学术人，海纳百川，宁静致远，以理解社会；
实践者，知行合一，悟道至善，为关怀天下！
熊易寒，复旦大学国际关系与公共事务学院
林佳怡，复旦大学国际关系与公共事务学院
在现代社会中，法律在社会日常运行中发挥了重要的规范作用，它作为一种具普遍性和不受个人感情影响的规则，为大规模社会的运作提供了保障。然而，在当代中国的基层治理当中，法治经常陷入一种尴尬的局面，导致各种形式的“后遗症”：让各级政府焦头烂额的缠讼、累讼和上访以及令法院权威受损的“执行危机”，甚至形成诉讼案件越多，涉诉信访问题越突出的不正常现象。据统计，自2013年以来，检察机关接收信访总量年约百万件，其中涉法涉诉信访占比不断提高，2019年以来已超过60%。所谓“法治后遗症”，指的是矛盾纠纷在法院判决之后还远未终结：一方面，司法审判造成的“零和博弈”局面致使败诉一方不断地上诉、上访甚至采取上街等集体抗议行动，不利于社会的和谐稳定；另一方面，法院生效裁判的既判力得不到有效的执行与应有的尊重，削弱了司法的公信力。为什么在中国的基层治理中，法治往往会产生较多的“后遗症”？为什么在法院判决之后，当事人还要不断地“讨个说法”？一种可能是法治本身出了问题，还有一种可能是作为舶来品的法治水土不服，无法适应中国社会的需要。那么原因到底是什么？法治在基层治理当中处于什么位置？这是本文试图探讨的主要问题。
基层治理中的法治难题
朴素正义、实质正义与程序正义
在中国，现代法治体系主要是由国家自上而下建构的。作为外生事物的法治进入中国基层社会的情境之后，往往会对深受儒家思想影响、具有厌讼倾向的原生秩序造成冲击。在基层社会尤其是在农村社会，矛盾纠纷往往牵涉到人情、面子等社会关系，即使法院判决明确了权责关系，也不一定能够完全解决纠纷，反而可能导致“秋菊的困惑”。在电影《秋菊打官司》中，秋菊的丈夫被村长踢了“要命的地方”，她想为丈夫“讨个说法”，不断地上访，结局是村长被警察行政拘留了。但这显然不是秋菊心目中的正义：她并不希望村长受到法律的制裁，而是希望挽回一家人在乡土社会中的尊严。《秋菊打官司》实际上反映了中国乡土社会朴素的正义观与现代法治之间的冲突。
另一部电影《我不是潘金莲》则体现了实质正义跟程序正义之间的冲突。故事的主人公李雪莲跟丈夫为了福利分房而“假离婚”，结果弄假成真，丈夫离婚之后不愿意复婚，跟第三者结婚了，并指责李雪莲是有婚前性行为的“潘金莲”。于是李雪莲去找政府上访，当地政府说离婚手续是民政局办的，李雪莲和丈夫登记离婚在法律意义上是真实有效的，并不存在假离婚的问题。李雪莲无法接受，不断上访，要求法院判决原先的离婚是假离婚，复婚之后再跟丈夫真离婚。她认为这样才是对“渣男”的报复，才是对正义的声张。法院坚守的是程序正义，而李雪莲追求的是实质正义。
“开口子”与法律机会主义的蔓延
随着利益多样化、阶层多元化与需求复杂化，基层政府面对各种各样的纠纷矛盾，感受到越来越大的社会治理压力，对于动拆迁、移民、土地征收等造成的历史遗留问题，民众试图通过上访或集体行动来实现补偿标准、生活安置等方面的优待。资源总量有限，矛盾层出不穷，基层政府在治理实践中创造出各种变通之法，选择性地解决问题。这些做法俗称“开口子”，即在法律、政策允许的范围外给信访人特殊的优惠，使其放弃上访。“开口子”反映了“搞定就是稳定，摆平就是水平”的治理哲学，最常见的形式是“花钱买稳定”，即通过满足访民的经济利益让其罢诉息访。然而“开口子”在实际操作中是有一定难度的，一旦开了一个“口子”，可能就会有更多的人等着“开口子”，得不到满足便要来“讨个说法”。无原则地“开口子”往往有失公平，从中获益最大的通常是基层政府口中的“谋利刁民”，导致公众产生“老实人吃亏”、“做刁民有利”的感受。当上访或闹事成为一种可资利用的资源时，法律机会主义开始盛行，甚至出现了上访专业户群体与上访产业。
所谓法律机会主义，就是在法律对自己有利的时候，就愿意以法律为工具或武器，而当诉诸法律对自己不利的时候，就采用其他手段绕开司法程序。在涉法涉诉信访当中，维权者经常同步开展上访、上街、上网与上诉，这背后反映的是：一方面，部分公民对法律缺乏信仰；另一方面，法治在实践中的运作不尽如人意。不仅维权者有法律机会主义的倾向，一部分官员同样存在这样的倾向。
对“常人”权利保障的缺失
基层治理中的情理与道德
“阿大葱油饼”的案例
中国传统法律思维与基层治理中的情理法
在中国传统的法律体系中，情理法是一种重要的法律文化表征。日本学者滋贺秀三注意到传统中国法律文化中情理法的结合，但他将传统中国的法律“比喻为是情理的大海上时而可见的漂浮的冰山”，更多从情理与法律的区别视角出发，强调了情理不具有法律的“实定性”及其不确定性的一面，且夸大了情理在古代中国法律中的应用。正如有学者所言，依据“情理”判决也并不是任意而行，而是根据与“法”相通的人情事理而调处或审判。在滋贺秀三之后，黄宗智基于对地方诉讼档案及满铁调查资料的分析，得出了与之不同的结论。他发现，法庭审判与民间调解不同，法官凭法听断，负责调解的主要是亲邻，而相当一部分比例的诉讼案件是通过国家机构和社区调整之间的互动来解决的，他将这种“半正式”的治理和正义体系或者说纠纷解决机制称为“第三领域”。季卫东将与情理的距离当作对法律规范进行分类的标准，将中国传统的法律体系理解为一个由主法集群和副法集群构成的双重结构，主法集群指的是具有稳定结构的正式规则簇，如律令，而副法集群是指正式规则与非正式规则的混合体，如礼制、条例、情理、习俗等。
上述研究都注意到了中国法律体系中情、理、法三者之间复杂的互动关系，那么情理在司法实践中到底具有什么含义呢？虽然滋贺秀三对于中西法律文化的比较未脱离西方法与秩序的框架，但他对于中国传统法律文化中情理的精准把握是非常值得参考的。滋贺秀三将情理理解为情与理的连用，理指的是“思考事物时多遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理”。而情相对来说，其含义就更为复杂，具有多面性，他从三个层面来理解情：其一，指“情节、情况等事实关系”；其二，指“人情”，即“活生生的平凡人之心”；其三，指“人与人之间的友好关系”。黄宗智认为理主要指普通意义上的“道理”，而不是儒家意识形态上的“天理”，他将情理解为人际关系中的“人情”，而不是儒家伦理中仁者的同情心。还有学者详细考察了从事实到规范的情的谱系，认为情既可指称案件事实具体的、客观的情况，即“事情”，也可指具有多元语义的“人情”，包括人际关系、公序良俗、实际情况、人之常情、偏私之情等。
第二，人际关系。与西方法律强调个人权利的维护不同，中国的法律从人际关系出发，不是简单地要求对败诉方的惩罚与赔偿，更多指向的是人际关系的修复与重建。这与中国传统社会中儒家主张的“无讼”是相通的，孔子云：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”在传统社会尤其是基层社会的治理中，更加强调调解。士绅等道德权威依据儒家思想这一官方意识形态开展调解，这种做法大大降低了治理成本，因为士绅阶层在很大程度上代替国家完成了县级以下的治理与社会秩序的维持。以相对较小规模的官僚机构应对大规模帝国治理难题的“简约治理”是调解广泛兴起的制度前提。而士绅在调解的时候，很大程度上会基于伦理本位调节兄弟、父母、邻里之间的矛盾关系，有学者将之称为儒家伦理法。在此基础上形成的便是以人情为基础，以伦理为本位的正义观。在中国基层社会，基于关系与基于情感的治理发挥了重要的作用。在相当多的纠纷案例中，法律和政策不是最重要的调解依据，而是当事人双方买了调解人的“面子”，调解活动深深嵌入到调解员的社会关系网络之中。换一个人用同一套方案可能就解决不了同一个问题，这就是基于关系的治理。
使用调解可以节约行政资源，缓解法院“案多人少”的矛盾，但是采用调解时需要注意，与法治一样，调解的应用也是存在边界的。比如针对家庭矛盾和家事纠纷，调解可以发挥重要的作用。因为家庭矛盾一般指影响家庭情感的小事，一般涉及财产、赡养、监护等纠纷。调解的目标一般是说和，情理法并重，甚至“和稀泥”，帮助当事人修复关系。然而，一旦涉及家庭暴力、虐待、遗弃以及其他严重损害家庭成员权益的违法行为，此时再以说和为目的去调解就失当了，应该直接诉诸法治渠道。对于这样的议题，“和稀泥”不仅不能解决问题，甚至可能让问题变得更加严重，有违社会正义。
基层治理中的道德权威
中国传统的基层社会结构稳定，人口就像附着在土地上一样缺乏变动，熟人社会中的人们形成了亲密的社群结构，宗法伦理成为统摄社会秩序的首要原则。这种宗法伦理既包括了儒家的道德原理，即尽可能让社会本身凭借其道德价值观来处理纠纷的治理理念，又将基于血缘地缘关系的人情关系囊括在内。基层社会中半官方的或官方的纠纷处理主体深谙乡土社会中的治理原则，意识到要顺利实现治理，只有自己先成为一个道德标杆。通过“克己”以“立德”，进而才能“利行”，不断摒弃自身的欲望，将自己塑造成一个道德完人。小说《羊的门》的主人公呼天成就是这样一个典型的地方道德权威形象。崖口村的村支书与小说中的呼天成集中体现了社会主义传统当中禁欲主义道德的一面。我们在他们身上能够看到基于个体内心信仰、修养和情感的私人道德，而不是社会性公德。治理主体往往用儒家理想化的词汇将自己锻造或者说表达为一个凭借道德楷模和说教来进行治理的人。然而，在市场化和个体化的当下，基于个人道德权威的治理越来越不具有可行性。
理解基层社会
基层治理必须立足于基层社会的特性，充分尊重社会的自主性和内在属性。
城市社区与乡村社区的比较
第一，陌生人社会VS熟人社会。城市是一个陌生人社会，从居住格局来看，城市以公寓形态为主，人口密度很大，但高人口密度空间里的人际交往却是低频的。农村是一个熟人社会，以院落为主的开放式空间天然有利于邻里的密切交往，低人口密度空间却呈现高频人际交往的特征。
第三，异质性社会VS同质性社会。城市社会是一个异质性社会，主要表现为阶层多样性和文化多样性。阶层多样性主要指城市中形成的多元、复杂的阶层结构，而阶层的多样性导致了城市文化的多样性。城市中的文化多样性主要体现在多元文化生活、文化偏好与文化审美的交融共存，譬如市井文化、高雅文化、大众文化、各种群体的亚文化。而农村总体上是一个同质性的社会，阶层比较单一，没有很复杂的阶层分化，村庄内部的文化生活总体上比较相似。
第四，权利优先VS责任优先。农村是一个责任优先的社会，强调个体对家庭、家族乃至邻里的责任，如果一个人不承担起相应的责任，就会在“低头不见抬头见”的乡村社会中被孤立。如果一个人较为富有或有较多的社会资源，那么其他的家庭成员甚至邻居、熟人都有一定的剩余索取权。在农村社会，群己边界是相对模糊的；而城市是权利优先的社会，具有更强的个人主义倾向，群己边界相对清晰。父母与子女之间、兄弟姐妹之间，甚至夫妻之间的边界意识都比较强，譬如婚前财产公证、婚后开支AA制。
乡村熟人社会的产权关系、群己边界是相对模糊的，人们不习惯跟熟人算得太清楚，如果算得过于清楚，那就表示：我不打算跟你来往了。人们更倾向于通过人情往来的方式“相互持股”，你中有我，我中有你。这样一来，我们对彼此就有一定的责任和义务。这就是为什么在乡村社会，礼物经济显得更加重要。因为一旦你退出礼物的循环，你就不再是游戏的参与者了，互不相欠，也就隔断了与他人的社会联系。乡村社会是自然“生长”出来的，城市社会则是人造的、规划出来的。后者是一个大规模的陌生人社会，在那里产权清晰，几乎一切公共物品都依赖正式组织来提供：在小区，有居民委员会、业主委员会和物业公司；在小区之外，有各级政府、职能部门以及大大小小的单位。
城市社区与农村社区的不同特征决定了基层治理的外部环境差异性，基层治理模式也应基于地方特定的情境与区域特征进行适应性调适。譬如，在城市社区中，发生在老公房社区、老城厢的邻里纠纷更有可能接受调解，商品房社区的邻里纠纷更可能诉诸法治或行政调解渠道；权利优先的意识也使得城市居民未必接受“和稀泥”的调解方式。城市社区纠纷解决的模式也应当因地制宜，更多基于法律规则进行调解，厘定事实、明辨是非，充分尊重当事人的选择权。
而在农村社区，基于宗族关系、邻里关系的隐形治理网络仍然对矛盾纠纷的解决有较大的影响。许多矛盾纠纷涉及复杂的社会关系，如果法官不考虑前因后果进行裁判，即使明晰了法律责任，纠纷也不一定能够得到妥善解决，反而可能造成矛盾的“扩大再生产”。在农村地区，对于一些矛盾较大的案件，法官一般不反对当事人找人“说情”，因为说情者既能起到化解矛盾的作用，还能够促使当事人理智对待法院的执行，推动裁判结果的顺利履行。
“社会性”对社会治理的影响
有效的基层治理必须深刻把握“社会性”。单位、企业、基层政权、流动人口、宗教、社群、阶层、人际互动模式等元素构成了城市的社会性；村庄、基层政权、宗族、宗教、社群、人际关系等元素构成了乡村的社会性。不同地方的社会性会深刻影响基层治理的方式。
以往的研究倾向于将中国的市民社会当作一个无差异的整体。通常来说，一个市民社会包含各种不同的职业群体，譬如企业家、知识分子、工人、农民、第三部门从业人员等；在不同的地区，各个职业群体的影响力有所不同。
我们可以把中国的市民社会分为不同类型：公共知识分子主导的市民社会，以北京为代表；私营企业家主导的市民社会，以浙江为典型；社会组织主导的市民社会，以广东为典型；普通市民（中产阶层）主导的市民社会，以上海为典型。主导团体与地方的政治机会结构一同塑造了市民社会的特性。
地区差异的背后是人力资本禀赋的差异，在北京、浙江、广东和上海聚集了不同类型的人力资本，而不同类型的人力资本意味着不同类型的社会精英。当社会精英集聚到一定程度，他们必然会试图参与公共事务，影响政策过程（见表1）。
结论：寻求情理、道德与法治的平衡统一
基层治理中的“法治后遗症”既扰乱了社会秩序，不利于社会稳定，又削弱了司法公信力，与现代法治的精神相违背。其原因在于中国基层社会的“社会性”与民众的朴素正义观，同法治的正义体系之间存在一定的紧张关系。人民调解、民间调解之所以具有如此旺盛的生命力，实际上反映了情理法并存的正义观念。在某些情境下，采用适度的“和稀泥”式调解实际上也是一种政治智慧，是法治的有益补充。中国社会也需要多元化的纠纷解决模式。不得不承认，基于传统道德权威的基层治理在当代很难延续，基层治理的道德基础应该主要是基于公德而不是私德。
在阶层多样化、利益多元化、矛盾复杂化的当代社会，法治提供了一个基本和基础的正义体系。本文认为法治导向的程序正义是一种“精确正义”，然而零和博弈往往会导致诉讼频繁与司法代价高昂，这也是“非诉讼纠纷解决模式”（alternativedisputeresolution）在西方社会兴起的原因。20世纪70年代末兴起的非诉讼纠纷解决机制形成了接近正义运动（accesstojustice）的“第三次浪潮”。及时、便捷、经济、平和地解决纠纷使得公民可以接近一个次优的正义状态。而本文所倡导的基层社会纠纷解决机制可以称之为“模糊正义”，即以法治为基础、兼顾情理与道德。在基层社会中，“友爱政治学”尤为重要，人民内部矛盾需要用协商、对话、调解的方式来予以解决。充分考虑地方的“社会性”与民情文化，刚性的法治与柔性的情感治理“刚柔并济”，或能取得更好的治理效果。
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