
18、考虑到他人的利益;在个人利益与集体利益相冲突时，要求以集体利益为先。因此人与人之间发生冲突的可能就会减少。孔子云“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”9“无讼”的社会正是他所主张的德治来实现的。(2)促进法治成本最小化。法治成本最小化的实现有赖于诸多条件，道德是其中重要的一种。道德对法治成本最小化的促进是从两方面展开的，其一，道德在一定范围内可直接替代法律。道德与法律之间存在着一种互动关系，它们之间的界限并不是固定的、清晰的，而是易变的、模糊的，因此如果一个社会存在着良好的道德水准，对法律的供给需求会在一定范围内减少，有学者认为，“若中国采取法治，其法治成本就会远低于西方国家，其原因之一是中国的法
20、规则必然更为复杂，交易成本将因此而增加。其二，道德促进法律实施。道德对法律实施的促进主要表征有二，第一，法律道德化有助于民众对法律的认同，因为不遵循法律被认为是不道德的，遵循法律是一种道德义务，法律因而得到遵循;第二，现实中较多的人并不因为法律的存在而是因为道德约束而有良好行为，因此减少了法律的实施成本，减轻了执法者的监督责任。(3)道德谴责的普适性。法律对侵犯他人利益或公共利益者的惩处受到诸多因素的制约，如刑法不惩罚14周岁以下的杀人者，对审判时怀孕的妇女和犯罪时不满18周岁之人不适用死刑;诉讼法采用谁主张谁举证的举证规则，根据这种举证规则作出的裁决有可能因举证责任人在证据获得、收集和保存等
22、道德自身常常对违反道德准则者无能为力，从而减损了道德对社会秩序和效率的贡献。“道德社会的维持，不仅需要很多人都有道德感，而且还需要所有的人都无条件地这样做。而要做到这一点是很难的，只要一个人或者极少数人不道德，它就可以摧毁整个社会的道德性资源配置机制。”11(2)道德多元。法律是一种在其效力范围内统一的规则，这有利于民众的遵循和公权机关的执行，但道德存在着多元性，各种不同利益主体的道德规范会有差异，并且可能存在冲突，实践中会因各不同利益主体之间的道德分歧而产生各种冲突;在同类利益主体之间也会存在道德分歧，因此对同一种行为会产生不同的道德评价，但道德的分歧并不是绝对的，在一定范围内还是存在一种普
23、遍伦理。(3)道德资源的缺乏。道德作为一种社会规范，其功能发挥的前提是民众拥有丰富的道德资源及社会文化中含有深厚的道德沉淀。如果民众的道德资源存量不足，则道德的功能优势只会成为一种理论上的模式，实践中不可能得到有效实现。道德资源缺乏主要从两方面导致对社会秩序和效率的贡献不足，其一，在行为层面，对冲突的预防功能将会减弱，对法治成本最小化的促进作用也将会大打折扣;其二，在道德责任层面，道德资源不足将会使违反社会道德者不把道德放入其行为时的成本-收益结构，从而对社会给予的道德谴责也会不屑一顾。道德资源的缺乏一直以来不是一种偶然，而是一种常态，其主要受制于三个因素，其一，道德存在利益界限，利他因此是一
24、种“有限度的慷慨”;其二，法律的不良实施;其三，社会整体对道德的弘扬不足。(4)匹配性弱。道德的形成和普遍化需要一个相当长的历史过程，因此在社会转型过程中，道德的变迁有可能落后于社会的变迁和法律的变迁，此情势下的道德不仅自身不能促进社会的变迁，反而还会阻碍法律的实施。三、法治与德治的互补与协调在秩序与效率的视野中，法治与德治都有独特的功能，但也存在各自的局限，并且互为优势和局限，即法治的功能优势是德治的功能局限，法治的功能局限是德治的功能优势，法治和德治因此得以成为不可或缺、不或偏废的治国路径。但法治与德治功能优势的发挥有赖于在它们之间的良性关系，因为法治与德治既存在着合作的条件，也存在着冲突
25、的趋势，如果它们之间关系紧张，则不仅不会使其各自的功能优势得到发挥，反而会使其各自的功能局限凸显，产生“负和博奕”的不良结果。我们建立法治与德治之间的良性关系的前提是正确认识它们的功能优势与局限，不能绝对化地看待其各自的优势和局限，如果过度强调法治至上，把法治至上绝对化，则我们就会忽视法治的功能局限及缺陷;如果过度地强调德治，则很容易忽视德治自身存在的缺陷，从而把法治与德治彻底地割裂开来。所以我们不能走一条极端化的道路，在强调法治之时，不能否定德治;在强调德治之时，不能否定法治。人的本性具有多元性，“人类理性是不能单独存在的，它总是在与非理性的对立中得到体现的，人类本能地有着对美和善的追求，可
26、是却又永远也摆脱不了非理性的冲动。非理性属于人性的一部分，诚如雨果所说，人是二元的，有兽性，也有灵性。人既是天使，也是野兽。”12因此基于人的本性而衍生出来的法治与德治这两条治国路径对以追求秩序和效率的人而言是必不可少的。孟子云，“徒善不足以为政，徒法不足以自行，”13只有“善”与“法”的共同作用，才能有一个良好的治理体系。我们认为，没有法治支持的德治在政治上必将最终走向人治，在经济上也必将导致发展的低效率;而没有德治支持的法治会使法治的负担过重，因为此时的法律不仅要规范人的所有行为，同时也要承受过高的资源代价，这必将使法治成为一种低效率的治理体系。从对社会秩序形成的作用机理和路径考察，法律和
27、道德的差异是相当大的。法律通过充分、有效地界定权利使各种权利在行使之时互不冲突，对权利的冲突通过诉讼等途径使利益得到平衡，对直接侵犯私权和公权的不法行为予以惩处以在一定程度上抑制不法行为的产生，从而在社会内部形成秩序;而道德则通过要求人作出利他行为，从而使冲突根本不发生，促使社会良性秩序形成。但法治促进秩序的形成会受制于主观客观化困境、领域的有限性及资源代价等因素，德治由于不同于法治的作用机理而不存在主观客观化、资源代价等困境，其对冲突的低代价预防也克服了法律的不足;而德治通过主张利他来预防冲突虽然有助于秩序的形成，但应该有其限度，在现有生产力条件下，“无讼”只是一个美好的理想，这不仅因为不可能实现“无讼”，还因为实现了“无讼”的社会可能是一个