【作者】朱福惠（山东大学法学院教授）
关键词：《立法法》；监察法规；立法事项；制定程序；备案审查
目次一、监察法规的合宪性基础二、监察法规实施的外部性与制定程序的价值一致性三、监察法规立法事项的确定性和备案审查的刚性约束四、《立法法》应设立监察法规专章
新修改的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第118条规定，国家监察委员会根据宪法和法律、全国人大常务委员会的有关决定，制定监察法规，报全国人大常务委员会备案。监察法规条款以法律的形式明确了国家监察委员会的监察法规制定权，使之与2019年10月26日第十三届全国人大常委会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》（以下简称《决定》）保持法体系上的连贯性与一致性，对于推进反腐败国家立法、完善国家监察委员会的职权具有重要意义。然而，《立法法》将监察法规与军事法规、司法解释共同置于附则部分，此种入法方式因未解决监察法规的法律地位以及监督问题，引起学界对这一问题的探讨。
一
监察法规的合宪性基础
《立法法》第一章“总则”是否适用于监察法规并不明确，而总则部分体现了以宪法为核心的法制统一和全过程人民民主原则，构成法律法规制定与适用的合宪性基础。
监察法规条款指向宪法对监察权的规定，监察法规制定权源自宪法，即制定监察法规必须符合宪法的规定、原则与精神，监察法规属于执行宪法的范畴，因此，监察法规具有合宪性。
（一）监察法规产生于监察实践
全国人大常委会的《决定》规定，国家监察委员会制定监察法规是为了保障国家监察委员会依法履行最高监察机关职责和监察工作实际需要，这是对监察法规符合宪法监察权的肯定。如果对法规历史发展进程进行考察，可以发现，行政法规和地方性法规也是在没有直接宪法依据的前提下，由全国人大常委会通过决定或者制定法律的形式确认合法性，再由宪法作出明确规定。这种从实践理性的角度来解释法规的合宪性，同样适用于对监察法规的合宪性推定。
（二）监察法规符合宪法对监察权的规定
我国法规的合宪性分为直接宪法依据与合宪性解释两种，监察法规由全国人大常委会通过《决定》赋予其合法性并解释其合宪性。
所以，监察法规在监察实践中产生，符合监察权运行的规律，国家监察委员会制定监察法规的依据是宪法赋予监察委员会的职权和《监察法》规定的监督、调查与处置职责。
二
监察法规实施的外部性与制定程序的价值一致性
法规的内部性与外部性是《立法法》规定军事法规时，全国人大常委会对其性质作出的区分性解释，所谓内部性是指军事法规只能在军队系统内部实施，对军队系统以外的国家机关和公民没有拘束力。因此，法规的内部性有两个主要特征：一是适用对象的限定性，即仅仅适用于制定机关管理的内部人员，对本系统以外的人员没有拘束力；二是惩处权行使的特定性，即法规只适用于对内部人员的惩处。所以，军事法规适用于军队系统内部的军事人员，仅仅调整军队系统内部法律关系。全国人大法制工作委员会在2000年《立法法（草案）》的说明中对军事法规嵌入附则部分做出过权威解释：军事法规只在军队内部施行，其制定、修改与废止程序与行政法规和地方性法规不同，只能由中央军委规定。该解释不仅将我国的法规划分为内部性法规和外部性法规，而且明确内部性法规的制定、修改与废止程序与外部性法规不同，内部性法规的制定主体拥有更大的权限，全国人大常委会对内部性法规的制约机制具有特殊性。法规的外部性是指既可以适用于制定机关内部工作人员、又适用于制定机关之外的所有工作人员和公民。所以，具有外部性特征的法规通常属于普通法规，包括行政法规、地方性法规、监察法规和司法解释。
（一）监察法规实施的外部性特征
监察法规实施的外部性可以从其与军事法规和党内法规的区别中得到印证。
1.监察法规与军事法规相比具有显著的外部性表征
2.监察法规与党内法规的衔接协调与体系区分
（二）监察法规制定程序的价值一致性
为了规范立法活动、提高立法质量，《立法法》为法规的制定确立了程序原则和一般程序规则。由于各类法规的制定机关不同，法规的制定程序也不完全相同。所以，《立法法》不能也没有必要为所有法规制定统一立法程序，因为不同性质的法规由不同的国家机关制定，而不同的国家机关适用不同的组织法，《国务院组织法》规定的制定程序与《地方组织法》规定的制定程序并不相同。为了化解立法程序差异带来的合法性风险，《立法法》在规定不同法规制定程序的基础上，将民主性、公开性、合法性作为各类法规制定程序的价值准则。《立法法》对行政法规和地方性法规的立法计划、起草与草案、决定与批准、签署与公布作出不同的规定，法规制定的程序规则不同，但程序价值一致。
由此可见，《立法法》虽然没有规定监察法规的制定程序，但全国人大常委会的《决定》以及国家监察委员会《监察法实施条例》的实践表明：监察法规制定程序与《立法法》确立的法规制定程序在价值上保持一致，体现《立法法》以及全国人大常委会《决定》对监察法规制定程序的规范与约束。
三
监察法规立法事项的确定性和备案审查的刚性约束
（一）监察法规立法事项的确定性
1.监察法规立法事项的设定遵循宪法职权原则
监察法规立法事项的设定同样适用宪法职权原则，是宪法上监察权在立法事项上的具体化。由于宪法对国家监察委员会的职权没有作出列举式规定，仅仅确认监察委员会为行使监察权的国家机关，但监察权究竟包括哪些职权，并没有具体化。监察委员会的组织与职权可由法律规定，但全国人大尚未制定“监察委员会组织法”，国家监察委员会的具体职权散见于《监察法》《中华人民共和国监察官法》《公职人员政务处分法》等法律之中。修改后的《立法法》增加了国家监察委员会提出法律案、提出对行政法规和地方性法规合法性合宪性审查要求权，加上全国人大常委会《决定》明确国家监察委员会监察法规制定权，宪法上的监察权透过法律的规定形成监察委员会的职权体系。
（二）监察法规备案审查的刚性约束
1.有错必纠是备案审查刚性约束的体现
宪法确立行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例应按照规定报送备案的制度。《立法法》具有约束立法活动的目的，通过监督立法活动保持法律规范体系的内在一致性，提高立法质量，形成法律法规协调一致的有机整体。因此，《立法法》对备案审查规定了较为严格的审查程序与纠错机制，全国人大常委会法制工作机构对于抵触宪法和法律的法规按照有错必纠的原则做出有拘束力的决定，形成备案审查的刚性约束。所以，法规的备案审查是维护我国一元多层级立法体系的重要监督方式。
2.《备案审查工作办法》是监察法规备案审查刚性约束的依据
《立法法》没有直接将监察法规纳入第五章备案审查的范围，因此，理论界提出监察法规嵌入《立法法》附则部分，只概括性提出监察法规报送全国人大常委会备案，并没有适用第五章备案审查的规定，有可能弱化监察法规的刚性约束。但是，我国的法律法规备案审查制度是以宪法为核心，以《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》《地方组织法》《立法法》等法律以及《备案审查工作办法》为依托，以国务院《法规规章备案条例》和省、市级人大常委会通过的备案审查法规为补充的规范体系。《备案审查工作办法》将监察法规与行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例共同纳入备案审查，包括报送备案的程序与审查方式均与行政法规和地方性法规完全等同，而《备案审查工作办法》规定的审查程序、审查方式、纠错机制与《立法法》第五章的规定大致相同，因此，二者之间可以在适用上衔接。据此，《立法法》第五章适用于监察法规的监督并无法理障碍。
由此可见，监察法规立法事项的确定性以及《备案审查工作办法》对备案审查刚性约束机制的规定，说明监察法规与其他普通法规一样，其立法事项以及备案审查均受到《立法法》的拘束。
四
《立法法》应设立监察法规专章
监察法规条款以简洁方式嵌入《立法法》附则部分，虽然宪法、全国人大常委会的《决定》《备案审查工作办法》《监察法》等赋予监察法规合法性，并且对监察法规的实施、制定程序、立法事项、备案审查等主要内容作出具体规定，使之与《立法法》的规定协调一致，可以衔接适用，并不影响《立法法》对监察法规的规范与约束，但这种入法方式具有过渡性的特征。随着监察实践的发展，监察法规的制定数量将会增多，学术界主张有必要在《立法法》上设置监察法规专章，集中规定监察法规的基本要素。这一观点具有一定的合理性，表明随着理论的丰富与实践的发展最终应当设立专章规定监察法规，使之成为内容集中、规范完整的体系。
（一）突出监察法规内容的系统性，避免碎片化
（二）增加监察法规效力位阶和适用规则的规定
《立法法》规定法律法规的效力位阶具有重要的意义，不仅可以依据宪法确定不同法律法规的地位，而且为解决法律之间、法规之间相互冲突或者不一致时的适用问题奠定基础。《立法法》规定，法规的效力位阶低于宪法和法律，但不同法规之间的效力位阶如何确定，需要根据制定机关的宪法地位由《立法法》确定。我国立法体制决定了法规制定机关较多，法规类型较多，如此多的法规必然产生立法事项上的交叉和适用上的冲突，《立法法》的重要任务之一就是要根据制定机关的宪法地位确定不同法规的效力位阶和适用规则。宪法、法律和全国人大常委会的《决定》均没有确定监察法规的效力位阶与适用规则，显然不利于监察法规的健康发展。
《立法法》在第五章“适用与备案审查”中，确立以法律法规效力位阶为解决法规冲突的准则。根据这一准则，监察法规的适用规则可以做出如下规定：监察法规不得同宪法和法律相抵触；法律的效力高于监察法规、监察法规的效力高于地方性法规。行政法规与监察法规的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；监察法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国家监察委员会裁决；全国人大常委会有权撤销同宪法与法律相抵触的监察法规。监察法规效力位阶的确定，有利于法规适用冲突的解决，在我国法治实践中，包括监察法规在内的所有法规均必须受法制统一原则的拘束。法制统一原则是监察法规入法后融入法律体系的必然要求。
（三）为《立法法》附则部分“减负”并防止其功能错位
《立法法》附则部分以嵌入方式规定军事法规、监察法规和司法解释，这一现象导致附则部分篇幅不断增加，与法律附则部分的功能定位相悖。
《立法法》附则部分各类法规均为中央国家机关制定的法规，由于军事法规在军队内部实施且其制定程序与普通法规不同，属于典型的特殊性法规，只能嵌入附则部分外，监察法规和司法解释作为普通法规应当移入《立法法》主体部分，并且将法律、全国人大常委会有关决定等监察法规的内容整合成为专章。这样做既可以完善《立法法》的文本结构，为附则部分“减负”并恢复其应有的功能；又可以健全《立法法》的规范体系，进一步发挥其规范与监督立法活动的作用。
-向上滑动，查看完整目录-
《行政法学研究》2024年第2期目录
【监察法规】
1.《立法法》上监察法规条款的体系解释
朱福惠
【人工智能】
2.生成式人工智能大模型的新型风险与规制框架
刘金瑞
3.自动化行政中的事实认定
——以《行政处罚法》第41条为中心
查云飞
【法治政府建设】
4.行政公益诉讼数字化模式引导行政执法研究
高文英
5.行政公益诉讼第三人的理论证成及规则建构
孙思雨
6.论依法治税中的“府院失衡”及其协调
——以行政强制与司法执行的协同为中心
谷佳杰
7.论从宽处罚背景下企业合规完善路径
——以双罚制为切入点
陈子君
【学术专论】
8.行政法总则中的“党的领导”规范：入法必要性及其展开
金成波
9.行政行为程序轻微违法的识别
梁君瑜
10.论集体土地征收决定的生效时点
方涧
11.身联网视域下个人身体信息权益的法律保障研究
李熠
【青年论坛】
12.行政特别法的构成要件
陈舒筠
13.行政协议损失赔偿的法律适用问题
陈梦群
14.论环境行政专业性判断的司法审查构造
张帅宇
《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》杂志社编辑出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊自2015年变更为双月刊，目前辟有专论、法律时评、行政法制比较研究、名家论坛、案例评议、行政复议与审判指导等常设栏目，为紧密配合国家行政立法、行政执法、行政复议、行政诉讼等实践，本刊还不定期推出一些专题研究和观点摘编。