法律方法面临的主要挑战之一在于它可能破坏法的安定性，而后者是法治的核心之一。司法裁判首先是一种“依法裁判”，在这一领域中，法的安定性涉及制定法规则在“规范上可能的适用范围”。虽然这种适用范围在法律解释和法律续造的情形中都不明确，但是，一方面，法律规则的文义界限、受理性程序性规则导控的商谈、遵循先例与教义学的法律论证、对特定法律解释方法及其顺序的遵循，以及对宪法秩序要求的符合，大大压缩了裁量的空间，很大程度上确保了法律解释过程中法的安定性；另一方面，在法律续造过程中，法的安定性必须在权衡过程中被顾及，也在论证负担和碰撞法则中发挥作用，这又在很大程度上抵销了因逾越文义而带来的安定性损失。因此，法律方法具有满足“法的最大化安定性”的可能，法治也有实现的可能。我们在继受法律方法学说的过程中，不能将它与其背后的价值论割裂开来。
正文
近年来，对于法律方法的研究（或法学方法论）在中国法学界日渐趋热，但同时也不时可以听到来自方法论学者内部的警示之声，即过度强调法律方法会有与法治形成紧张关系的可能。这是因为“法律方法既可以用来维护法律，同样可以用来破坏法律……反形式主义法律方法论，可以构成法治的一个陷阱。”[1]
一、
（一）作为法治核心的法的安定性
无疑，与人类追求的其它任何政治道德一样，法治（ruleoflaw;Rechtsstaat）也是一个“本质上有争议的概念”。[3]塔玛纳哈（BrianZ.Tamanaha）曾较为全面地总结过迄今为止各种版本的法治观念。在他看来，依据各种备选的法治观念从比较薄弱到比较浓厚的顺序，依次为依法而治、合法性、民主＋合法性、个人权利、尊严权和／或正义，以及社会福利。[4]其中，前一类型蕴含在后一类型之中，后一类型又在前一种类型之上增添了别的内容。所以，如果要提炼出各种版本的最小公约数的话，只能从前面类型的法治观念中去寻找。
[美]布雷恩·塔玛纳哈
《论法治—历史、政治和理论》
李桂林译
武汉大学出版社2010年版
最薄弱的法治版本即依法而治（RulebyLaw）。在这种观念下，法治被等同于一种特定的政府治理方式，即“政府无论做什么事情，它都应该凭借法律行事”。[5]但若以这种方式理解，法治本身没有真正的意义，因为它仅仅被认为是治理社会的一种手段，在任何存在法律的社会都可能存在这种意义上的法治。合法性（Legality）版本的法治，在最薄弱的形式法治之外附加了一些更严格的条件。对于这些条件，公认比较完整的列举是富勒（LonL.Fuller）的法律八项内在道德，即普遍性、公开性、禁止溯及既往、明晰性、不得自相矛盾、不得颁布超出人们能力之要求的规则、稳定性、官方行为与公布的规则之间的一致性。[6]在富勒看来，正是这些条件使得法治承担其必须承担的任务。而这一任务，简单地说，就是为社会提供公共行动与判断的标准。
[美]富勒
《法律的道德性》
郑戈译
商务印书馆2005年版
HansKelsen
ReineRechtslehre
Wien:OsterreiehischeStaatsdruckerei,1960
（二）如何理解“法的安定性”？
迄今为止，我们还没有澄清所谈论的这个核心概念：什么是“法的安定性”？在目前的学术文献中，这一概念并没有一种被普遍接受的理解，原因在于有许多不同的层面同时纠缠在一起。它们是语义、性质、对象和价值定位等不同层面。[15]
语义层面的问题在于这个概念的多义性。如果不去要求得出一种“充分”定义的话，那么至少可以区分出法的安定性有这样两个层面。一个层面是可预测性（Vorraussehbarkeit），它针对的是普通公民，即普通公民预见到具体法律决定的可能。在许多学者的论著中，法的安定性与法的可预测性这两个概念可以互换而不改变其意义。后文也主要在可预测性的意义上来运用“安定性”这个用语。另一个层面是对裁量权的约束（BindungdesErmessens），它针对的是法官与其他政府官员，即政府官员必须以事前确定的一般规范为司法、执法的依据，而不能像立法者那般行使纯粹的意志行为。当然，这两个方面有着紧密联系：约束政府官员的裁量权主要就是为了提升法律决定的可预测性。
性质层面的问题是，法的安定性是一个法律本体论领域的概念，抑或是法律认识论领域的概念。对法的安定性的本体论解释，将这个概念与法的概念直接绑定在一起。这意味着安定性被作为法本身的一个特征来对待。[16]换言之，正因为某事物是法，所以它具有安定性。相反，在认识论解释的情形中，法的安定性最终可以追溯到方法问题。在此，安定性不被认为是法本身的特征，而被认为是一种法学方法。这种观点避免给法下一个实质性定义，而是主张（安定的）法本身是某种构造或解释程序的结果，或者说是运用构造或解释方法（哲学）的产物。[17]所以，法的安定性是认识的主体在对法的认识过程中赋予法的，是主体与客体之间的关系性范畴。本文只是很简单地指明这么一点来支持认识论解释的立场：法的安定性是一种价值，而价值反映的是主体与对象之间的关系，而非对象固有的属性。
JosephRaz
“TheRuleofLawandItsVirtue”,inJosephRaz,TheAuthorityofLaw
Oxford:ClarendonPress，1994
价值定位层面的问题涉及安定性在整个法律价值体系中的“定位”。它涉及这样一些问题：法的安定性是法治的唯一价值吗？如果不是，法的安定性与别的价值之间的关系如何？当发生冲突时，它是否优先于别的价值？是绝对优先还是相对（有条件的）优先？法治如何对待这些情形？这涉及到法伦理学的复杂内容。本文在第四部分将涉猎其中一些内容。
二、
颜厥安
《法与实践理性》
中国政法大学出版社2003年版
NeilMacCormick
LegalReasoningandLegalTheory,2nded.
Oxford:OxfordUniversityPress,1994
H.L.A.Hart
TheConceptofLaw，2nded.
Oxford:ClarendonPress,1997
三、
（一）法律解释的三种模式
[德]罗伯特·阿列克西
《法理性商谈》
朱光、雷磊译
中国法制出版社2011年版
（二）论证模式下法的安定性的确保
或许会有这样一种反对意见：论证模式根本就是一种错觉。开放领域实际上是这么一个领域，在其中人们要在实在法没有规定的前提下去求得实践问题的答案，即，在特定情形中人们应该做什么、不应该做什么和可以做什么。于此，必须能够区分出什么是正确的行为，这就涉及到了实践推理的领域。而开放领域中道德多元主义的存在也就意味着，在没有权威性标准（制定法规则）的前提下，实践问题不可能存在绝对的实质（道德）标准，因而也就没有一个唯一正确的答案。这种从根本上否认道德判断可以得到证立的观点，被称为“激进怀疑论”。与激进怀疑论不同，论证模式虽然承认不存在绝对的明确性和唯一正确答案，但并不认为这就意味着一定要放弃尽可能多地去证立正确行为的做法，也不意味着要放弃法的安定性。它的总体思路在于，开放领域法的安定性问题要被转化为这样一个问题：只要在法律解释和裁判的层面上，一种理性和可预见的法律论证是可能的，法的安定性就在很大程度上可以得到确保。[45]换言之，法的安定性的标准要被放置在法律解释的基本规则及其“支配”实践商谈的程序上。[46]对此，本文提出五个方面的理由。
首先，开放领域的法律解释不仅是一种论证，而且是一种受理性程序规则导控的商谈活动。商谈理论反对“要么证明（Beweibarkeit），要么专断（Willkur）”这种非此即彼的选择。[47]证明对于实践问题而言无疑是一个过高的要求。但除了证明之外，是否只剩下适用者的专断，就像凯尔森所主张的那样？倘若如此，激进怀疑论所提出的非理性主义就是有道理的。但是在证明与专断之间还存在着第三种可能，那就是理性。而当某个道德判断受制于理性论证时，它就是理性的。所以，关键的问题是，在道德领域，理性论证是否可能？阿列克西曾尝试将理性实践论证的概念具体化为28个普遍实践商谈的规则和形式。它们要求在商谈过程中去追求和实现无矛盾性、可普遍性、语言—概念的清晰性、经验真值性、后果考量、权衡、角色交换、道德确信的生成分析、自由和平等。[48]商谈理论的基础假设有两个：一是商谈中共识的达成取决于论据本身，二是理想条件下的普遍共识及正确性与道德有效性之间存在着必然联系。这种关联可以被表述为：当且仅当道德判断在一个理想的商谈中被每个人都认为是正确的时候，它们才是正确和有效的。
其次，开放领域的法律解释属于法律论证，而法律论证是普遍实践商谈的特殊情形。这意味着两者既有共性又有差别。共性在于两者都是商谈活动。因为，一方面，法律论证与实践商谈一样最终都涉及实践问题，即怎么做的问题，另一方面，法律论证与实践商谈都要提出正确性宣称（Ans-pruchaufRichtigkeit）。实际上，作为调整性理念的理想商谈与正确性宣称是一体两面的事。[52]相反，法律商谈的独特性及其与普遍实践商谈的差别在于，它所提出的正确性宣称并不致力于绝对的正确，而是指向现行有效之法秩序框架内什么是正确的。[53]在现行有效之法秩序框架或者说特定法律体系内什么是正确的，则根本上取决于被权威地、制度性地设定于体系中的东西。简言之，法律论证既要受到制定法与先例的拘束，同时也要遵照为法教义学所加工的法律体系。制定法规范、先例与法教义学结构，成了法律论证摆脱不了的三重权威性框架。[54]在开放领域，显然不存在制定法规范的拘束。那么，此时就必须考量先例与教义学的拘束力。
上述权威性框架的约束，导致了如下结果：第一，即使制定法规范不明确，法律论证场域也不会容纳全部可能的解释及其裁判，因为并非每一项政治的或道德的可能决定都能获得教义学上有效论证方式的支持。第二，即使在开放领域中，对各种有效法律论证的抉择，有时也无需由法律之外的考量或者标准来指导。其原因在于，虽然导向不同结果的论证方式在一般意义上是开放的，但对于必须做出决定的法官来说却并非如此，因为他要考虑到先前裁判的存在，以及法律论证一致性的要求。可以说，判例和教义学（通说）的存在，大大压缩了法官的裁量空间，也极大地提高了开放领域法的安定性程度。尽管在与判例和教义学相容的前提下，依然可能存在复数的解释观点，但它们可以帮助去掉大量的备选项。
再次，开放领域的法律解释要遵循特定的方法及其顺序。作为法律论证之法律解释的特殊性，不仅体现在它要受制于先例和教义学，也体现在它要遵循特定的法律方法。法律方法的功能在于引导和约束法官通过努力来建构出司法三段论的大前提。斯巴克（TorbenSpaak）曾将法律方法分为三类，即解释性论据、解释性推定与冲突解决准则。[59]解释性推定是诸如“立法者不会作意图荒谬的结论”、“例外不能作扩大解释”这样的法谚所体现的论点，冲突解决准则是诸如“上位法优于下位法”、“特别法优于普通法”这种解决规则冲突的依据。在开放领域中，它们要么作用有限，要么不会涉及。相比而言，处于法律方法核心、对于开放领域之法律解释来说作用最大的是解释性论据，或者说解释的标准、要素、（狭义上的）方法等。
在理想的情况下，各种解释论据能和谐一致地相互支持，在开放领域中为法律规则确定一个相对清晰和明确的含义。但在法律实践中常常无法实现这一点，各个论据所支持的解释观点及其裁判结果可能是不一样的。如果是这样，“规范上可能的适用范围”就会陷入混乱，而法的安定性当然无法得到确保。这就要求对各种解释论据的使用顺序进行排序。道德相对主义者可能马上会出来说，由于每一种论据背后都隐藏着某种（些）政治一道德价值，而每个人对于这些价值的重视程度不一样，所以不可能存在一个大家都一致同意的排序。[63]实情确实如此，各种价值在抽象意义上并没有绝对的优劣关系，这就排除了存在一种绝对的优先次序的可能。但这并不能排除一种相对的或初步的优先次序存在的可能。这意味着，我们可以给这些论据排个通常情形中的顺序，除非出现更强理由来逆转它。而排序的依据，恰恰在于这些论据与法的可预测性（安定性）关联的程度。
所以，特定的解释方法及其顺序，确保了法的安定性。一方面，法官所采取的某种解释观点必须得到这些论据的支持，否则就不具备可选项的地位；另一方面，当这些论据发生冲突时，法官通常要按照从文义到目的的顺序来确定解释，不得任意变更。
《类比法律论证—以德国学说为出发点》
中国政法大学出版社2011年版
综上所述，即使存在开放领域，制定法文本也必然具有解释上的可预测性。[72]其中，法律规则的文义界限圈定了开放领域的空间大小，而受理性程序性规则导控的商谈、遵循先例与教义学（通说）的法律论证、对特定法律解释方法及其顺序的遵循，以及对宪法秩序要求的符合，则大大压缩了这个空间中裁量的余地。所以，即使最终并不能保证只留下唯一的解释和得出唯一正确的结论，我们也可以很好地说，法的安定性已经在很大程度上得到了确保。尽管此时法律文本的意义不明确，法的安定性程度比法律文本明确时要来得低，但法的安定性依然存在。上述五个方面的条件可以被视为是对开放领域之法的安定性的最大化追求，因此我们可将此时的安定性称为“法的最大化安定性”，与上文所提到的“法的纯粹安定性”相对。而本部分的分析恰恰表明，相比于法的纯粹安定性，法的最大化安定性在实践中将获得更多的安定性。
四、
法律续造必须放弃法的安定性吗？
（一）司法裁判的双重目标
所以，司法裁判的双重目标—依法裁判（合法性）与个案正义（合理性）可能存在冲突。如果说依法裁判背后的道德价值是法的安定性的话，那么个案正义所体现的道德价值无疑就是正确性。这意味着法的安定性与正确性这两种价值之间有时存在紧张关系。法律续造的情形就是两者冲突的情形，此时只是优先满足了正确性的要求。尤其是“反于法律（文义）的裁判”（Contra-le-gem-Entscheidung）的情形，即制定法规则文义明确涵盖了某个案件类型，但基于特殊考虑将这类案件排除于规则的适用范围之外。此时的效果相当于为原规则创制了一个例外。这种做法无疑损害了法的安定性。但这是否就意味着就不得不完全放弃法的安定性呢？
（二）目标冲突时法的安定性的顾及
假如当依法裁判与个案正义的目标发生冲突时，法官有权不去适用任何他认为不正确的制定法规则（无论只是他的主观见解，抑或是得到证立了的），那么这的确是对法的安定性的一种不能容忍的损害。因为此时法官以“个案正义”为唯一的价值目标，完全没有顾及制定法规则背后法的安定性价值。这实际上意味着法官将个案正义的目标完全凌驾于依法裁判之上：两者不冲突（法律解释的情形）时，是因为依法裁判恰好能促进个案正义，所以要依法裁判；而当两者冲突（反于法律的裁判）时，因为依法裁判妨碍了个案正义，所以不能依法裁判。本文认为，这种“正确性绝对优于法的安定性”的主张不能反映司法裁判的性质，也无法体现立法与司法之间的关系。司法裁判要达到的是正确性与法的安定性的平衡，即使是在法律续造活动中也同样如此。反于法律的裁判，尽管不可避免地会损害一些法的安定性，但这并不等于说完全放弃它。相反，法官必须在这一过程中认真对待法的安定性，后者发挥着相当重要的作用。
《规范理论与法律论证》
中国政法大学出版社2012年版
综上所述，逾越制定法文义的法律续造，尽管会带来法的安定性的丧失，但这并不意味着我们就不得不完全放弃对法的安定性的追求。作为一种“商情价值”（konjunkturellerWert）[87]，法的安定性在特定的语境中的确需要作相对化处理，尤其是要与司法裁判的另一个价值目标即正确性实现平衡。但是，作为具有原则属性的价值，法的安定性必须要在权衡过程中被顾及，也要在论证负担和碰撞法则中发挥作用。它们在很大程度上抵销了因制定法安定性的丧失所带来的损害，也已经满足了“法的最大化安定性”的需求。
结语：回到中国语境
行文至此，我们大体已可树立一个整体性判断：法律方法，无论是法律解释还是续造，并不会导致法的安定性过度丧失。法的安定性并不等于制定法的明确性，前者不仅仅是强调法律必须以书面文本的形式，用精确的词句加以表述。[88]法律方法的要旨在于理性法律论证。即使司法裁判不得不面对制定法文本内涵不明确之弊，法官也可以运用各种理性可预见的论证方法、资源、规则和负担，来尽可能清晰地界定制定法“规范上可能的适用范围”，从而最大限度地确保获得法的安定性。所以，法律方法的存在，是要尽可能地防止法律的开放领域落入裁判者专断的范围，这恰恰是以法的安定性为鹊的的。明白了此点，法治就终究不是“看上去很美”但却无法实现的幻象。
[意]布鲁诺·莱奥尼
《自由与法律》（第三版）
冯辉译
湖南教育出版社2008年版
[德]魏德士
《法理学》
丁小春、吴越译
法律出版社2013年版
从这一意义上说，法律方法从来都受到特定价值的导控，论证和说理也从来都内在地包含着对自治、共识（平等、民主）等价值的追求。[94]这里面当然也包含了对通过正当程序产生之法律本身的安定性的追求。并且，在常态条件下，法的安定性相比而言是更为基础的法治价值，对于中国而言尤其如此，法律方法也需要尽可能地确保这一价值的实现与最大化。本文的分析已经证明，这一努力并不是不可能的。纳粹德国的司法恰恰扭曲了法律方法原本的面目，结果只能是“形似而神不似”的误用和滥用。所以，在我们继受法律方法学说的过程中，无论如何都不能将它与背后的价值论根基割裂开来，否则就会使得前者成为无源之水、无本之木，人为地去构设法治的陷阱。