【内容摘要】法治是治国理政的基本方式,国家治理体系与治理能力的现代化说到底是国家法治治理体系与法治治理能力的现代化。法律思维、法治思维与法理思维构成了中国特色法学思维体系的基本范式。法律思维的基本逻辑起点是“法律”,基于法律的规范性思考,它由规范或规则思维、权义思维、法律程序思维和法教义学思维四个方面构成;法治思维范式的逻辑起点是法治,其核心在于如何通过法律来规制公共权力者手中掌握的权力,从而保障公民个人的权利和自由,基于法治之特质,法治思维范式由法规则至上思维、职权法定思维、法定程序思维、公民权利保障思维、法前平等思维等五重内涵构成;法理思维的逻辑起点是法理,法理就是法之理,它蕴含在法律思维与法治思维之中,没有法理思维的法律思维或法治思维,只能是法条思维、机械思维、教条思维或僵化思维,法理思维应当是法律思维与法治思维之应有之义,其内涵构成包括原理或原则思维、目的思维、价值思维。
【关键词】法学思维法律思维法治思维法理思维范式
一、中国特色法学思维基本范式的形成
笔者认为,随着法理思维范式的诞生,中国学者完成了从法律思维到法治思维、再到法理思维的中国特色法学思维体系基本范式的建构,可以说,法律、法治、法理三重思维范式就构成了具有中国特色法学思维的基本范式。
二、法律思维范式及其构成
倘若合法或违法思维是法律思维之最基本、最基础的考量,由于法律规范是一种规定人的权利与义务的规范,因此在合法性思维之后,进而思考的就是权利义务的分配是否公正的问题,这种思维就是权义思维即权利义务思维。全部法律问题,均可归结为权利与义务问题,立法是对社会权利义务总量的分配;执法是对权利义务分配规则的落实;司法是对违反权利义务规则行为之矫正,守法是对既定权利义务规则之尊重。因此,“法律思维强调法律职业者以法定权利和义务为线索进行思考和实证分析”。合法性思维只有具体化为权利义务问题,才具有可操作性。权利的本质是“正当”,这种“正当”在法学意义上来自法律的正当。因此,法律思维就表现为以权利和义务为线索的不断追问:某主体是否有权利做出此种行为、享有此种利益和做出此种预期?与之相对的主体是否有义务如此行事或以此种方式满足对方的请求和预期?因此,权利义务思维是对权利义务分配的正当性思考。
同时,法律之于权利义务之行为考量全部受到法律规则所预先设定的程序的规制,程序无非是为进行某项活动或过程所规定的途径或先后顺序,而规范这种途径或先后顺序的活动就必须依靠规则,以规则的形式把这种活动的途径、方法、步骤确定下来,从而使之有所遵循。公职人员之于人的行为判断都须按照法定程序进行,这是法治思维与法律思维共性之处,因为法律程序的基本功能在于制约一切人的任性与恣意,尤其是制约权力者的专断任性而为,美国大法官道格拉斯指出:“正是程序决定了法治与任意之治的分野。”因此,在权利义务思维之后,进而便是法律程序思维;权利义务思维必须附之以法律程序思维,法谚“没有程序,就没有权利”即说明法律程序之于法律思维的重要性。程序思维是法律人与政治人具备的基本素养,其前提仍然是法律行为是否依照法律规定的程序进行,依法行事就是依程序行事,违背法律设定的程序,权利义务的分配或矫正就是非正义的。
运用法律程序思维、解决法律上的权利义务实际上则是对法律进行解释及其法体系的法教义学思维的过程,因此法教义学思维是法律思维的精髓。拉伦茨将法教义学理解为“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学,……关切的是实定法的规范效力、规范的意义内容,以及法院判决中包含的裁判准则”。有国内学者将法教义学理解为“运用法律自身的原理,遵循逻辑与体系的要求,以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法”。事实上,由于法教义学属于一门适用法律、解释法律的传统技艺,所以它“总是以一国现行实在法秩序为工作的基础及界限,并在此背景下开展体系化与解释的工作”。因此,所有法律思维最终归结为法教义学思维,即确信整个法秩序的合理性、正当性,并在此基础上进行法律解释及其体系化工作。因此,作为专业思维与职业思维的法律思维,必须体现为对法律秩序的尊重与信奉,通过字义、历史、体系、目的、推理、修辞等各种方法对法律规范的含义做出解释与运用。这应当是法律职业者的基本专业素养。法教义学思维是法律思维模式中最重要的一个思维方式。
总之,从思维方式的角度看,无论是法律思维,还是经济思维、政治思维、历史思维、道德思维,等等,都属于专业学科思维或职业思维,所学什么专业,必然培养什么样的学科思维。思维模式是由某个学科专业的概念术语、知识、理论所决定,通俗所说的“法言法语”就是由法律或法学学科专业思维方式所决定的。凡是接受过法科教育的学生,都应当具备最起码的法律思维素养,这是法科专业之基本要求。当然,凡是能够运用法律及其原理、原则、精神、价值进行分析、解决、处理问题的能力的人,都可以说他具备了法律思维的能力。
三、法治思维范式及其构成
法治思维模式的逻辑起点是法治。法治不同于法律,如果说法律意味着规则或规范的话,那么法治则意味着法律的统治即规则之统治。有学者对此不加区分地认为法治思维其实就是法律思维,二者的区别仅仅是语词表达的不同;也有学者主张法律思维与法学思维是同义词,法律思维也被称为法治思维。其实这是对两种思维模式内涵的误解。法治的核心要义在于以法律规制公共权力,即“一切国家权威都受到法律和司法约束”;其实质因素中首要的和最重要的是确保基本权利。自由和平等、人的尊严及其各种表现,以受到保障的人权为形式,构成了法治传统的典型因素。限制权力是手段,保障公民个人权利与自由才是目的,即“国家只有通过信奉和合法的规则来治理,个人才可能无拘无束地、心甘情愿地参与建造政治生活”。因此,法治具有强烈的价值意义,正是基于法治的价值性,才将法治纳入社会主义核心价值观之中。所以,如果基于“法治”之逻辑起点来思考法治思维的内涵,那么可以说,法治思维之核心就在于如何通过法律来规制公共权力者手中掌握的权力,从而保障公民个人的权利和自由。党的十八大报告及习近平总书记所强调的“法治思维”,为什么始终与“领导干部”联系在一起,原因即在于此。
所谓法规则至上思维,就是宪法和法律规则至上思维,在思考、分析、处理、解决问题时,把宪法和法律规则视为最高的依据,以法规则而非人的临时意志进行观察和思考,并依法作出判断。人们在观察、思考、分析、解决、处理问题时,往往遇到各种因素的考量,如可能会受到权力意志、道德、情感、人际关系、亲情等多重因素的影响,然而,只有始终把法律规则放置在最高地位上进行考量时,才具有法治思维的意识,即以法律规则为最高的判断标准,不受法律规则之外因素的影响,以此作出理性判断。这是法治思维与人治思维之根本差别所在。
法前平等即法律面前人人平等,它是针对特权而言的。法前平等的实质是身份平等,要求所有人在法律上没有谁比谁多的特权,一律平等;其内涵主要包括人格地位平等、权利平等、相同情况予以相同对待、责任平等、守法平等、优待弱者、禁止歧视等。中国长期以来就是一个身份等级制的社会,人在法律上被划分为各种等级,并以此享有不同的法律上的特权。这一制度的形成是基于身份不平等社会的事实。现实生活中,掌握公共权力的人容易产生特权思想,认为自己高人一等,不受法律的约束。其实,我国《宪法》第5条明确规定反对特权:“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”,反特权是法前平等原则的应有之义。对于公职人员而言,掌握权力不是身份高贵的象征,而是履行法定责任的前提,法前平等思维就是树立平等观念,打破高人一等的特权思想,崇尚权力为人民服务观与保障公民权利观。
综上所述,“法治思维”的主体具有一定的特定性,它特别要求公职人员尤其是领导干部具有法治思维,党的十八大报告首次提出的“法治思维”,其主体指向就是“领导干部”,它要求提高“领导干部”运用法治思维和法治方式处理各种问题的能力。法治的核心要义在于限制和约束公共权力者的权力,使其对法律的服从,法治的精神在于尊重个人至高无上的价值与尊严。法治具有广狭义之分,广义的法治,意味着所有人都应当服从法律并受法律的统治;狭义的法治则意味着政府应受法律的统治并遵从法律。法治的关键是对公职人员的权力加以束缚,没有政府公职人员对法律的服从,法治就是一句空话。因此,法治秩序的逻辑起点是政府及其工作人员的守法奉法,法治思维的主体首先是公职人员,在我国,法治思维主体是“领导干部”这个“关键少数”。习近平总书记提到的“法治思维”都是指向“领导干部”,因为,“各级领导干部作为具体行使党的执政权和国家立法权、行政权、司法权的人,在很大程度上决定着全面依法治国的方向、道路、进度。党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法,主要是通过各级领导干部的具体行动和工作来体现、来实现”。
四、法理思维范式及其构成
法律的目的思维着眼于立法者制定法律时的目的所在。立法者在制定一部法律之前,必定有其目的考量,法律只是立法者目的的最终结果载体。德国法学家耶林认为,目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源自一种目的。法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的。如果考察每一部法律,立法目的在第一条中就昭然若揭,其用语模式是“为了……制定本法”。所有的法律规范性文件都必然有其立法目的,否则立法就无从谈起。因此,目的思维是揭示法理的重要路径。
一言以蔽之,法理思维是一种说“理”、讲“理”的思维,无论在运用法律思维抑或是法治思维思考问题、分析问题、解决问题时,都应当把蕴含其中的道理、原理、内在机理说出来、讲出来,绝不能仅仅按照法律文本上规定的是什么就做出什么决定或判决。任何以文字语言表达出来的法律规则或规范的背后都蕴含着丰富的法之精神、目的、原则、原理和机理,适用者不仅知其然,更需要知道其所以然,因此,执法者或司法者都应当将所适用的规则之背后的“法理”讲清楚,这就是“法理思维”。所以,法理思维“是一种普遍性思维、一种理论思维、一种价值思维、一种理想思维、一种求真思维、一种辩证思维、一种综合思维”,它无处不在,只要讲法之理的思维皆属于法理思维。