于安:论数字行政法——比较法视角的探讨

2021年8月,中共中央和国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》提出了“全面建设数字法治政府”的国家法治建设新命题,在2021年至2025年的阶段性重点任务中,明确要求“建立健全运用互联网、大数据、人工智能等技术手段进行行政管理的制度规则”。数字法治政府正在成为法治政府现代化建设的主导性新方向。对传统行政法进行制度更新和构建数字行政法体系,是我国行政法发展的新使命,推进和完成这一使命是行政法学研究的一个时代性任务。如果说数字化正在造就一种具有革命性意义的新文明,那么包括数字政府法治在内的数字化法治无疑应当是这一文明形态的重要组成部分。

数字技术的应用、新产业革命和信息社会及其公共行政数字化新范式所产生的影响,为数字行政法的兴起提供了重要的驱动力和时代背景。

由上可见,数字行政法的兴起受到诸多方面的影响和制约,行政法体系性变革将具有明显的被动性。同时,由于新技术革命、新产业革命、社会形态转变和公共行政变革都在持续的演进中,数字行政法的兴起和成长可能充满不确定性,所以在制度形成方面,需要以发展的目光和不断更新的视角进行观察和评价。

数字行政法的形成需要一些基本条件,其中数字政府的规模、数字化行政时空和数字化时代法律体系的新结构方面的重要程度比较高,它们共同为数字行政法提供了基于数字技术的统一行政环境和数字法治的法律体系环境。

规模化数字政府的发展目标,是根据行政统一制度和数字行政技术标准,通过推进政府数字化平台的互联互通,实现上下级政府之间的有效统一领导和同级政府机构之间的协同合作,建立基于数字技术的整体型政府。所以,数字政府的规模化建设也是新型政府结构的形成过程。

数字化行政新时空的建设,包括数字技术和标准规则两个方面,以便为现实行政时空向虚拟行政时空的转换和利用提供技术可能及行为准则,也为适应虚拟时空的数字行政法提供必要的条件。因此,统一的技术标准是建设高度协同和统一的整体化数字政府的基础,应当对分散的或者各行其是的部门信息化建设体制进行调整。

数字化时代的公法与私法二元化法律结构必须具有新的内涵。如果说数据信息权益对于公民个人的法律地位具有特别的重要性,那么国家和政府对个人权利的保护也就担负着更重要的职责。同时,个人信息也具有极大的公共意义和公共价值,因为数字经济、数字社会和数字政府对大数据尤其是个人信息具有极大的依赖性。所以,公法与私法分离基础上的融合和共生也是势在必行的,但是应当不断寻找和尝试新的内容和形式,例如,对具有集中性和公益性的平台企业进行规制的新方式、新组织和新制度。

向数字行政法转型的途径,大致上可以有行政改革回应型、个人信息权益保护型和行政法结构再造型三类。

行政规制是当代行政法的主要应用领域,也是向数字行政法转型的主要场景。对市场的行政规制是当代政府的基本职能,回应市场失灵是行政规制的基本依据。在数字化的演进过程中,政府对数字市场的监管不再限于基于微观经济学的专业化监管框架。能否对信息资本进行有效规制,防止信息资本通过投资平台企业达到垄断市场和控制社会运行的目的,已经成为数字化时代政府规制的重要方面。

行政规制领域发生的重大变化,是无形财产对有形财产的嵌入并形成对各类财产的主导力。由无形财产主导的新型市场及其财产关系正在形成。传统的行政规制是以有形财产市场交易活动为主要对象的。政府对市场的规制是以克服市场失灵为宗旨的专业化行政活动。由于微观经济规制具有经济管理的专业性,法律上对行政规制的实体性决策给予尊重,行政法对规制机构的法律约束重在行政程序方面,特别是根据正当程序为当事人提供程序权利上的保护。随着财产主导形态从有形财产向无形财产转移,政府的行政规制及其法律制度发生了重大变化,这使既有的行政法体系面临前所未有的严峻挑战。

数字化进程中行政规制的上述变化,使行政法关于行政规制的合法性假设的基础发生了动摇,这些假设包括规制机构、人员、业务的专业性和行政裁量的正当性。法律上正在对这些变化做出回应以推进转型。目前来看,程序与实体并重的混合型规制是一个重要趋势,它将是数字行政法系统化的基本内容。

系统化是数字行政法的重要形成方式,也是行政法对整体化数字政府的制度性反应。系统化的途径如何选择,是形成数字行政法的基本问题。

产生于工业化时代的行政法教义学框架,是否可以适应数字化行政问题的答案正在逐渐地清晰起来。一个基本的判断是,它对数字化行政的适应性是相当低下的,尤其是对不确定性和阶段性发展的适应能力不够。

数字化政府是一种基于数字技术应用的公共行政转型过程。这一转型过程存在着现实性、持续性和不确定性,它对构建结构稳定的数字行政法体系带来了难度。

基于数字政府发展的长期性和不确定性特点,数字行政法的系统化构建,可以考虑采用双价值体系和阶段性制度体系两个方面,形成数字行政法体系的发展路径。双价值体系是指行政法一贯坚持的价值和在数字化过程中产生的新价值;阶段性制度体系则是指基于数字技术应用更新期形成的制度体系。

本文对价值性原则问题已经有了一些涉及和讨论,这里需要强调的有以下三个方面。首先,对数字经济驱动性资本的行政规制在数字行政法价值原则中居于首位。即使在法律上可以确认市场在数字化发展中的创新作用,但是为了确立公共利益取向的数字社会主导权,引导行政规制的价值性原则仍然是数字行政法的中心所在。其次,价值原则的形成方式已经不再限于过往的做法,数字技术应用的过程中会产生或者提出新的价值原则,尤其是虚拟空间的扩大以及人工智能的机器学习能力的提升,它们都是产生新的行政价值和法律价值的过程。最后,要通过价值原则的提炼和表达方式的多样性来适应技术应用不断迭代的需要。成文法的表达作用将会下降,基于个案提升的法律决定和战略性政策文件因灵活度比较高,在价值原则的表达上可以发挥更大的作用。因此,在我国数字行政法价值原则的表达方面,合宪性审查的决定和战略性政策文件都可以成为合适的方式。

第一是数字行政法的系统性框架问题。数字行政法尚在演化形成之中,目前还难以形成清晰稳定的框架。由于大数据、互联网和人工智能等新型数字技术的应用具有越来越强的去中心化趋势,一个类似传统行政法的稳固的制度体系可能难以完整地呈现和持续存在。同时,目前数字化中出现的新的法律问题也极有可能通过技术发展得到化解,而不是单纯地依靠法律制度变革来解决。

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