对此种简单立法设置的支持者认为，对立法设置如此简单的原因有二，一是法律应当简单明了，简单条文是对“杀人者死”那句经典台词的立法重复，不论是司法者还是普通的老百姓对此条文都能一目了然，特别是对后者，更能体现刑法的威慑、预防之功能。二是留有足够空间让司法者自由裁量。法有限而情无尽，法律不能穷尽万事万物，不能包罗万象，现实的社会中存在形形的故意杀人案件，类同殊异，差别甚巨，刑法不可能面面俱到，因此，留下足够的空间让案件的裁判者能够根据个案的具体情况来作出自由裁量，实现个案公正。
但是，这样大幅度的自由裁量空间给司法审判带来了很大的难度，导致在具体操作中的混乱。如同《唐律疏义》中所言，“今之宪典，前圣规模，章程靡失，鸿纤备举，而刑宪之司，执行殊异，大理当其死坐，刑部处以流刑；一州断以徒年，一县将为杖罚。。。”审判法官必须要根据个案的基本情况，考虑被告人的行为恶劣程度、是否主犯、从犯、少年犯、累犯、惯犯、立功自首等一系列的法定情节，还要认真考虑案件的社会影响、民意民愤等酌定情节。而这些因素的考虑都必须根据承办法官的个人法律素养来决定，而法官的个人好恶、职业道德、生活阅历、法律素质都会影响个案的审判。“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他的感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被害人之间的关系；取决于一切足以使实物本来面目在人民波动的心中改变的、细微的因素。”②在现今我国法官队伍素质参差不齐的情况下，将故意杀人罪的认定权利全部下放并不是明智之举。因此，对于如何保持立法之科学化与司法之公平正义相平衡，是我们不得不面对的问题。
二、通考古今中外的故意杀人罪的条文设置
我国古代的刑律规定的故意杀人罪，有“七杀”之称。最早出现于《秦简》中的杀人罪，有贼杀、斗杀、故杀和擅杀4种，汉律中有贼杀、谋杀、斗杀、戏杀和过失杀5种，从《晋律》来看，有故杀、谋杀、斗杀、误杀与过失杀6种，七杀始见于《唐律》，宋、明、清律均沿袭之，并影响当时的朝鲜、日本和越南的刑法，他们均在体制和内容模仿唐律。③七杀内容如下：
谋杀，指二人以上合谋杀人，在特定情况下，一人亦可谋杀。《唐律疏义。贼盗》：“谋杀人者，谋二人以上，若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法。”唐律按谋杀进行的阶段不同，分别规定谋议的徒三年，已杀伤的绞，已杀死的斩。
故杀，指故意杀人。《唐律疏义。斗诉》：“非因斗争，无事（指斗争事）而杀，是名故杀。”故杀的斩，故杀未死的，依故意伤人论罪。明清斗殴及故杀人条节注：“临时有意欲杀，非人所知，曰故。”故杀比谋杀的轻，比斗杀的重。
劫杀，指因劫夺囚犯而杀人，不分首从，一律处斩。
斗杀，指相互斗争中杀人。殴打人致死，也称殴杀。《唐律疏义。斗诉》：“斗殴者，原无杀心，因相斗殴而杀人者。”斗杀的绞；殴伤的依照伤情处罚，又依照身份不同而有加减。虽因斗，而用兵器致人于死的，拟制其有杀人故意，罪刑与故杀同。斗殴后已分散，去而又来杀伤的，依故杀处断。
误杀，指有杀人故意，但杀错了人。《唐律疏义。斗诉》：“诸斗殴而误杀旁人者，以斗杀伤论，致死者减一等，流三千里。”
戏杀，指本无杀意，而以杀人的行为作游戏，因而致人死亡。戏杀对杀人的结果有预见，只因两相和好而减轻刑罚。戏杀人的，减斗杀人二等，即徒三年。因斗殴、僵仆（躺倒在地，或仰或伏）而致旁人于死的，以戏杀论。
过失杀，同我国刑法典的过失致人死亡罪。
从上可以看出，我国古代刑律对杀人罪的条文设置，有6条规定了故意杀人的类型，根据杀人的不同对象、主观故意等内容的不同而在罪状、罪名和法定刑进行合理区分。
同时其他国家和地区的刑法典亦对故意杀人的不同罪状、法定刑根据主观故意、行为情节、杀害对象等不同来区别对待。
澳门刑法典分则第一编第一章侵犯生命罪中，用了6条规定区分了不同的杀人类型。其第128条规定，杀人者，处十年至二十年徒刑，第129条规定了加重杀人罪的8种不同的恶劣情节或可谴责的情节，第130条规定了激情杀人、大义灭亲及减轻杀人罪及量刑，第131条规定了杀婴的罪状和量刑，第132条规定了应被害人请求而杀人之处罚，第133条规定怂恿、帮助或宣传自杀的罪刑。同时，还有一条比较有趣的规定，即136条堕胎之规定，对未经同意使孕妇脱胎的始作俑者定罪量刑，如果造成孕者身体伤害甚至死亡的加重处罚。
台湾刑法典在分则第二十二章专门设立了杀人罪一章，其中有5条规定了故意杀人罪，其在第271-275条分别规定了普通杀人、杀直系血亲尊亲属、义愤杀人、生母溺婴以及教唆或者帮助他人自杀、受托杀人或者得其承诺杀人等不同的罪状及量刑幅度，同时还规定了未遂犯的处罚原则和预备犯的处罚规定。
其他国家刑法典也分别根据故意杀人行为的不同类型作出不同认定。日本刑法典第2编第26章设专章规定了杀人罪，共有5条规定区别了不同情况下杀人犯罪的处罚原则。法国刑法典也规定了故杀、谋杀、杀害尊长或者婴儿和毒杀等不同类型。④美国模范刑法第2编第201章也将杀人罪分为谋杀、故意杀人及过失杀人，分别规定了罪状及法定刑，而且在量刑的适用上采用的像元素周期表一样的科学分布，按照不同行为对应不同刑期累计相加。
从上面来我们可以看出，无论古今，无论中外，对故意杀人罪的罪状和法定刑的设置很为相似，都根据不同的杀人类型规定了不同的处罚原则，力图求全，内容详细，具有很强的合理性和科学性。与他们相比，我国对故意杀人罪的条文设置则呈现单薄苍白之态，心有余而力不足。在立法技术逐步科学化的今天，我们应该中学为体，西学为用，学习借鉴科学的条文设置，将法律本土资源化，符合缤纷复杂的司法实践。
三、重新设置：本土的继承和法律的移植
对现今刑法典的条文设置进行改变，有三种选择：修改刑法、人大解释和司法解释。对此，人大修改立法为上上之策，因为像故意杀人这种生杀予夺的犯罪最好由法律固定下来，同时，其条文设置之不足本为立法之局限。但是，修改刑法现今条件下暂无可能，因为修改刑法毕竟牵一发而动全局。因此，最好的现实选择是由最高人民检察院和最高人民法院联合作出司法解释，参照古今中外刑法典的合理设置，对故意杀人罪的罪状和法定刑重新编排设置，对故意杀人行为所侵犯的不同类型的法益规定具体的故意杀人罪名，对情节严重的杀人行为如谋杀、故杀、杀害直系血亲尊、卑亲属等动机、手段卑劣或者造成多人死亡、民愤极大等杀人行为分列罪状和处罚原则，对情节较轻的如义愤杀人、激情杀人、生母溺婴、受托杀人及安乐死、帮助自杀、致人自杀、相约自杀等行为亦单列处罚。建议排列设置如下：
1、（故意杀人罪）
故意杀人者，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。
2、（加重杀人）
有下列情节的，加重处罚：
a、行为人系被害人三代直系血亲，或者被害人收养之人；
b、行为人动机卑鄙，行为恶劣，如以杀人为乐，或者折磨被害人以增加其痛苦的；
c、杀害多人的或者多次杀害一人的；
d、使用毒物、爆炸物等杀人的；
e、集团或者团伙杀人的；
f、买凶杀人的；
g、杀害孕妇的；
h、造成其他严重后果的；
3、（激情杀人）
因情绪之激动、绝望、恐惧以及道德价值上之动机所支配的大义灭亲行为，处三年以上十年以下有期徒刑。
4、（生母溺婴）
生母于产后受精神之刺激而杀婴的，处最高七年有期徒刑。
5、（受托杀人）
应被害人之明确、坚决之书面请求而杀害被害人的，处最高五年有期徒刑。
6、（教唆自杀）
教唆他人自杀，如他人系为已遂，处最高十年有期徒刑，如为未遂，处三年以上七年以下有期徒刑。如教唆未满十八周岁之未成年人自杀的，无论既遂、未遂，处最高刑为无期徒刑。
7、（相约自杀）
对相约自杀者，如无教唆或者欺骗行为，处最高为三年有期徒刑。
8、（帮助自杀）
勿论精神或者物质上支持他人自杀者，处最高刑为三年有期徒刑。
附注：
①王世洲，论中国死刑的保留与限制及其对故意杀人罪的适用（J）政法论坛，2001.（6）。65.
作者简介：马新彦，女，国家2011司法文明协同创新中心、吉林大学法学院教授，博士生导师，从事民商法学研究；黄海洲，男，吉林大学法学院博士研究生，从事民商法学研究。
已故香港富豪霍英东家族爆发的遗产争夺风暴而引发的遗嘱执行人纠纷暴露了遗嘱执行人制度的弊端。1遗嘱执行人制度是被继承人死亡后由遗嘱确认或法院指定的人直接参与遗产管理和分配的制度。遗嘱执行人在遗产分配中扮演着极其重要的角色。尽管法律为了确保遗嘱执行人以被继承人意志为主旨，合理公平地管理与分配遗产做了巧妙的制度安排，但仍不可避免地会引发纷争，严重者将导致被继承人辛苦一生挣下的家族资产无法依被继承人的意志有序传承、发扬光大。相比之下，洛克菲勒家族历经150年的风风雨雨，几代人的传承与努力，如今已经成为美国最重要的家族基金会。探其原因，在于其运用了遗产信托制度（testamentarytrust），有效地避免了家族资产的分刮与破裂。
我国改革开放三十余年，民营企业得到了前所未有的发展，成为国家经济发展的有力支撑。如何避免在企业的创始人作古后出现遗产纷争，使民营企业发展陷入不利，需要法律人竭尽智慧寻找良计妙方。在笔者看来，英美遗产信托制度在企业的传承与发展中所起到的至关重要的作用对我们不无启示。研究借鉴这一制度，在我国继承法修改之际，将遗产信托制度与遗嘱继承制度在立法技术上予以有效的衔接，将继承法与信托法予以合理的架构，是法律人当下的重要使命。
一、英美传统遗产信托制度的缘起
英美法信托制度的精髓在于所有权的质的分离1，一方当事人享有法律意义上的所有权，而另一方当事人享有衡平法上的所有权（或者为实际意义上的所有权）。
严格的限制继承的立法态度阻碍了土地所有权人寻求私利的欲望，为了规避这些苛刻的封建束缚，实现自己私利的诉求，自十四世纪和十五世纪时起土地所有权人尝试利用法律允许范围内的制度规避法律的严格规定。土地所有权人将其土地的用益权转让给受托人，受托人尽管没有所有权，但如同所有权人一样有权对土地进行经营管理，同时，负有义务将土地经营获得的利益交付给土地所有权人指定的受益人（heforwhosesaketheuseexists）。[2]土地所有人死亡时，无论土地依照当时的法律由谁来继承，受托人对土地的用益权不变，仍有义务将土地经营的利益交付给原土地所有权人指定的受益人。[1]这样一来，土地没有自由交易，也没有影响嫡长子继承制，但嫡长子的继承权形同虚设，土地的实在的权利转移到了原土地所有权人指定的人手中。2
以规避限定继承制度为目的而产生的土地信托，起初并未得到普通法承认与救济，于受托人背信弃义损害土地所有权人或受益人利益时，土地所有权人或者受益人无法依据既有的普通法，这为受托人实施欺诈行为并获取暴利提供了便利，由此引发了大量纠纷，引起了尖锐的社会矛盾。[2]为了应对这种混乱的局面，英国议会于1535年颁布了《禁止受托人用益权法案》[2]，试图以此防范因土地所有权人转让用益权引发的矛盾与冲突。然而，这种尝试以失败告终。土地所有权人仍然对以此方式实现土地的自由继承给予极高的热情，“衡平法院（CourtofChancery）在试图执行这一法案时发现，自己将站在曾经广泛适用这一方式，并且坚决地准备继续适用该方式的民众的对立面”[2]。面对巨大的社会压力和现实需求，英国衡平法院同意向受益人提供衡平法救济，“衡平法承认，尽管土地的经理人（即受托人）享有土地的相当于所有权一种权利，但是这种权利必须受到另一种财产权的限制。即衡平法院赋予受益人的衡平法上的所有权”[3]。这就意味着在土地之上存在双重权利，受托人的法定所有权和受益人的衡平法所有权。由此，遗产信托制度得到法律的正式认可与公平保护。
从遗产信托制度的形成过程可知，传统遗产信托制度的功能就在于真正摆脱现行法继承的限定性规定，最充分尊重土地所有权人处分自己遗产的自由意志，最大限度地在被继承人死亡后的土地流转中实现其个人意愿。
二、英美现代遗产信托的制度优势
美国现代信托制度根植于英国的遗产信托，自1792年美国第一家信托公司成立之后，信托公司如同雨后春笋般成长壮大起来。尤其是到了十九世纪末以后，信托公司无所不能。如今美国是现代信托制度最为健全、信托产品最为丰富、发展总量最大的国家。信托制度的设立被广泛认定为是英美法为世界法律体系作出的最为重要和突出的贡献。[4]在名目繁多的信托中，遗产信托是最具有普适性的一种。今天英美的遗产信托之所以还广为适用，是因为较之遗嘱继承以及遗嘱执行人制度有其不可替代的制度优势。
（一）可以规避遗嘱继承的弊端
1.合理回避遗嘱认证程序
遗产信托制度有别于遗嘱继承制度之处在于它不必经过遗嘱认证程序。在美国，遗嘱认证程序为遗嘱继承的法定必经程序，程序烦琐而复杂，需经过若干个步骤：首先，要将归档的死者遗嘱交由遗产法院受理（美国法中称这一过程为“surrogate”或“chancery”），并向法院提交死者的遗产清单；法院受理后要对遗产进行评估。遗产法院认定遗嘱合法有效后，在遗产中支付被继承人生前所欠的债务，包括应当缴纳的遗产税。最后，遗产法院方可以依据遗嘱指示对剩余部分遗产进行分配。即使死者未订立遗嘱或者经认证遗嘱无效，其死后所留财产也必须经过遗嘱认证程序。这一程序被称为“未留遗嘱的死亡”（intestacy），所留财产经遗嘱认证程序后，法院依据州立法将遗产分配给近亲属。
2.保护财产所有权人的财产信息
没有人喜欢将自己的财产公之于世。遗嘱继承最让商贾权贵诟病的是遗嘱认证程序要求必须对遗产法庭公开遗产数额和遗产清单。这是对个人隐私权的变相侵犯，也是越来越多的人选择遗产信托的原因。遗产信托无须公开自己的遗产数额和遗产清单，信托关系一经成立，财产的法定所有权即转移到受托人名下，信托人指定的受益人享有受益权。一些不愿意公开遗产数额和遗嘱分配内容的家庭仅因遗产信托的隐秘性宁愿设立遗产信托，也不愿意通过遗嘱继承分配财产。
3.避免高额的遗产税
遗产税是财富再分配的一种有效手段，一般而言美国的遗产税占被继承人遗产的18%～50%，采超额累进制。[6]（P40）不愿意屈于税收的强制性上缴自己财富的财产所有权人，宁愿选择遗产信托，依自己的意志将财产转移给意愿转移的人。美国弗吉尼亚州法院在2010年8月2日判决中认为：与遗嘱一样，被继承人死亡之后遗产信托发生效力，且不能被撤销。这种信托通常被用于在家庭内部分割信托财产。与遗嘱继承所不同的是，它不必缴纳遗产税。1合理避税不能不说是遗产信托制度颇受美国人民喜爱的非常重要的原因。2
（二）保护未成年子女的利益
被继承人在继承人未成年时死亡，即便是由继承人继承财产能够满足被继承人的遗愿，因未成年子女没有管理财产的能力，而有因管理不善遭受损失或因他人侵犯而受损害的可能。现代意义上的遗产信托制度在很大程度上是为保护未成年人的利益而设定的。被继承人于生前签订信托合同，将未来遗产授予受托人管理，于被继承人死亡后，其未成年子女按期领取收益，从而能够保障未成年子女的基本生活，避免遗产交至未成年子女手中所造成的不当挥霍或其监护人的不当利用和侵害。[7]被继承人还可以在遗嘱中指定遗嘱执行人为受托人，指定未成年子女为受益人，待未成年子女成年或者到达被继承人规定的年龄，遗嘱执行人的信托义务完成，将财产交由继承人管理。3
（三）确保企业的传承和发展
更值得说明的是，随着社会平均生活水平的提高，遗产信托不再仅仅是美国的权贵们用来作为传承和维系家族产业的工具，更多的普通百姓也开始运用遗产信托制度来管理、传承自己遗留的财产了。
（四）规避限制继承的法律规定
（五）剥夺继承人的继承权
被继承人在法律规定的限度内可以剥夺继承人的继承权，然而法律也规定被无故剥夺继承权的继承人可以对被继承人的部分遗产提讼。这样一来，被继承人决定其死后财产归属之权利受到一定的限制。与其彻底地剥夺继承人的继承权，不如选择采取一个相对缓和的方法直接斩断财产与继承人之间的关系。大多数美国父母选择采取留很少一部分财产给该继承人，而将大部分财产置于遗产信托中。同时在信托合同中规定“不可争产”条款，即一旦该继承人不接受所留部分财产份额，那么任何争产行为和争产诉讼的失败都将导致其一分钱也拿不到。[5]
三、英美遗产信托制度的内容
设立遗产信托须由委托人与受托人在公证机关的公证下签署信托合同方具有效力。遗产信托合同中须具备最主要的两项内容是信托财产清单和转移法定所有权的意思表示。对于无须提供权属证明文件的动产，只要列入信托清单，所有权即由委托人转移给受托人；对于需要提供权属证明文件的财产除列入信托财产清单之外，还需在合同签订之后，在权属文件上由委托人更名为受托人。[5]
遗产信托的制度内容由制度内在的权利义务所构成。遗产信托中有三方当事人——委托人、受托人和受益人，每一方当事人在各自的立场上享受权利或履行义务。
（一）委托人与受益人的权利义务
委托人是将自己未来的遗产交托给受托人管理的信托授予人，委托人除需对清单中列举的信托财产承担瑕疵担保责任外，更多的是权利。例如，他对于受托人怎样管理遗产，将信托利益以何等条件交付给何人等具有至高无上的决定权，甚至有权规定限制受益人配偶的4、有权约定受托人或受益人的义务等等。
受益人享有依照委托人的约定接受信托利益的权利，如果委托人对其接受利益赋予一定的义务，受益人需履行该约定的义务，但受益权始终是受益人的标志性权利。1
（二）受托人的权利义务
受托人对信托财产享有法定所有权，以及经营管理信托财产的权利，同时，因经营管理信托财产而接受报酬的权利。受托人的义务由法律规定和当事人约定，义务的宗旨是最大限度地维护受益人的利益。
1.忠诚义务。受托人在管理信托财产的过程中应当本着最有利于受益人的方式管理受托财产2，不得将自己的利益凌驾于受益人之上，或者利用受托人的职位为自己谋取不正当的利益。受托人以少于信托财产的价值变卖信托财产，尤其是受托人从该处置行为中获利的3，或者受托人内部自我交易行为以及任何直接或间接的擅自买卖信托财产的行为均属于对忠诚义务的违反，受益人有权主张该行为无效。4但是，如果受托人自我交易行为的目的是为了最大程度地使受益人获益，并且受托人交易前及时通知了受益人，则该处分行为有效。
2.披露义务。是指受托人应当及时、完整、精确地向受益人告知信托合同的全部内容，汇报信托财产经营情况等。如果受托人所披露的信托内容遭到质疑，受托人必须对自己披露事项的真实性予以证明，并须证明其在信托财产的运营中具有良好的信誉。美国弗吉尼亚州发生过这样一个经典案例：伊利诺·弗莱彻设立了一个遗产信托，指定其三个孩子詹姆斯、安德鲁和艾米丽为受益人。亨利·弗莱彻和一家银行为受托人，负责向三个受益人按月支付生活费及医疗费用。在委托人伊利诺死后，詹姆斯作为受益人受托人，要求他们公开遗产信托的全部内容和细则。受托人只提供并公开了很少部分的信托内容，并声称委托人伊利诺不希望该信托内容被公开。法庭判定，受托人负有披露义务，而且应当积极履行披露义务，而不是在受益人请求后被动履行。詹姆斯作为受益人有权查阅全部的信托内容和遗嘱细则。5
四、英美遗产信托对完善我国遗嘱继承制度的启示
我国经济体制改革三十余年，经济生活领域发生了翻天覆地的变化，改革最显著的成果便是一批民营企业成长壮大起来，成为中国经济发展的生力军。公民个人所拥有的财产不再是自行车、手表，而是房产、厂房、办公楼、公司、股权等各种名目的资产。改革开放早期颁布实施的继承法已经远远不足以解决当下的遗产继承问题。借鉴英美的遗产信托制度，确立多元化的遗产处理模式，最大限度地实现被继承人的真实意愿是我国继承法修改之际需要思考的重要问题。
（一）遗产信托制度在我国的现实需求
我国尚未有遗产税的规定，美国现实生活中以遗产信托合理避税的问题不是我国当前社会的现实需求。笔者所主张的现实需求主要源于以下四个方面。
1.维系民营企业兴旺发达
我国改革开放后第一批成功的弄潮儿多半现已进入花甲之年，他们是家族企业的创始人，历尽千辛万苦将企业做强。民营企业不仅创造了绝大比例的财政税收，还造就了广大的就业平台1，在一定意义上具有支撑国民经济增长的作用。如何传承企业不仅仅关乎家族的事业，更关乎国家的事业。遗产信托便是解开这一世纪难题的金钥匙。遗产信托制度发展至今，英、美、日、德等发达国家均广泛地应用这一制度来管理家族产业、传承家族财富。
威胁民营企业长远发展的另一个令人担忧的问题是众多继承人争夺遗产的纷争，纷争的结果是财产分散于各个继承人，当然公司的权力也分散于各个继承人，致使无人能够掌控公司，公司的衰败指日可待。倘若企业的创始人运用遗产信托合同，指定受托人在其死后将股份收益平均分配给妻子和子女们，股份的投票表决权赋予其指定之人，在妻子和子女都死亡之后再将股份平均分配给孙辈，即将财产与收益相分离，子辈只享有收益，财产由孙辈继承。这也可以称为“隔代信托”（GenerationskippingTrust）[8]。这样一来，既可以确保事业的传承，又保证其妻子和子女的生活，并使公司免遭一劫。
2.防范家族财产被继承人挥霍浪费
中国人将一生所得留给子女的传统观念根深蒂固，至今几乎无人能够改变和克服。而独生子女能否珍惜并审慎使用从父辈继承所得的财产，令其父辈担忧。遗产信托制度既可以实现父辈将自己苦心经营一生的财产转给子女的遗愿，又能够防止子女的挥霍浪费。现实生活中的实例表明遗产信托制度在我国有广泛的适用空间。
3.避免家族产业外流他人
目前中国很多民营企业家都面临这样的窘境：自己离世之时，仍然年轻的妻子在继承丈夫一半甚至更多的遗产之后，如果改嫁，将容易导致家族产业外流的状况或基业毁于一旦。而遗产信托却可以避免这种状况的发生。遗产信托除了在维持家族产业传承方面独具优势之外，还可以通过遗产信托协议中的特别条款来限制家族产业因继承了遗产的配偶改嫁他人等原因流转到被继承人不愿意流转的人手中。委托人只要在信托合同中约定“若配偶改嫁，受益停止，或减少受益”的特别条款，一旦配偶改嫁，她将丧失受益人地位，不再拥有获得信托利益之权利，有效地保护了家族财富不外流，真正实现了被继承人的遗愿。当然这种特殊条款的设置应当予以相应限制，违背公序良俗、违反法律强制性规定的条款无效。例如BOWMANv.WEERetal.案中委托人因为没有子嗣而将其遗产信托的受益人指定为其侄女，但是在信托文书中规定其侄女不得结婚，以防其结婚后家族财产被未来侄女婿瓜分，如果其侄女结婚则剥夺其受益人身份，遗产信托的受益人转为其侄女的孩子。2但马里兰州上诉法院认定此条款无效。另外，如果有因为宗教等原因限制受益人结婚的条款也将被宣布无效。3
4.缓解再婚配偶与自己子女之间的矛盾
丧偶或离异的老年人再婚是社会文明的进步，再婚父母的幸福与否在很大程度上取决于再婚配偶与自己的子女之间的财产利益的平衡问题。子女担心父（或母）死亡后，自己父母生前的财产被父（或母）的再婚配偶继承，而再婚配偶又担心对方死亡后，自己无所依靠，又无财产赖以生存。于是在再婚配偶与子女之间发生争夺财产的激烈战争，受到影响的是老年人的晚年幸福。如果父（或母）将其财产的法定所有权转移给受托人，受托人将经营管理财产的收益在再婚配偶与子女之间进行合理的分配，待再婚配偶死亡后，财产再由子女继承，则完全可以避免再婚配偶与自己子女之间的矛盾，令辛苦一生的老年人享受幸福的晚年。
（二）遗产信托制度与遗嘱执行人制度的衔接
虽然笔者在文中着重研究遗产信托制度，对遗产信托制度较之遗嘱执行人制度的优越性进行了更多的分析，但并不否认遗嘱执行人制度的重要性，在一些情景下遗嘱执行人制度具有不可代替性。例如，被继承人生前债权债务关系复杂，遗产的种类繁多，在遗产分配前需要遗嘱执行人作为遗产的代管人代替继承人行使权利或履行义务，遗嘱执行人制度必不可少。从另一个角度讲，不乏被继承人因为诸种原因愿意将遗产直接交给继承人，而不是交给受托人，因此，建议我国遗产继承采用双轨制，给予被继承人自主选择权：既可以选择以订立遗嘱方式传承和遗留自己的财产，并指定遗嘱执行人来执行遗嘱内容，也可以采用订立遗产信托的方式来维护家族产业的延续。两种制度各有所长，同时确立，取长补短，真正实现被继承人的自由意志。
（三）继承法与信托法的合理架构
遗产信托实际上是以财产信托的方式实现遗产的分配与处置，因此，遗产信托制度须继承法与信托法的巧妙结合与合理架构方能满足现实社会的高度需求。我国现行继承法尚未有遗产信托的规定，《信托法》第十三条以遗嘱信托的称谓对遗产信托做了粗略规定2，《信托法》第二条规定，受托人可以是有民事行为能力的自然人、法人，而《信托投资公司管理办法》又规定，经中国人民银行批准的法人方可以作为受托人，自然人不可以成为受托人。可见，现行法无法满足现实社会实际需要，应当尽快修改继承法与信托法，赋予继承法与信托法不同的规范区域。
在继承法规范的上述问题之外，其他事项均由信托法予以规范。诸如：信托的设立、信托财产的范围，受托人的权利义务，受益人的权利义务，受托人于被继承人生存期间即接受财产时被继承人作为委托人的权利义务，以及受托人职责的终止、信托的变更与终止等问题。信托法是财产信托关系的一般性规定，因此，在遗产信托关系中信托法不足以规范的问题，仍需要继承法予以特殊性规定，或者由最高法院在具体实施继承法和信托法时予以司法解释。
1霍英东长房三子霍震宇，以遗嘱执行人身份入禀高等法院，指亲兄弟霍英东集团总裁霍震寰侵吞至少14亿港元遗产，要求撤换霍震寰及姑姑霍慕勤两名遗产执行人，并建议高院委任退休法官罗杰志或其他合适人选与他共同管理霍英东遗产，同时要求霍震寰对遗产情况进行清点交代和重新估价。详见陈凯：《遗嘱执行人能否随便解任》，载《北京日报》，2011年12月28日第18版。
1所有权的质的分割源于十三世纪的土地用益制度（use），是在英国时期蓬勃发展起来的。当时，英国的土地主们还受束于封建土地制度，一旦土地主们要去参加，那么他们就需要一个信得过的人替他们来管理自己的土地，以便在自己东征归来后不会丧失原来的土地。然而，当土地主们载誉返乡时，他们归还土地的要求却遭到他们指定的管理人的拒绝。开始，普通法并没有考虑他们的诉求，直到王国法庭意识到这个问题并着手处理，受托管理人才依法履行其义务，将土地归还。而归还与否的主要依据却不在于法律的规定，而是王国大法官基于公平和正义的个案判断，这也促成了公平原则的诞生。但是不久之后，王国法庭发现具体案件具体分析的办法不能应对和解决大量的土地归还诉求，因此大法官决定让土地的现实占有人继续占用土地，将土地收益给予真正的土地主，并在他们诉求归还的时候返还土地。那么这些返乡的战士（即过去的土地主）就是信托受益人，土地的现实占有管理人就是受托人，而这个制度就是最早的信托制度的雏形。参见ElizabethPrinePauls，ed.（15July2008），“primogenitureandultimogeniture”，inEncyclopdiaBritannica，Retrieved1November2012。
1Section10800.Cal.Prob.Code.在加州，遗嘱认证费用由州立法规定。房产的遗产认证费用是基于房产增值后价值计算的，同时这也将产生大量的律师费用。例如，几年前的一处房产价值150000美元，而几年后它的价值已达900000美元，那么遗嘱认证费用就基于增值后的价格比例确定为23000美元。
1CharlesO.MILLERJr.andDorothyM.Miller，Petitioners，v.CommonwealthOfPennsylvania，2010WL8335147，at17.
2HMRCInheritanceTax（’iht）Thresholds.
3Rosenberg，ScottD.（2009-2010）.“FrequentlyAskedQuestions”.
1同性夫妻关系的法律地位及相互之间的继承权问题各州有不同的规定。在加州认定为未婚同居关系，不具有相互继承权；康涅狄格州为民事结合、合法婚姻关系，双方具有相互继承权；夏威夷州为互惠受益人关系，具有相互继承权；马萨诸塞州为合法婚姻关系，具有相互继承权等。（DenisClifford：MakeYourOwnLivingTrust，NOLOPR，March2009.）
2Kernv.Taney，2010WL2510988（.Pl.），11Pa.D.&C.5th558.
3AntipasJohnlangKonouv.StephenM.Wilsonetal.，211Cal.App.4th1284，150Cal.Rptr.3d699，12Cal.DailyOp.Serv.13，682，2012DailyJournalD.A.R.16，734.
4Shapirav.UnionNationalBank.CommonPleasCt.ofMahoningCounty，39OhioMisc.28，315N.E.2d825[1974].
1Simpsonv.Calivas.N.H.Sup.Ct.，139N.H.1，650A.2d318[1994].
2UTCSection808（d）.
3InreRothko.N.Y.Ct.App.，43N.Y.2d305，372N.E.2d291，N.Y.S.2d449[1977].
4Hartmanv.Hartle.N.J.Super.Ch.Div.，95N.J.Eq.123，122A.615[1923].
5Fletcherv.Fletcher.Va.Sup.Ct.，480S.E.2d488[1997].
6Woodv.U.S.Bank，N.A.OhioCt.App.，828N.E.2d1072[2005].
2BOWMANv.WEERetal，CourtofAppealsofMaryland，No.121.April26，1954，204Md.344，104A.2d620.
3InreHARRIS’WILL，Surrogate’sCourt，QueensCounty，NewYork，143N.Y.S.2d746.
1《继承法》第16条规定：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。
2《信托法》第13条规定：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。”
参考文献
[1]JohnH.Langbein.“TheContractarianBasisoftheLawofTrusts”，inYaleLawJournal，1995，December.
[2]JohnH.Scheid.“DownLabyrinthineWays：ARecordingActsGuideForFirstYearLawStudents”，inUniversityofDetroitMercyLawReview，2002，Fall.
[3]HenryHansmann.“UgoMattei：TheFunctionsofTrustLaw：AComparativeLegalAndEconomicAnalysis”，inNewYorkUniversityLawReview，1998，May.
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[5]DenisClifford.“MakeYourOwnLivingTrust”，inNOLOPR，2009，March.
[6]陶继侃：《当代西方财政》，北京：人民出版社，1992.
[7]JonathanR.Macey.“PrivateTrustsfortheProvisionofPrivateGoods”，intheEmoryLawJournal，Vol.37，1988，Fall.
[8]ArthurD.Sederbaum.SettingupandExecutingTrusts.PracticingLawInstitute，1988.
StudyonInheritanceTrusteeshipSysteminAnglo-AmericanLaw
——AlsoonthePerfectionofInheritanceSysteminOurCountry
MAXin-yan，HuangHai-zhou
毋庸讳言，中国法制史隶属法学专业中的冷门学科，多数学生只是为了挣够学分被动学习而已。甚至与许多法律史专业的研究生或者是从部门法各专业调剂过来的，或者是认为法律史专业报考人数少易走捷径读研。法制史教师对此也心知肚明，是故中国法制史教学就处于一个非常尴尬的处境。
中国法制史课程的教学对策
律师助理实习工作日记总结范文一x月x日
一大早我就坐公车来到了律师事务所，希望给事务所的其他同事、领导留下好印象。推门进到走廊，却已经看到几个人在办公室见奔走忙碌，我不禁感叹律所工作的繁忙。在一个工作人员的接待下，我找到了负责为我介绍工作的尚律师。他是这家律所的合伙人之一，同时也是律所的负责人。
他热情的接待了我，并和我聊起了我的专业学习情况。尚律师由于工作较为繁忙，他特别指定了一个有丰富知道实习生经验的律师助理来帮助我尽快适应工作环境。
这位律师助理姓刘，是个很热情风趣的姐姐，她和我谈起她当年到律所实习的经历，鼓励我要自信应对实习中面临的各种问题，遇到疑难一定要积极请教，才能更快进步。也许是同龄人的关系，和她聊天非常轻松愉快，我也从她的介绍中对律所的工作内容、流程有了基本了解。
律师助理实习工作日记总结范文二我十分幸运地发现律所里不只有我一个大三生在实习。今天来了一位广西大学法学院的大三生，他也和我一样希望到律所接受锻炼和挑战。刘师姐带我们到专门存放结案卷宗的办公室，让我们通过阅读并整理卷宗来尽快找到法律文书的感觉。
我出于对民法的兴趣选择了民事案件的卷宗。结果发现最多的是债务纠纷，其次是一些侵权索赔纠纷，其中有不少当事人竟然是未成年人。刘师姐告诉我，这类案子总是很棘手，一般虽能以双方和解告终，但过程总是反反复复。有些时候，往往“犯事”的未成年人往往来自疏于管教的家庭，游离于学校之外，甚至与家庭基本没有断绝关系，导致受害人家庭索赔艰难。我觉得，如今青少年违法犯罪率连年上升，一个孩子的错误，赔上两个甚至几个家庭的痛苦，不能不说是家庭教育责任和社会帮扶责任的缺失造成。
律师助理实习工作日记总结范文三今天是周五，明天是周末了，所以早上尚律师抽空把我们实习生叫到跟前，和蔼地询问我们实习一周来的感受和遇到的难题。他还让我们讨论了一个律所最近接受的一个离婚诉讼案件，考验我们的逻辑思维和法律知识储备。我非常紧张，说来一些自己的观点。在听取了尚律师的意见后，我感到了我的应试思维与他的灵活经验和阅历之间的巨大差距，暗下决心今后要注重实际案例的分析。
律师助理实习工作日记总结范文四经过两天的休息和自我总结，星期一，我在走进律所门口的时候，想比于上一个星期的好奇和忐忑，多了一份了然和自信。
所里的李律师正要带上刘师姐去参加他的案子的庭审，我听说了也请求一同去旁听。在学校学习诉讼法的时候虽然都已经学习过整个庭审的过程，但是书本上的东西总是抽象、难理解、难想象的。而跟随律师去听庭审让我更清楚了解律师在庭审中、整个案件的流程中处于一个什么的角色、地位，处理什么样的事务，解决什么样的问题。这次经历让我认识到律师在诉讼过程中起的一个什么样的作用。作为学习法律的人来说，了解自己的专业，了解自己的职业，是十分重要的。而这次的实习让我从新认识一类人——律师。在社会中、生活中、学校中、家庭中对律师这个职业有着不理性、不全面的了解，甚至而已说是偏见的理解。这样错误的了解不仅仅是我自己，同时社会、生活中的许许多多的人也同样存在这样的偏见。如果这次不去中晟律师事务所实习的话，估计这个错误的认识很可能一直伴随着我。
律师助理实习工作日记总结范文六今天继续翻阅卷宗。当然不可能再只看不动手了，实践出真知嘛。刘师姐说准备教我写法律文书。于是我开始有了实质性的工作——大量的案卷的整理和装订。虽然看起来并没有多大的法律技术含量的归档工作，但我还是决定怀着十二分认真把工作做好。尚律师曾经说过，法律文书初学者通过阅读整理过往的案卷，把那些当做范本进行模仿，能够较快掌握写作技巧，克服生搬硬套的毛病。另外，大量枯燥的整理装订过程中，还很好的培养了我的耐性和细心。
律师助理实习工作日记总结范文七这几天来，主要是跟随尚律师去法律援助中心、工商局、劳动仲裁委等部门调查取证。在市里几个区来回奔波，我觉得有点疲劳。有些时候有些想偷懒，但想到这些对尚律师来说是家常便饭，作为年轻人的我却因体力而怯场，实在惭愧，于是我决定坚持下去。跑一些公共机构取证总要走一堆程序，办不少手续，有些时候还得被摆脸色，相比于找个人取证，麻烦甚多。我总算明白为什么很多纠纷宁可调节几回，也不愿走诉讼这条路的原因——耗时、耗力、耗材，结果还不定让双方满意。
律师助理实习工作日记总结范文八今天尚律师比较有空，跟我们实习生谈了很多。他用了一个很经典的“受贿案”，作为案例给我们说明律师的职责和作用。作为被告人的人，一定要尽量的在法律范围内，为自己的方谋利。首先，对于刑事案件，我们一定要根据法条，以三段论的方法来明确罪名的定义。“受贿罪”的主体是什么，被告的主体是否适格。该罪的客体是否满足条件、主观上是故意还是过失、客观上是否有其他条件的介入。然后，我们要看看检方的立场，检方的证据，针对性的找出证据漏洞，提出辩驳。从而确定检方提出的该罪是否成立如果罪名成立，是重罪还是轻罪被告是否有法定减轻情节是否有从轻情节检方在调查取证的程序中是否合法最后，还要从当事人的表现中尽力的发掘其立功表现、自首情节、认罪态度等等，多角度的在法律准许的范围内最大程度的保障当事人权益。
律师助理实习工作日记总结范文九上周律所接了一个案子，这周案子快审结了，尚律师让我和另一位实习的同学一起讨论并发表意见。一位老大爷和自己的养女签订了此协议，由养女负责自己生老病死的各种事情，而在其死后由养女继承自己的遗产，而老大爷的亲身女却以遗赠抚养协议不能和本身具有赡养权的人签订为由提起诉讼。
不管是皇家趣事，还是品牌传播立意，故事之所以那么鸡汤，那么感人，无非是有一种东西触动了大家的心灵――情怀，一种对某种心愿、梦想痴迷的情怀。
书法进中小学课堂被写进提案，终于在2015年两会上通过，但缺教材，缺师资的实情却让这项文化大业面临窘境。据统计，仅从师资来说，如果全国每个学校配备一位书法老师，全国至少还有40万老师的缺口，毋宁说那些边远和贫困地区。
而这个平均年龄超过40岁的团队，成立了一个写字派教育科技有限公司（以下简称写字派），搭载“互联网+”的科技力量，将中国传统文化的精髓代表――书法，做成了一份事业，不仅承载了书法教育的社会责任，还实现了“书法+大数据”的商业谋变。
众所周知的是，做文化事业并不容易，而写字派不仅打造了现有App手机应用、书法云教室、云书院和线上商城四大产品线，更是形成了线上线下相结合、校内和校外相补充的书法教育生态体系，130万汉字储备、2000节课程、16000段书法视频、16万张碑帖图片，团队规模近百人，并成功引入优酷集团入股投资。
写字派联合创始人、培训部CEO刘琳琳打趣说，本是几个高龄的“文化老干部”，抱着一股传承社会责任的初衷，将中国书法情怀做成事业，没想到，竟然还成了！
“老干部”打造书法数据库
2015年两会上中小学课堂书法普及的提案通过，是源于背后政协委员们已经连续了九年的坚持。
2014年，写字派正式成立。
刘琳琳对《中外管理》介绍，核心创始人中一个60后，三个70后，分别来自中国艺术研究院、书法出版社以及国企宣传部门，多年浸文化产业，有热忱又有政策敏锐度，他们坚信书法进课堂是必然；而另外一位核心成员，是曾从联想集团离开的80后IT科班生，对大数据的应用和实践驾轻就熟，他发现文史大数据库太少了，书法数据库更是闻所未闻。
本着希望解决书法教育困境的初衷，写字派成立之初，就决定做一件事：建起书法大数据库。
然而，编撰工作量之大，数据库建模专业度之高，着实令大家“头痛”了好一阵，刘琳琳介绍说，高龄团队就是“爱较真”，从中国书法定义的溯源，到考察自甲骨图片开始的书法字样，再到按照朝代进行编年的书法字帖、按照书法名家的朝代、书法派系的排序，以及细化到如何对毛笔进行分类，从材质、产地的分类，何谓湖笔、何谓徽笔，何谓狼毫、何谓羊毫……每一步必细致严谨。其间，团队很多次深入毛笔制造加工厂、宣纸制造的现场采访调研拍摄，为了确保数据库建模的专业度和方便管理，写字派还专门收购了一家技术公司。
历经一年多的努力，写字派的书法数据库成功搭建起来。现在从数据库的资源就可见一斑：收集经典碑帖图片16万余张，知识库、原创稿件、书法课程、题库等130万字，中小学及爱好者课程2000余课时，书法课配套视频16000余条，几乎涵盖了全面的书法学习课程与素材……
而此时恰逢2015年两会传来正式确定中小学书法进课堂提案通过的好消息。外人看来，这家创业公司似乎是赶上了一场天时地利人和的东风，但只有写字派知道，这个偶然是必然。
“云教室”让更多人受益于书法
迎合“主旋律”做正能量的事情，写字派的这帮人忙得不亦乐乎。
书法教育课程启动首先得有教材。
通过与全国11家教育出版社的频繁沟通和洽谈，写字派最后与七家出版社一同搭建书法课程互联网合作教学的协议尘埃落地。要知道占据90%教材市场的这七家出版社，对书法教育的普及和推进起着不容置疑的作用。
很快，2015年7月，写字派就势在安卓和苹果同步上线了同名“写字派”的移动App应用。将初始的书法数据库内容和签约的出版社中小学书法数字教材，同步上线做配套教辅。写字派承诺所有对书法文化有兴趣的人群，都可以免费使用这个App工具。
后来写字派又陆续补充了大量书法教材视频，甚至请专业书法老师将写字的过程拍成视频录入App，学生和会员可以清晰地看到每一字的运笔和笔法。
然而，有书法教程，没有书法老师怎么办？
截至2015年9月，本应按照教育部的红头文件要求，书法教师、教材一并到位，但近70%的学校并没有开课。有些学校甚至让体育老师、美术老师来兼任书法课教师，“学校也有苦衷，师资力量的短板是不争的事实。”刘琳琳有些无奈地说。
在中小学书法课堂线上课程展开后，写字派就陆续接收到多所学校邀请，希望能够给他们提供中小学书法教师培训，“这期间差不多跑遍了全国200个城市、乡镇、村子的中小学，最偏远的甚至还到了黑龙江、青海、新疆、广州最南部等。到目前，由写字派专家队伍培训的各地教师数量达一万多人。”回忆起那段艰苦的日子，刘琳琳说，辛苦，却很值得！
线上教辅、教师培训等工作井然有序，硬件配套也不能落后。
紧接着，写字派在全国的中小学开始了“云教室”布局。首家书法“云教室”落地安徽阜阳吕寨小学和插花镇小学。孩子们可以在标准、专业的书法环境中学习了。
为了让偏远山区的孩子们也有更好的学习条件，写字派通过考察，选择了青海乐都市海东区城镇学校、青海海晏县寄宿制民族小学，专门为其捐赠了云教室。同时也以与慈善基金合作的方式，让辽宁沈阳等地的更多学校能够在云教室环境上书法课。
“每个地市的教育局都有书法教研员，各地书法老师聚集在一起，在移动互联时代，用写字派的App和网上教程探讨怎样去继承和发展书法文化，大家一起从实践里探索如何利用工具把书法教学做得更好。”刘琳琳对《中外管理》说，每当想起这番场景，整个团队都格外欣慰。后来中国书协的一位专家在提到书法教学推进现状时，直接提出：“信息化时代，书法教学能否搞好，要看写字派。”
商业变现，将书法事业生态化
在商业界，各行各业都有巨头，但书法行业少有翘楚。传播书法文化，秉承社会责任，相信有这种情怀的人不在少数。但迄今为止，成功的书法商业化案例却鲜有，确实，光有情怀永远不能成事。
写字派能够活下来，并且还活得不错。为何？
刘琳琳解释说，移动互联时代给书法的传播带来更全新的改观。搭建书法大数据库，配套书法教材教辅，实地安装“云课堂”，广泛传播书法文化，社会责任和商业变现不但不相矛盾，也可以相辅相成。
从线上看，写字派推出的庞大书法数据库资源，等于用技术的壁垒将竞争对手甩在身后，以独有的数据库资源优势迅速抢滩市场高地；与出版社的书法教辅的配套签约合作，是一种基本的基于知识产权交易的商业方式；功能全面和内容丰富的App实现了流量收益，大数据分析技术会根据用户行为分析实现线上电商的分流，电商业务又会是很大一个利润版块。
从线下看，写字派的书法专家资源为有此需求的学校提供针对性教师培训和软件硬件服务。云教室的配套设施的推进也是采用捐赠、公益合作以及半商业合作进行。很多商业模式也在逐步探讨，据刘琳琳介绍，仅山西省就即将签署200多所学校的书法进课堂的教师培训、教程软件、云教室等配套服务，辽宁省更是达到600多所学校的签约服务需求。
除了针对中小学生的书法授课，写字派还推出成年人书法培训班，线下的教室里不仅有十岁以下的小学生，更吸引了都市白领、孩爸孩妈等成年人来此学习书法。
由纯资源型的数据库转型为基于大数据平台的书法教学生态体系，写字派短短半年来的商业模式探索已经小有收获。到目前为止，写字派书法云教室和云书院已实现近千万元的销售额。这不能不说是一个文化产业中的“商业奇迹”。
新制度经济学之所以有别于其他经济学而成为一门新的学科，关键不取决于它的研究对象，而是它的分析方法。与旧制度主义者一样，新制度主义者也是从批判流行经济理论“过于抽象”人手，但降低抽象程度意味着要完全或在很大程度上放弃建立在确定性和无限理性基础之上的古典和新古典理论的基本假设。放弃这一基本假设的方法论无论是从整体上还是局部上说都是意义巨大的。本文首先分析新制度经济学研究方法与古典经济学研究方法的关系，进而讨论新制度经济学研究方法的特点，最后对新制度经济学与经济学方法论进行比较。
一、新制度经济学研究方法与古典经济学研究方法的关系
二、新制度经济学研究方法的特点
三、新制度经济学的理论基准和理论工具
四、新制度经济学与经济学方法论的比较
一、“法的统治”与自然正义原则
从上述三个含义来看，戴雪强调的法治即“无论任何权力，都要经常受到法的制约，并以此保障人民的权利和自由”。“法的统治”是近代市民革命时期打倒绝对封建帝王统治的理论。这种理论与19世纪的自由主义政治理论相结合，作为英国宪法的基本原理之一得到确立，与“议会”原则在近代英国宪法中同时占据了稳固的地位。[②]所谓“议会”的原则，即议会制定法处于英国法的顶点，不存在优越于它的法律，而且也不可能有审查它的机关。它是17世纪英国资产阶级宪法斗争胜利的结果，亦被戴雪称为英国宪法的重要原则。同时，《权利法案》规定，国王未经议会同意而征税、招募军队、废止法律都属非法行为，“这就肯定了议会的权力地位高于王权，王权的行使要受到议会的制约，从而确立了‘议会权力至上’的资本主义制度原则。”[③]
在英国，法治原则与议会原则同样重要，共同构成了行政法的基础，并由此产生了行政法的“一个中心原则”，这就是“越权无效”原则。[④]“公共当局不应越权，这一简单的命题可以恰当地称之为行政法的核心原则。”[⑤]这个核心原则正是英国法治原则和议会原则的直接后果。因为，根据法治原则，政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据，受到影响的人都可以诉诸法院。根据议会原则，议会制定的法律为最高法律，法院必须无条件地适用议会所通过的一切法律，不能审查议会所通过的法律是否合法。因此，行政机关的行为如果在法律规定的权限范围以内时，法院就无权过问。也就是说，英国法院对于行政诉讼的管辖权，只在行政机关行为超越其法律权限时才发生。法院通过判例由此发展了著名的“越权无效”原则。这一原则是英国普通法院进行司法审查的基础。
戴雪的法治观（RuleofLaw）不仅为英国现代法治理论奠定了基础，也是我们理解英国行政法治的逻辑起点。根据前述戴雪法治观中所强调的“法律面前人人平等”这一基本信条，任何国家官员都必须像公民个人一样服从同一普通法律并受同一普通法院系统管辖。从这一意义出发，戴雪极力反对在英国实行法国式的行政法和行政法院。他认为英国的法治迥异于法国模式的“行政法”或称“官法”（AdroitAdministratif），行政法只不过是保护官吏特权的法国制度，“与英国传统、法治国情即法律平等主义或普通法统治不相容”。[⑥]这种传统的法治观使得英国人长期认为“行政法”只是欧洲大陆的“行话”。同时，由于普通法在英国人心目中的崇高威望，更使得法国模式的“行政法”无法容身于英国的传统法治之中。因此，行政法在英国长期没有得到应有的重视，在传统法学中行政法并不是一个单独的部门法，也没有明确的行政法概念。
从上面的分析可见，在普通法传统中的“法的统治”原理和“自然正义原则”的长期发展及其影响和作用下，越权无效原则、合理性原则与程序公正原则已构成英国行政法的三项基本原则。
二、越权无效原则
第二，虚假的动机。行政自由裁量权的行使不仅要符合法定的目的，还必须具有正当的动机，在作出决定的最初出发点和内在起因上必须符合法律的要求和法律的精神。如果行政机关行使自由裁量权的行为旨在促进私利，或者出于“恶意（malice）”或“敌意（animosity）”而对当事人诉诸极端的偏见和刁难，都是不合理的。如，某地方当局征收有关土地，表面上是为了扩建街道或重新规划市政建设，但事实上是为了转售牟利，就是不合理的。再如行政机关颁布一项命令特别用于阻止某人申请许可证，也是不当的。
四、程序公正原则
程序公正原则是普通法传统中的自然正义在行政法领域中的具体运用，英国学者往往直接称之为“自然正义”或“自然公正”原则。自然公正是普通法上的原则，是在制定法没有程序规定或规定不完整时，行政机关必须遵守的补充程序，是法律默认的符合公平正义的默示条款。在英国，自然公正原则被看作是最基本的公正程序规则，只要成文法没有明确排除或另有特殊情况外，行政机关都要遵守。“它在英国行政法中的地位正如美国宪法上的正当法律程序一样”，是一个广泛适用的原则。[41]尤其是在行政权力不断扩大的今天，成文法不可能穷尽一切关于行政权的规定，仅依靠以成文法为适用基础的越权无效原则是远远不够的。因此，重视行使行政权的自然公正这一原则和理念，“在自由裁量型行政权力所涉及的不胜枚举的领域中有极为广泛的作用”，[42]这有利于在行政权力不断扩大的现代国家中，使权力得以公正的方式和程序行使，公民的权利得到尊重。
程序公正原则作为行政法领域中的“自然正义”原则，要求行政机关在行使权力时保持最低限度的公正，亦具体包括公平听证和避免偏私两项规则。其中，避免偏私原则要求行政行为必须由没有利益牵连的人作出。回避制度就是这一原则的反映和体现。“没有利益牵连”通常指自己及亲属对这个行政决定没有财产上的利益，或其他足以影响行政决定的非财产利益，比如感情利益和精神利益。在行政程序上没有偏私，不仅指实际上没有偏私存在，而且在外观上也不能使人有理由怀疑为可能存在偏私。英国法院在很多判决中声称“公正不仅需要真正存在，而且需要使人相信它是存在”。[43]如经常被引用的法官休厄特在《王国政府诉苏塞克斯法官，由麦卡锡案》中的一句名言：“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫无怀疑地看到在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。”[44]
正当程序或公平听证原则原本只适用于刑事诉讼领域，后来通过法院的判例才逐渐扩大至行政法领域。最早在行政法领域确立行政机关适用公平听证原则的一个经典判例是1863年古帕诉万兹乌斯区工程管理局案（Cooperv.WandsworthBoardofWorks）。法院在该案的判决中认为：工程管理局尽管有权拆除违法建筑物，但在行使其职权之前没有听取古帕的意见，违背了公平听证原则，因而其行为无效，判决原告胜诉，被告承担赔偿责任。[49]该案因确立了行政机关适用公平听证原则的基本方面而成为英国行政法上的一个重要判例。但如前所述，二战后的一段时期，由于种种原因，该案所确定的公平听证原则曾一度被人遗忘。直到二十世纪六十年代后，随着人民要求听证权的呼声日高，1963年贵族院在处理“理奇诉鲍德温”一案中才终于又作出了恢复公平听证原则的决定。以此为转折，该原则重新受到重视并在广泛的基础上适用。
五、结语
[①]A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：MacmillanEducationLtd.，10thed.，1959，P202~203.
[②]（日）畑中和夫：《“法的统治”与“法治国家”》，林青译，《外国法译评》1997年第4期。
[③]参见赵宝云：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第169页。
[④]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第14页。
[⑤]（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第43页。
[⑥]张彩凤：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第140页。
[⑦]姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第151页。
[⑧]（英）詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第38页以下。
[⑨]同注⑤，第54页。
[⑩]H.H.Marshall，NaturalJustice，London：Sweet&Maxwell，1959.P.8.
[11]同注⑤，第95页。
[12]Salemiv.Mackellar（No.2）[1977]137C.L.R.369，at419~420.转引自杨寅：《中国行政程序法治化-法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。
[13]TheDonoughmoreReportonMinister‘sPowers，Cmd.4060，1932.
[14]同注⑤，第93页。
[15]同注⑤，第93页。
[16]S.DeSmith，Woolf&Jowell，PrincipleofJudicialReview，London：Sweet&Maxwell，1999，P.6~8.
[17]何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第167页；应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第13页。
[18]S.DeSmith&Rodney，ConstitutionalandAdministrativeLaw，PenguinbooksLtd，8thed.，1998，P.532.
[19]同注⑤，第21页。
[20]同注④，第151、165页。
[21]同注④，第161页。
[22]（印）M.P.赛夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第180页以下。
[23]同注④，第169页。
[24]同注⑦，第171页。
[25]（英）丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第87页。
[26]同注④，第185页。
[27]朱新力：《行政违法研究》，杭州大学出版社1999年版，第41页。
[28]应松年、胡建淼主编：《中外行政诉讼案例选译》，中国政法大学出版社1989年版，第206页以下。
[29]同注⑦，第160页。
[30]（1598）5Co.Rep.99b.转引自注⑤，第64页。
[31]台湾学者林惠瑜认为，法国行政法虽然不使用“比例原则”和“合理原则”这两个名词，但这两个原则的精神实质对于法国行政法官来说乃是普通常识。林惠瑜：《英国行政法上之合理原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第175页。
[33]同注⑤，第67页。
[34]同注31，第175页。
[35]同注⑤，第67页。
[36]ReW.（AnInfant）[1971]AC682at700.转引自注⑤，第77页。
[37]叶必丰：《行政合理性原则比较与实证分析》，《江海学刊》2002年第6期。
[38]同注⑤，第68页。
[39]同注④，第172页。
[40]同注⑤，第79页。
[41]同注④，第152页。
[42]同注⑤，第93页。
[43]同注④，第154页。
[44]转引自注25，第98页。
[45]R.v.UniversityofCambridge（1723）1Str.557（Fortescuej）。转引自同注⑤，第135页。
[46]SeeR.E.Gushman，DueProcessofLaw，EncyclopediaoftheSocialSciences，P.264~265.
[47]（英）丹宁：《法律的正当程序》，译，法律出版社1999年版，第1页。
石林具有最为多样的喀斯特形态。世界各地最为典型的石林喀斯特形态在这里都可以找到，不仅有发育完美的剑状、刃脊状喀斯特，而且还有蘑菇状、塔状等形态，可谓集石林景观之大成，堪称“石林喀斯特博物馆”，具有极高的科学和美学价值。
号称“世界喀斯特的精华”的石林以喀斯特景观为主，以“雄、奇、险、秀、幽、奥、旷”著称，具有世界上最奇特的喀斯特地貌（岩溶地貌）景观，已形成历史久远、类型齐全、规模宏大、发育完整，被誉为“天下第一奇观”、“地理迷宫”、“大自然雕塑博物馆”、“造型地貌天然博物馆”，在世界地学界享有盛誉。石林形成于2.7亿年前，发育经漫长地质演化和复杂的古地理环境变迁才形成了现今极为珍贵的地质遗迹；它涵盖了地球上众多的喀斯特地貌类型，分布世界各地的石林仿佛汇集于此，是典型的高原喀斯特生态系统和最丰富的立体全景图。
一、阿诗玛品牌建设
《阿诗玛》的成长离不开旅游业的发展，而旅游业的腾飞也不可能撇弃《阿诗玛》。石林旅游业对撒尼地区文化的影响是巨大的，它主要表现对传统经济社会结构的调整。以农耕为主的产业劳作中增添了新的样式，即旅游；传统的农林产品中加进了旅游性民族礼品和纪念品；受旅游业推动，以往用于个人使用消费的手工艺品及服饰等现在转变成了商品；以往日出而作、日落而息的田间劳作现在换成了导游和小业主职业等。这些都是旅游业兴起后为撒尼社会带来的剧变。石林旅游是石林撒尼人居住区内关于自然环境、自然风光的旅游，也是吸引和关系到撒尼人文化生活的旅游，因为石林的旅游业为石林阿诗玛文化的发展提供了展示平台、创造平台、经济支持，同时也为其提供了优良的动力机制；也正是因为有了旅游这一平台，因此也具有了具体的和实际的发展目标和方向――少数民族文化要围绕旅游来包装。
石林阿诗玛文化有着源远流长的历史和光辉灿烂的传统。传统文化，特别是优秀的传统文化，对推动文化的进步有着积极的作用；同时我们也应该清楚地知道，任何一个民族的传统文化，都是在漫长的历史长河中逐渐形成的，因此，它也需要在现代得到完善、丰富和发展。任何一个民族都是历史性和现实性的统一，两者互相依存，互相转化。只有按着现代文明标准创造出现代的撒尼文化，才是撒尼人文化发展的唯一选择。
“阿诗玛”是饮誉海内外一个独特的文化品牌，石林彝族自治县是“阿诗玛”的故乡。因此，在对“石林”、“阿诗玛”等品牌进行保护的时候，石林从现实的角度出发，以跨行业的眼光，实现着石林阿诗玛大品牌的跨行业塑造。例如，曲靖卷烟厂用了石林品牌，玉溪卷烟厂用了阿诗玛品牌，云南轮胎厂用了石林品牌，还有石林鞋、石林矿泉水等等都使用着“石林”和“阿诗玛”这些名称。但石林并没有简单地一刀切，把这些认为是商标侵权，而是通过分析予以处理。这些厂家、公司最初使用“石林”、“阿诗玛”作为品牌，从积极意义上理解是宣传石林、宣传撒尼人。把石林阿诗玛文化发扬光大了，把石林阿诗玛的形象树立了，把石林地区的经济发展强大了，这便是阿诗玛文化依托旅游业发展来进行创造性转换的积极效应。
二、石林阿诗玛文化
石林，作为一个以石林风景区为依托，以《阿诗玛》为背景来发展的小县城，虽然是创下了不少令人欣慰的旅游佳绩，但这并不等于我们把石林、把阿诗玛文化的对外宣传做到了无可挑剔的地步，只有不断的努力，才能把石林阿诗玛这一品牌做大，才能更好的为当地的经济服务。
（一）推崇以《阿诗玛》为代表的精品力作
撒尼民间叙事长诗《阿诗玛》和电影《阿诗玛》为宣传撒尼传统文化作出了卓越贡献。它的成功，表明撒尼传统文化、汉文化、西方文化三者之间有着密切的关系，是文化间的互相交融和整和成就了这一文化瑰宝。经过撒尼人民一代代的口头传唱，到撒尼传统知识分子毕摩当经书传唱，再到汉族文人精雕细刻整理长诗，最终采用现代技术搬上银幕，《阿诗玛》的创造成功凝聚着多文化类别的努力。长诗《阿诗玛》和电影《阿诗玛》成为精品，给石林旅游业发展带来的积极效应，就是借文化宣传了石林，促销了石林；就是借文化发展了旅游业，壮大了旅游业；就是借文化重塑了一个地区的形象，一个民族的形象。长诗《阿诗玛》的整理出版，电影《阿诗玛》的发行，以及以《阿诗玛》为代表的撒尼文化推动了石林旅游业的发展，使撒尼文化发挥了数千年来未能展现的强力作用。因而人们常常用诗中的人名代替族名（撒尼人称我们都是阿诗玛或我们都是阿黑），以个人的形象代替群体形象（阿诗玛是撒尼美神的象征），以人名代替地名（石林是阿诗玛的故乡）。传统文化在这里并没有消失而是在光大，并没有零散而是系统化，民族认同感并没有弱化而是得到强化，民族凝聚力并没有减弱而是得到增强。
但值得深思的是，长诗《阿诗玛》和电影《阿诗玛》的出版、发行都是在四五十年之前，那个时候的物质条件无法跟今天比拟，但却出现了以《阿诗玛》为代表的文化热潮；改革开放以来，经济快速发展，社会繁荣富裕，科技大步前进，我们却没有产生出堪与《阿诗玛》以及这一时代相匹配的精品力作。这倒是值得认真反思的。
（二）特色旅游――火把节
在石林，彝族火把节从以宗教内容为主的祭祀演变为以文体活动为主的庆典活动，从民间活动演变为政府法定节日，从小规模的活动演变为大规模的活动，发展至今，以至有“东方狂欢节”的称号，并成为“文化搭台，经济唱戏”的大舞台、大天地。参加人数之多，影响之大，作用之强，效果之好，已经超出了一个民族、一个地区的活动。这表明火把节凭借本身内容的充实、形式的创新而成为一个传统文化与现代文化结合的成功案例，成为一个少数民族传统文化与外来文化融合的成功案例。
文化是旅游之魂。从火把节能办大、办好、办长的实例中，我们可以看到现代文化的发展趋势和人们的追求，并得到一些关于民族新文化的启示：每年的彝家乐、赛装节、密枝节等撒尼传统文化中突出的撒尼人的民间活动、审美观念和传统生态观，和火把节的狂欢构成完整的、系统的彝族撒尼文化。
（三）民居建筑
村寨是文化的载体，民居又是村寨的载体和组成单位。以民居为代表的建筑综合地反出一个民族的文化，反映出民族文化的地域性和独特性。
说到彝族撒尼人的建筑，撒尼民间广为流传的四句话，说明了石林撒尼历史上主要的四种民居建筑类型及其主要分布村落：“线日努拖黑，努黑努遮黑，顾黑查叶黑，格思拖拍黑。”即“海邑土库房，糯黑石板房，和合篱笆房，月湖茅草房”。因此，在现代化的开发建设中，要很好的结合旅游业的发展，在标志性建筑上建出水平，在开发区中保留传统特色。
（四）民间文艺
石林县享有“歌舞之乡”的美誉。据初步统计，活跃在石林县城乡各村寨的业余演出队有600多支，参与人员近3万人。《阿诗玛》为什么会在石林撒尼人中产生，《远方的客人请您留下来》为什么从撒尼人中唱出，大三弦为什么被撒尼人舞出国界？这只能说明一个问题，那就是歌舞艺术在人民群众中有极其深厚的土壤和根基。
如果不能把这种民间的文艺活动规范化和市场化，而仅仅是民间的自娱自乐，那么，在现代化进程中，民间的各种艺术随之将很快丧失，就因为它没有跟市场、发展、开放联系在一起；如果一味地强调市场化和规范化，失去民间基础，也比较容易丧失。
三、小结
“阿诗玛”是遗产，也是资源，为了继承、保护和弘扬这份历史遗产，同时也为了更好地利用“阿诗玛”以促进地方经济的发展，官方提出了一个新的宣传、建构理念――石林阿诗玛文化（品牌）。政府已经看到了“阿诗玛”带来的旅游经济效益对地方经济、政治、文化等各方面的建设有积极的推动作用，石林阿诗玛文化在许多地方得到认同也促使政府加大了对石林阿诗玛旅游文化项目的投资力度，并提出了“石林”、“阿诗玛”的品牌推广概念，这些措施都将更好的宣传和弘扬阿诗玛文化。
石林阿诗玛文化的建构工作还有漫长的道路要走，在这一过程中产生的问题还会有许多，这就需要我们认真、仔细地对待、解决。时代在发展，社会在进步，人们的思想、意识也需要与时俱进。但撒尼民众从观念上、心理上还没有真正地适应现代化的发展：他们热爱乡土却不愿离开乡土到外地无闯荡创业；农业文明时期的公房制已消失，但也因小伙子们相互之间抢一个姑娘而发生械斗，乃至发生伤亡的现象时有发生；撒尼人有着很好的合群团结的团队精神，但也经常发生讲情不讲法的现象等等。
要想更好地发展石林阿诗玛文化，就让民众在心理上、观念上适应社会发展的要求，但这也不是说我们就要不顾一切地抛弃自己民族的精华，而是要以一种批判的眼光来看待外来文化，看待本民族文化的发展。
参考文献：
[1]赵德光编《阿诗玛文献汇编》，云南民族出版社2003年版。
关键词：推定；民事推定；证明责任；提供证据的责任；说服责任
EffectsOfACivilPresumptionOnBurdenofProof
WangGuanru
Abstract:Ⅰ.Objective:howcivilpresumptionaffectsburdenofproof.Ⅱ.Method:Theoreticalandpracticalstudymethod.Ⅲ.ThedebatebetweenBurstingBubbletheoryandMorgantheory;thedifferencebetweentheeffectsontheburdeningofproducingevidenceandtheburdenofpersuasion.Ⅳ.InAnglo-AmericanLegalSystem,thatBurstingBubbletheoryandMorgan’theoryareequalininfluenceandpoweristhenaturalresultofitslegalcivilizationandlegalrationallogic.ContinentallawsystemshouldpreferMorgan’stheory.Ideologically,ContinentallawsystemshouldpreferMorgan’stheory.Acivilpresumptiondistributestheburdenofproducingevidenceandtheburdenofpersuasionotherthan“transfer”.
Keywords:PresumptionCivilPresumptionBurdenofproofBurdenofproducingevidencePersuasionburden
有学者曾感慨道：“困难不在于要确定推定是什么，而在于确定推定的效力是什么？”[1]在法学界，推定的效力一般被公认为是指推定对证明责任的影响。学者们对推定具有减轻推定受益方的证明责任负担，而加重非受益方的证明责任负担的作用不存在异议。但对加重或减轻的程度存在着激烈的争议。因为证明责任通常有两重涵义：一是提供证据的责任；二是说服责任。对推定具有转移提供证据的责任，学者们大都没有争议。而对于推定是否具有转移说服责任，则存在着分歧。
在刑事案件中，被告人受无罪推定原则的保护，在证明责任上，一般要求检控方排除合理怀疑地证明犯罪构成的各个要件。这是因为刑罚影响着被告人的自由、生命等重要基本权利。因此，对检控方证明责任的各项规则，都要进行严格的审查。推定的适用，在刑事案件中相对少，对证明责任的影响也微乎其微。在民事诉讼中，一般只涉及财产关系等民事纠纷，即使出现错判，对当事人利益的影响，也相对于刑事案件要小得多，且不是不可以挽回的。且民事推定对证明责任确实存在着重要的影响，且争议极大，因此，本文只对民事推定对证明责任的影响进行论述。
1塞耶和摩根的理论之评析
塞耶和摩根之间的关于此方面的争论可能是美国证据法学史上最著名的争论，也最能反映全世界学者们争论的焦点。因此，本文从引述他们之间的争论并加以评述来展开论述。
在“气泡爆裂”理论与摩根的理论之间进行选择是相当困难的。以致在制定《联邦证据规则时》（FederalRulesofEvidence）,联邦最高法院与国会之间产生分歧。起初得到联邦最高法院支持的规则第301条采纳的是摩根的理论，即推定对证明责任的影响是使提供证据的责任和说服责任都移转。但美国国会反对摩根的观点，并对规则第301条进行了修改。从而使推定只产生“气泡爆裂”理论所推行的效果。[3]规则第301条规定：“在所有的民事诉讼活动与诉讼程序中，除国会制定的法律或本证据规则另有规定外，一项推定所赋予其所针对的一方当事人提供证据反驳或抵制该推定的责任，但未向该当事人转移未履行说服责任即需承担风险意义上的证明责任。”说服责任在整个审判程序中，自始至终由原承担人承受。
1.2塞耶和摩根的理论之评析。民事推定是在证明欲推定的事实有相当大的难度时，以经验和政策为基础，依据基础事实与推定事实之间的逻辑关系，通过转移证明对象，即通过对难度较低的基础事实的证明代替对难度较高的推定事实，当基础事实得以证实时，即可认定推定事实得到证实。在不存在推定时，需要证明的只是待证事实这一个事实，只有在运用直接证据和间接证据[4]使对待证事实的证明达到证明标准时，才能获得于己有利的判决。而在存在推定时，则存在两个证明对象，一个是对基础事实的证明，一个是对推定事实的证明。用表格来表示为：
在无推定的情况下，对争议事实的证明责任，无论是大陆法系还是英美法系，其说服责任在B方，因为（首次）提出证据的责任，在正常的情况下都要附属于说服责任。即负担说服责任的一方必然要负担首次提出证据的责任。在B方首次提出支持争议事实的证据后，O方为避免败诉也必然提出证据进行反驳，这时双方的证据形成角力，在角力的过程中，面临对方强有力的证据时，当事人基于实际需要而应当提供证据。这样提出证据的责任可以随诉讼的具体进程，（如果证据规则允许的话）不断循环地在B方和O方之间进行转换。这样，在无推定的情况下，在任何民事案件中一般意义上的提出证据责任（不包括首次提出证据责任），会不停地转换，转换的动力是为了胜诉。提出证据责任的不断转换，在客观上起到了推进诉讼的作用。
在有推定的情况下，存在两个争议事实，一是易于证明的基础事实，另一个是难于证明的推定事实。如果提出证据责任的转换是就单一事实而言（基础事实或推定事实），如上一图表所示，无论是对基础事实还是对推定事实的证明，都会存在一般的提出证据责任。
在有推定的情况下，塞耶的气泡爆裂理论和摩根理论对说服责任的分配不同，气泡爆裂理论认为说服责任并没有因为推定的存在而转移，说服责任仍由B方来承担，即说服责任固定在B方。摩根理论认为，在存在推定的情况下，把在推定不存在情况下不移转的说服责任移转至O方。但如果我们不用移转这个词，亦可以说摩根理论将说服责任固定在了O方。但说服责任不管是不是发生了“转移”，在推定不存在的情况下，其只是一种潜在的责任。只有在法官斟酌全部证据后，争议事实仍然处在真伪不明的状态时，这种将导致负担说服责任的一方败诉的责任才发挥作用。说服责任的这种潜在性，在有推定的情况也是如此。不管是根据气泡爆裂理论由B方负担说服责任，还是根据摩根理论由O方负担说服责任。这种说服责任都是潜在的。当然，在大陆法系，这种说服责任的潜在性也是同样的。只有在穷尽一切证明手段，事实仍然真伪不明时，说服责任才发挥作用。在此之前，只要对争议事实的证明达到了证明标准的要求，满足了法官的心证，法官都可以做出判决。
在英美法系，提出证据的责任[5]有两种涵义，一种是一般意义上的提出证据责任，这和大陆法系与我国所使用的提出证据的责任的概念并无不同。另一种，是首次提出证据的责任。扭转英美法系证明责任含义模糊的是美国学者塞耶。他认为证明责任（burdenofproof）具有两种含义：第一种含义是指：“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的风险――如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉”。第二种含义是指：“在诉讼开始时，或在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任”[6]可见，塞耶是在“首次”的角度上理解提出证据责任的概念。其它的英美法学者也更多地是在“首次”的角度上使用提出证据责任的概念。
在论及证明责任的转移时，英国学者常用“临时性的责任”或“机变责任”（tacticalburden）之类的亦称。这样的亦称也许更能准确地表达一般的提出证据责任。“机变责任是指虽然法律并无规定，但基于实际情况考虑而施加给一方当事人举证的责任，亦即面临对方强有力的证据时，当事人基于实际需要而应当提供证据。作为诉讼上的策略，他必须提供证据以赢得任何胜诉的机会。机变责任由如果不提交进一步证据则可能败诉的一方当事人承担，这一点使得机变责任会随着案件的进行由一方当事人转移给另一方。”[7]首次提出证据的责任，在英美证据法中有着重要的地位，“除非原告提供初步的证据支持其主张的每一项争议事实，否则，被告有权提出“没有需要答辩的事实”的动议。如果被告的动议成功，就可以作出有利于被告的判决而无须要求其提出事实。这是因为原告没有提交足够的证据以形成争议，其主张具有法律上致命的缺陷，被告可以拒绝提供任何证据。如果法官作出有利于原告的裁决，该裁决在上诉时将被。法官在裁决‘没有需要答辩的事实’的动议时，可以简单地评估原告是否已对请求的每个基本要素提出表面理由[8]”[9]
在大陆法系和我国，并不存在“没有需要答辩的事实”的动议这样类似的程序规定，因此首先提出证据的责任并不被突出出来。尽管在事实上也存在首次提出证据的责任，如在我国，要立案就得在立案时提交初步证据的复印件，否则法院不会同意立案。但一般来说，法院不会从实质上对立案所需要的证据进行审查，只要求有证据证明即可。首次提出证据的责任也被认为是附着于说服责任的。即负担说服责任的一方，为避免在待证事实真伪不明时而招致的败诉的风险，不得不首先积极主动地提出证据。但由于对方在胜诉的利益驱动下，也极有可能主动先提出证据。法律上没有规定承担未提出首次提出证据责任的法律后果，且败诉风险的负担只有在全部证据提出后，待证事实仍真伪不明时才会由其负担，所以首次提出证据的责任在大陆法系和我国并不会被当事人所重视。
由于一般意义上的证据提出责任只具有推进诉讼的作用。而英美法系的首次提出证据的责任，由于规定了法律后果，所以，相比之下，更为科学。因为负担首次提出证据责任的一方必须提供初步的证据支持其主张的每一项争议事实，且初步的证据须达到表面证据的要求，否则，可能因另一方提出“没有需要答辩的事实”的动议而承受诉讼上的一利后果。
在存在推定的情况下，当基础事实得到证实后，无论依“气泡爆裂”理论还是依摩根理论，提出证据责任被认为从B方转移至O方，由O方负责对推定事实不存在进行证明。如果这种责任是指一般的提出证据责任，由于一般的提出证据责任随着诉讼的进程，会被诉讼双方推进转移，这样的提出证据责任只具有推进诉讼的作用，负有责任的一方不提出证据或提出证据不充分，并不必然招致不利的法律后果。因此，此时转移的“提出证据责任”是指“首次提出证据的责任”。
假设B方在证明基础事实（信件被证明已经被正确地写好邮寄地址并寄出），O方提供证据反对B方已正常地写好邮寄地址并寄出信件。法官认定B方已正常地写好邮寄地址并寄出信件，此时推定成立，O方承担起证明收信人没有收到信件的首次提出证据责任，依据传统的气泡爆裂理论，只要O方用以证明推定事实不存在（收信人没有收到信件）的证据刚好是足够的，那么就允许一个理性的陪审团，认定推定事实不存在，推定也因此消失。气泡爆裂理论的反驳者根据《联邦证据规则》第301条提出“一旦推定的反对者提供了推定事实不存在的证据”，而陪审团也能依此合理地认定推定事实不存在，那么在对说明责任没有影响这个意义上来说，推定显然是从案件中消失了。这也是《联邦证据规则》采纳了‘气泡爆裂’理论后所带来的必然结果，因此‘气泡爆裂’理论使得推定带有软弱无力的性质。[10]但是气泡爆裂理论并不是如有的学者所认为的那么软弱无力。
“首先，根据‘气泡破裂’理论，即使当推定的反对者提供了推定事实不存在的证据而导致推定本身消失时，这也不意味着基础事实与推定事实间的逻辑关系消失――证明力（probativeforce）仍然存在。陪审团永远都有基于基础事实存在，从而推断出推定事实也可能存在的权力。事实上，法官经常告诉陪审团可以进行这一任意的推断”――推定消失的唯一影响是推断（inference）不是强制性的。
例如，在上文的情境中，即使根据‘气泡破裂’理论，O提供了他从没收到信件的证据，而陪审团在相信B正常地写好邮寄地址并寄出信件的情形下，仍可以自由地认定（作为逻辑事实和任意性推断，而不是强制性推定）正常的投递使得O收到信件的可能性更大。法官也有可能指示陪审团，如果认定了B的正常投递，就可以作出O收到了信件的任意性推断。因此‘气泡破裂’理论并没有如想象的那样‘摧毁’推定。
其次，在推定消失前需要更重要的证据。一些法院（虽然是少数）在运用‘气泡破裂’理论的同时，针对推定的反对者要使推定从案件中消失的情形，对推定的反对者所必须提供的证据数量进行了增加。依据传统的气泡爆裂理论，只要推定的反对者用以证明推定事实不存在的证据刚好是足够的，那么就允许一个理性的陪审团，认定推定事实不存在，推定也因此消失。但是，这些法院要求在推定消失之前，须有推定事实不存在的主证据（substantialevidence）;另外一些法院则认为，只有推定的反对者的反驳证据证明推定事实的不存在与存在至少有同等的可能性时，推定才消失。”[11]
可见，“气泡爆裂”理论并不是那么软弱无力。塞耶作为著名的证据法学者，在创设“气泡爆裂”理论也不会把推定架构成可有可无的摆设，可能是当初的语言表达没有那么严谨，给反驳者留下可乘之机。一些法院认为，在推定的反对者的反驳证据证明推定事实的不存在与存在的角力方面，只有反驳推定的证据≥支持基础事实的证据时，推定才消失。
B方的支持基础事实的证据＋支持推定事实的证据VS（Versus）O方的反对基础事实的证据＋反对推定事实的证据。此时，在推定消失的情况下，支持基础事实的证据的证据力依然存在，但是陪审团对它是可以考虑也可以不考虑。
这是气泡爆裂理论在推定消失时双方的证据角力情况。而摩根理论不主张推定消失，在推定成立的情况下，O方提出证据反驳时，双方的证据角力情况是否与气泡爆裂理论有所不同呢？双方的证据在数量上与表3和表4所表示的并无不同。只是因为摩根理论主张推定并未消失，因此，在证据力上，双方关于基础事实的证据力并没有减弱，陪审团理应加以考虑，而不是可以考虑也可以不考虑。
在提出证据责任的转移方面，气泡爆裂理论与摩根理论存在前述的细微差别，但这种差别是细微的，只有两个理论在说服责任的负担方面的不同，才是二者之差别的根本所在。然而，说服责任具有潜在性，只有在权衡全部证据后，争议事实仍处于真伪不明的状态，说服责任才会发生作用。在说服责任最终发挥作用前，如果争议事实已经明了，也即双方的证据角力已达到证明标准，法官据此就可以作出裁判，而无需考虑说服责任由谁负担。
“实际上，只有在推定的反对者提供了事实不存在的证据时，塞耶与摩根之间的立场才会有所不同。”“当O提供了信件没有收到的证据（不论是否提供了关于信件正常投递的证据）时，对此，‘气泡破裂’理论认为，如果B说服陪审团相信对‘信件被收到’这一事实的证明达到优势证据的标准，陪审团应作出支持B的决定，否则他们必须支持O。而摩根则主张，如果陪审团作出了正常投递的认定，他们就必须认定O收到了信件（并作出支持B的决定），除非O说服陪审团相信对‘信件没有收到’这一事实的证明标准达到优势证据标准。”[13]在推定存在时，“气泡爆裂”理论将说服责任固定在了B方，而摩根则将说服责任固定在了O方。当权衡所有的证据之后，法官仍不能形成符合优势证据标准的心证时，说服责任作为审判中的最终问题才开始结束“隐身”生涯，才开始露出水面，发挥作用。此种情况下，根据“气泡爆裂”理论，推定的受益方B方将承受在此争点上的不利后果，而根据摩根理论，推定的非受益方O方将承受在此争点上的不利后果。这才是两种理论最大的不同点。
若我们不再纠缠于是否使用“转移”这一用语的争论，把注意力重新集中于推定的作用上来。学者们对推定具有减轻推定的受益方的证明责任负担的作用，而加重非受益方的证明责任负担的作用不存在异议。
“在侵权行为案件中，受害人对加害人有无过错的证明比较困难，尽管可以通过间接证据加以证明，但加害过错本身为加害人的主观活动，就增加了他人证明的困难，受害人常常因为不能证明而败诉。不证自明的原则改变了这种情况。他把侵害事实与过失事实直接联系起来。一个古老的判例――‘伯尔尼诉波德尔案’十分清楚地说明了这一点。案件事实是一个面粉桶滚到街上并致行人伤害，行人作为原告向法院该商店。商店主张对方应证明商店有过错，否则不予赔偿。按照大陆法的学说，原告应对被告存在过错加以证明，但按照推定的方法原告仅就面粉桶滚到街上这一事实进行证明，便可推定被告有过失，原告对被告过失的证明责任也就这样被免除了。而按照英美法系中不证自明的原则，如果被告没有过失，面粉桶怎么可能从商店滚到大街上来呢？”[15]这个经典的案例说明，推定至少具有减轻证明责任的功能。既然这是共识，能否从中推理出推定中关于证明责任负担的规则呢？
推定具有减轻推定的受益方的证明责任负担的作用，而加重非受益方的证明责任负担的作用。证明责任，一般被认为有双重涵义，一是指（首次）提出证据的涵义，一是指说服责任。推定是如何影响当事人的证明责任负担的呢？是通过改变提出证据责任、还是通过改变说服责任或提出证据责任和说服责任的负担来改变证明责任的分配的呢？这种改变，在大陆法系和英美法系会有何不同呢？
在没有推定存在的情况下，对于说服责任，无论英美法系还是大陆法系，学者们都普遍认为其不会随诉讼的进程而转移。如美国证据法学界认为，“说服责任不能从一方当事人转移至另一方当事人，而且事实上也不存在将这种责任转移的任何理由，但是仍有新旧两种常说的存在。传统理论认为，说服责任是在审判的最后阶段才出现的问题，因此它不能像提供证据的责任那样可以在审判过程中发生移动；现今有美国学者认为，说服责任不是在审判开始或其过程中发生的问题，而只是在服从陪审团进行事实认定的审判终结时才产生的问题，因此，说服责任在审判过程中不能发生移动。”[16]说服责任虽然在审判的最后阶段才出现并发挥实际作用，但未能说服法官从而败诉的风险在诉讼的开始就刺激着当事人的神经，负担说服责任的一方，为避免败诉风险，会尽其所能地去提供证据以支持自己的主张。因此，哪一方负担说服责任，一般来说，决定着这一方同样会负担首次提出证据的责任。
综上，在英美法系，“气泡爆裂”理论和摩根理论并存并不相上下、难较高低，是因为“气泡爆裂”理论依托于其特有的法律文化和法律环境，而摩根理论更符合法律的理性逻辑。从法律理性逻辑的角度讲，大陆法系宜选择摩根理论，但不要再用“转移”这一术语。
塞耶和摩根的理论尽管代表了大多数学者的观点，但学者们对推定的效力的争论远不是这两种学说所能概括的。
对于民事推定的定义，学者们从各种不同的角度进行了探究，因此，在论述推定的功能时，学者们常从自己定义的“民事推定”内涵去阐述推定的功能，这也就造成了对推定功能的理解上的更多分歧。对定义理解的分歧又导致了对推定的分类的众多争议。如果定义得过宽，“从一维的角度研究推定的功能”当然就会以偏概全。
因此，笔者不赞成把推定定义得过宽，并认为在对证明责任的影响方面，事实推定和法律推定并无实质区别。因此笔者从事实推定的逻辑方面尝试定义民事推定。本文从民事推定的逻辑结构进行定义，把民事推定定义为以具有较高盖然性的经验法则为基础，由基础事实推导出待证事实的推理。推定的设立和运用必须基于理性、符合逻辑。即便在事实上存在那些基于特殊理由或者非理性、不符合逻辑的政策基础上的法律“推定”规则，这些规则也不应归入“推定”的研究范围，否则对推定及其功能的研究只能是“劳而无功”。
2.2王学棉之观点及其评析。
2.2.2评析一：事实推定和法律推定具体分析说。
首先，笔者不同意将不可反驳的法律推定归入法律推定的范畴。因为法律推定虽然是基于事实间常态联系而设立，但“异态联系”作为例外仍然存在。若“不可反驳”就剥夺了用“异态联系”驳斥常态联系的权利。
其次，学者们所谈到的法律推定与事实推定的区别，是推定应用于具体案件前的区别，无论是法律推定还是事实推定，当其已应用于具体案件，从微观层面上讲，它就是本案的“法”，在此时，是否法定还是非法定并无什么区别。
“由于法律推定是法律明文规定的，当适用推定的条件得到满足时，必须适用推定，不存在可以不适用的裁量余地。在事实认定与法律适用均由法官负责的大陆法系，意味着法官必须适用法律推定；在使用陪审团的英美法系中，如果案件采用陪审团审理，意味着法官则必须指示陪审团做出推定事实存在的认定。”[22]而事实推定由于法律并没有规定，是否适用经验法则，从基础事实推断出待证事实，即是否适用事实推定，属于法官心证的范畴，法官可以自由裁量。“由于法律推定是法律明文规定的，当适用推定的条件得到满足时，必须适用推定，不存在可以不适用的裁量余地”，这种观点也同样面临着前述“恶法亦法还是恶法非法”的困境。如果“由于法律推定是法律明文规定的，当适用推定的条件得到满足时，必须适用推定，不存在可以不适用的裁量余地”这一立论成立的话，那么对于事实推定来说，当特定案件的具体事实足以满足法官适用事实推定的心证要求时，依据公平与正义原则，那么法官也同样必须适用这一事实推定规则。
因此，就对证明责任的影响来说，笔者认为，法律推定和事实推定并没有什么区别。
2.2.3评析二：基本权利或正当程序权利之影响力说。学者王学棉主张将法律推定是否会影响当事人的基本权利或正当程序权利作为划分其可否转移说服责任的标准。
他出的理由是，“其主要原因在于推定毕竟是建立在或然性基础之上，在蒙受推定不利影响的当事人未能驳倒推定事实的情况下，尽管根据推定认定的事实虽然在绝大多数情况下都能与客观事实相吻合，但也不能排除出错的可能性。如果被推定的事实影响的是当事人不甚重要的权利的话，即使错了造成的损失也不会很大。如果是重要的权利的话，就完全是另一回事了。”[23]
以排除出错的可能性为理由过于牵强。即使是经过千锤百炼而出台的法律，有的条文也有可能是违背理性和不符合逻辑的“恶”法，即使是经过严密推理、审慎裁判的案件也可能是错案。案件发生在前，证据收集在后，客观事实无法完全再现，因此不能用完全的客观真实标准来要求立法与审判。况且，何为“基本权利”何为非“基本权利”，何为“正当程序权利”何为非“正当程序权利”，在具体的诉讼过程中，并不是界限分明的。再者，当诉讼双方的权利都是基本权利或正当程序权利时如何取舍？以孟林茂诉央视名誉侵权案――“致癌毛巾”案为例，因央视的错误报道有关“致癌毛巾”的事实致使个体工商户孟林茂的海龙棉织厂破产。一面是中国新闻巨头央视的舆论监督权，另一面是个体工商户的生产经营权甚至公民的生存权，哪者更为重要，法律和裁判的天平究竟应偏向哪一方才算符合公平与正义？因此，“将法律推定是否会影响当事人的基本权利或正当程序权利作为划分其可否转移说服责任的标准”可操作性不强。
[1]D.CraigLewis.ShouldthebubblealwaysburstTheneedforadifferenttreatmentofpresumptionunderIRE301.32Idaholawreview1995
[2][美]克里斯托弗B米勒、莱尔德C柯克特里克.证据法:案例与难点[M].北京:中信出版社,2003;770
[3]齐树洁主编.美国证据法专论[M].福建:厦门大学出版社,2011;112
[4]值得说明的是，有学者将推定等同于间接证明，即利用间接证据来证明。笔者认为，推定和间接证明并不是一回事，间接证明需要证据间形成完整的证据链，但推定中对基础事实的证明与欲证明的推定事实间就证据链来说，还不完整，推定是在一定条件下的假定，是假定就会有漏洞，证据链也不会完整。
[5]在英美法系，对各个国家的证据法理论对证明责任的划分也不尽相同，例如英国证据法把证明责任分为法定责任和证据责任。但无论怎么划分，在理论上都承认提出证据责任的两种内涵。
[6]张卫平.民事诉讼：关键词展开[M].北京:中国人民大学出版社,2005;206
[7]齐树洁主编.英国证据法新论[M].福建:厦门大学出版社,2011;90
[8]表面理由（primafaciecase），又可译为表面事实，表面可信，表面上成立。构成表面理由的证据即表面证据（primafacieevidence），又称初步证据，指在没有相反证据的情况下，足以确认某一事实的证据。
[9]齐树洁主编.英国证据法新论[M].福建:厦门大学出版社,2011;88
[10]StevenI.Friedland,etal,EvidenceLawandpractice[M],MatthewBender&Company,2004,p.732
[11]齐树洁主编.美国证据法专论[M].福建:厦门大学出版社,2011;112
[12]齐树洁主编.国证据法专论[M].福建:厦门大学出版社,2011；98-99
[13]齐树洁主编.美国证据法专论[M].福建:厦门大学出版社,2011;111
[14]沈达明.比较民事诉讼法初论[M].北京:中信出版社,1991;274
[15]张卫平.民事诉讼：关键词展开[M].北京:中国人民大学出版社,2005;224
[16]齐树洁主编.美国证据法专论[M].福建,厦门大学出版社,2011;112
[17][美]麦考密克.麦考密克看证据[M].汤维建等译,北京:中国政法大学出版社,2004;第672
[18][美]麦考密克.麦考密克看证据[M].汤维建等译.北京:中国政法大学出版社,2004;672
[19]齐树洁主编.英国证据法[M].福建:厦门大学出版社,2002;720
[20]张亚东.经验法则－自由心证的尺度[M].北京:北京大学出版社,2012;33-35
（一）不加区别的道德法律化，不利于法治建设
（二）不加区别的道德诉求法律化，同样有损于道德自身的社会调整
（三）当下道德所处的困境在相当程度上亦是法律自身的困境
（四）不加区别的道德法律化还可能构成对人本质中自由主义部分的侵害
二、道德与法律的内在关联与必要界分
（一）道德不是绝对的不可以法律化
（二）法律与道德的界分具有重要的智识和实践价值
1.道德与法律分离是法律实证主义的核心命题:法律实证主义是18世纪末19世纪初这一特定历史时期的学术现象。民族国家的出现结束了法律多元共存的局面。分权制衡背景下的立法与司法职能的划分，以国家法为核心的制度化的形式理性法的确立，法律职业共同体的产生以及法律职业思维模式的形成，哲学本体论向认识论的转向，等等，共同构成了法律实证主义产生的重要前提。英国社会变革的功利主义者边沁与奥斯丁等毫不妥协地试图区分法的“实然”与“应然”，要在法律与道德、哲学、宗教、政治之间划出明确而清晰的界线。浸于欧洲大陆思辩哲学的凯尔森则致力于用纯粹逻辑或数学的方法建构其规范体系。所不同的是，凯尔森以其“基础规范”置换了奥斯丁的“者的命令”。哈特的法律实证主义则在坚持法律实证主义的前提下，对法律与道德问题给予了更为精致、完备的贡献。他说：“这里我们所说的法律实证主义的意思是指这样一种简明的论点：法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”法律与道德的分离，是这一学派的核心命题。
三、道德诉求法律化的前提
诚然，道德法律化有其存在的必要与可能，而且这一点已为理性与经验所证实，但这决非是说所有的道德问题都可以或者都有必要法律化。那么，哪些道德可以法律化，哪些不可以？什么样的道德规则可以成为法律规范？什么样的道德原则可以成为法律理想？其标准是什么？可能的限度在哪里？所有这些，是一个关涉到道德法律化的必要前提或者可能性的论证。