徐显明:法治思维与法治方式

中央社会管理综合治理委员会办公室专职副主任徐显明

党的十八大报告指出,“法治是治国理政的基本方式”,中央要求提高运用法治思维和法治方式的能力,提高领导干部深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。习总书记曾引用王安石的判断,“立善法于天下者,则天下治;立善法于一国,则一国治”。这个判断是推进国家治理体系和治理能力现代化当中的治理体系,治理体系如果是制度体系,它主要靠国家的法律体系来承载。习总书记引用过韩非子的话,“国无长强无长弱”,一个国家不能总是强,也不能总是弱。“奉法者强则国强,奉法者弱则国弱”,强调制度的执行能力是奉法。如果有一支很强的执法队伍把法律完整的实施,国家就很强,相反,法律执行弱,国家就弱。这是法律得到贯彻落实的问题,无论立法还是法律实施,都离不开法治思维和法治方式。

法治思维和法治方式的前提是全社会要对法治有共同的理解,全社会有共同的法治精神和法治原则。当利用这些共识、精神和原则去思考问题、判断问题、处理问题时,才有法治思维和法治方式。法治思维不同于其他思维的特点如下。

第一,法治思维是理性的思维。应用法治思维的人总是很平和的,法治思维一定强调说理,没有理就没有法治思维;法治思维一定强调要讲事实和证据,没有事实和证据就没有法治思维。所以,法院里面最好的判决是说理过程,如果一份判决只是说“本院认为,判决如下”,这个“判决如下”就是一种非常武断的判决。好的判决总是最好的说理,因此法治思维是说理的思维,是有据的思维,是重事实的思维。我国一些古县衙,像山西平遥保留下来的县衙,进门处挂一个匾,上面写着“明镜高悬”四个大字,这是给被告人看的,被告人进来跪下,抬头看到的就是“明镜高悬”,要求被告人不能说谎。第二块匾上面写着“天理、国法、人情”六个字,在县太爷的位置上抬头看到的第一个警告是理,判案时要求“天理、国法、人情”一并考虑。法治思维要讲理,作为领导干部要减少一些暴力,减少一些与平和不相容的习气,才能慢慢养成法治思维。

第二,法治思维是确定的思维。凡是利用法治,结论一定是确定和肯定的,模棱两可不是法治,因为法治是确定的,构成法治的核心是规则,构成规则的元素是权利与义务,每一项权利和义务都是肯定的。现在很多立法者没有把握住这个原理,立法的真谛是去发现规则,发现规则事实上就是准确的设定权利和义务。有权这样做,有权要求别人怎样做,这是立法的确定性;必须怎样做,必须按照别人的要求去做,这是方法的义务。所以,权利和义务的确定性是法治思维确定性的根据。

第三,法治思维是程序的思维。有程序就有法治,重程序的人是具有初步法治思维的人。立法需要程序,司法需要程序,行政执法也需要程序。所有的自由裁量权应该在程序当中,如遵循法治,破坏程序、无视程序就是在破坏法治。所以,法治思维和法治方式实质上是一种程序思维、一种程序方式。

第四,法治思维是建设性的思维。法治思维重构建,这不同于革命。我们党在取得政权之前一定要有革命思维,革命的思维是破坏旧法治,打乱旧秩序。但我们现在是执政党,执政党所建立起来的法律制度不能自己再去破坏,所以要用构建的思维,放弃革命的思维。构建的意义在于进行制度建设,而革命的思维往往是进行破坏,运动式思维、革命式思维、特权式思维都是违背法治的。所以,重构建而反对破坏是法治思维在现实当中很重要的特点。

第五,法治思维是正义的思维。政府公务员管理公共事务,法官、检察官管理正义。政府官员始终要把改善对公共事务的管理作为目的和追求,法官和检察官始终要把改善对正义的管理作为追求,法治思维和法治方式实质上就是正义的思维。社会存在若干冲突的价值,比如公共事务特别强调秩序,但是秩序一定对应着自由,当秩序和自由发生冲突时怎样处理?习总书记讲,管得过严像一潭死水不行,管得过宽波涛汹涌也不行,法治在自由和秩序之间找到平衡点,平衡点的最高标准是正义。利益和正义是社会价值中的一对冲突。不义其道得之也,不为。在今天,生存权和发展权有时候是冲突的,自由权和平等权有时候也是冲突的,法治就是面临无数冲突。平衡冲突在于找到正义,立法在于设计正义,执法的全部工作在于落实正义,守法是自我实现正义。司法的最基本功能就是当正义被扭曲破坏时,通过它来矫正正义,使正义再回到原点上。这就是正义的一种思维。

第六,法治思维是衡平的思维。法治思维在西方的法学里被称作衡平。荀子讲过,“人生而有欲,有欲则不能不争,争则乱。”法律是设定利益的度量分界,西方普通法的全部精神是衡平,寻找度量分界,进行各种力量的衡平,把眼前利益和长远利益、个人利益和国家利益进行衡平,衡平的思维就是法治思维,但前提和根据是在合法性之下。

2014年1月7日,习总书记在中央政法工作会议上提出一个新概念,即要求全社会树立法治信仰,不光要有法治信仰,要告诫政法战线上的所有干警和从事这项工作的人,要有法治的定力。什么叫法治的定力?习总书记在讲话中曾经引用弗兰西斯培根的话,“一项犯罪并不可怕,一项犯罪就好象是污染了的水流,在清水中倒入了污水,但是司法腐败很可怕,一旦腐败了,污染的是水源,流出来的水都是脏的”。弗兰西斯培根在英国历史上被称作最伟大的法官,但是他的晚年是在监狱里度过的,原因是他作为最高法院的首席大法官,收受了当事人三万英镑的贿赂。英国上院同时也是最高法院对他进行审判时,他同样留下了让后人很感慨的话,“我是英国有史以来,特别是近50年来最廉洁、最伟大的法官,但是,今天的审判是英国近200年以来所有审判当中最正义的审判”。这是他最后的陈述,大家表示赞同。

弗兰西斯培根从事法治工作,为什么他最后也进了监狱?因为有比法治思维和法治方式更重要的东西,叫做法治定力。在学理上,法治定力叫做法治意志,法治意志是对法治坚守的能力。《公务员法》审议和制订时有一个问题被提及,“下级公务员和上级公务员是什么关系”?商鞅说,“夫生法者君也”,中国古代立法的人是君主。“守法者臣也”,这个守不是遵守的“守”,是守护的“守”,守护法律的人是官吏。“罚与法者民也”,老百姓是被法管理和处罚的人。公务员队伍的主要责任是守护法律,只是遵法、奉法还远远不够。

《公务员法》在制订时另一个问题也被提及,“当上级公务员对下级公务员下达了不符合法律决定和命令时,下级公务员怎么做”?《公务员法》规定,下级公务员有权利要求上级公务员收回命令。如果上级公务员收回了命令,那么下级公务员就守护了法律。如果上级公务员不收回命令,还要求下级公务员去执行,《公务员法》针对此种情况有规定,“凡是下级公务员要求上级公务员收回命令而没收回,执行错误命令以后,可以免除下级公务员的责任。”下级公务员有免责权,这就鼓励下级公务员对来自上级的不符合法律的命令进行抵制。

《公务员法》规定,明确不符合法律的决定和命令,下级公务员要求上级公务员收回,上级公务员要求执行,这时候不免责,下级公务员要和上级公务员一起承担责任,实际上就赋予了下级公务员一种抗命权。这种条件下,下级公务员有权抵制,这是守护法律。建设法治政府、法治国家,公务员不仅要有法治信仰,还要学会法治方式、法治思维,有法治定力,养成守护法律的能力。

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