1.立法分散，缺乏统一的商事法律总则
自1992年以来，我国逐渐开始建立社会主义市场经济，大量商事法律规范应运而生，海商法、公司法、票据法、保险法等。虽然我国出台了大量的商事单行法，但是各个单行法都处于分散状态，缺乏协调性。且各个单行法间的规定都相互独立，无法形成商法体系内应有的联系，呈现出彼此孤立、杂乱无章、不成体系，难收纲举目张之效。这既不利于统一规制我国的市场经济关系，也难以实现对单行商法原则、制度、规则的统一理解，使得单行商法的贯彻实施过程显得孤立。因此为了统一有关商法的原则、商事主体种类、商事行为性质等法律概念，应该出台一部纲领性的商法总则进行统一规定，使得各商事组织法和商事行为法能有一部具体适用的统率性法律。
2.商事登记制度混乱
三、我国商事法律制度的完善
1.推进商法总则的制定
2.促进商事主体范畴的明确
目前我国并没有一部法律对商主体的概念进行明确，对商事主体的认定我们也未明确是采用《法国商法典》的客观主义、《德国商法典》的主观主义、《日本商法典》的折中主义还是我国自己根据经济社会需要制定的第四种主义，因此在市场经济中有时会导致民事主体与商事主体适用的混合，不利于市场经济的发展，为此制定一部统一的规则明确商事主体的范畴实为必要。
3.弥补现有的商事立法漏洞
目前我国现行的民事单行法和商事单行法众多，其中《合同法》更是一部体现“民商合一”典型的代表法律。因此无论我国将来立法模式是实行“民商合一”或者是“民商分立”，都避免不了要对现行的民商事单行法进行一次系统性整合，有关民事法律规定或者是商事法律规定是将其纳入民法典的组成部分还是继续以单行法形式存在也是立法所不可忽略的问题。为此，当着手编纂《民法典》时将会对现有的民商事法律法规进行一次筛选，这一方面将有利于进一步界定出商事法律与民事法律之间存在的相同点和差异，，揉合出最有利调整平等主体之间社会关系的法律；另一方面也会发现现有民商事法规的不足，进而采取相应的弥补措施，例如在商法上，缺乏一部统一商事登记的商事登记法、缺乏一部规定合作社的合作社法以及缺乏一部规定小商贩经营活动的商贩法等。
四、小结
参考文献：
[1]王保树.中国的商事法律制度.中国人大，1999年第10期.
[2]马建兵，任尔昕.我国商事主体法律制度的构建.国家检察官学院学报，2008年第2期.
一、契约与身份的渊源与含义
（一）契约与身份之间的渊源
英国历史法学派的梅因爵士在《古代法》中提出了一个观点“从身份至契约”的进化模式，其内容最为突出的是第五章的结尾中“进化社会”。主要讲的是，倘若根据最优秀的著者的用法，单纯的将名词“身份”只作为评判这一类人的人格状态，同时尽可能避免将其表示为间接或者直接结果的状态，继而有关于进步社会的运动则是身份至契约的运动状态。在当时，梅因爵士写的《古代法》无疑应证了那个时代。契约的英文单词“Contract”，强调的是雇佣关系，而身份的英文单词“Status”强调的是各自家族的特权与权力。总之，从“Status”至“Contract”整个过程主要强调的是依次从奴隶制度过度至封建制度，再到资本主义制度。简单按照历法的视角来看，梅因爵士所阐述的言论不与现阶段的原则所冲突，继而可以用集体迈向个人的运动。
（二）国内外契约与身份含义的理解
二、民法主体与经济法主体的特征与差异分析
（一）经济法主体的基本理论与特征
经济法律关系的主体简称为经济法主体，主要强调社会经济总体运行并积极调整的过程中严格依据法律而享有的权利以及义务所指定的某个当事人。经济法律关系的主体普遍分为被调节和调控主体。然而，近几年以来，我国逐渐深入的体制以及不断转变的政府职能，渐渐将政府原本应该行驶的权利而渐渐与我国社会最近新兴的中介组织脱轨，无疑充分发挥了连接市场主体与政府之间纽带的作用。经济法律关系的主体准确彰显了特征，反映了这一门特殊的经济法的特性。分别表现在主体职权具体且特殊、种类具体明确、对应明显且稳定。
（二）民法主体的概念与内容
（三）经济法与民法之间差异分析
界定民法和经济法之间的关系，主要以市场失灵作为参照对象，在民法催生以及增强市场失灵中，经济法主要是矫正市场失灵的现象。如果从其和市场经济中权利之间的关系来看，民法则是初始界定市场经济中的权利，更是建立国家以及维持国内社会市场经济（机制）之法。相对经济法而言，其主要是重新界定权利的本质含义，也是国家得以干预市场经济之法。如果从制度的维度来看，经济法是确立国家干预制度之法，而民法是确立市场自有制度之法，而前者最大的不同在于其经济性，然而民法也具有不同程度的经济性，因此，必须认真区分民法和经济法这两者之间的本质关系，需要重点分析这二者之间的经济性。
三、重点比较民法与经济法主体
（一）分析民法主体与经济法主体之间演化差异性
随着世界各国的经济快速发展，加上资本主义的萌芽，无疑逐渐解体了社会以家族作为本体的结构。从而某个人初次保持社会基本单位的形态而渐渐呈现在人们日常的生活当中，逐步成为了社会市场交易的当事人。同时，其又逐渐从家族的身份当中脱颖而出，继而主要以自身的利益签订“合同”即“契约”，最终成为了合同当事人，这种独立个体真正成为了所谓“自治、自由”的民事主体。因此，从确定主体到不断演化以及逐步确立的过程中，也是由“身份”演进到“契约”，而逐步签订契约，最后严格履行相应的职责。这个演进的过程就是当事人享有权利以及履行义务。但是正因为国家工业化快速发展，无疑出现了许多的问题，消费者日益难忍受契约签订过程中较为繁琐的过程，同时，及时在两个极端下“要么签字同意，要么离开”的压力下，哪怕是严格尊崇契约自由以及自治，依然签字。随着不断普及的福利与国家经济干预的双重冲击下，也意味着终止了“身份”演进到“契约”这个运动过程。张扬身份已经成为了现实，兴起的经济法也彰显了经法主体的差异与不平等，也许是确立了某种身份，而渐渐填补了旧式社会民法中“契约”的漏洞。
（二）分析民法主体与经济法主体之间类型的差异性
人是社会关系的主体，任何部门法的出发点和最终的着眼点应该是人。民法是民事主体之间利益关系法制化的法律，以对生存的人确立以人为根本出发点，并以人的彻底解放为终极关怀。所以，民法是人法。充分认识民法的人法性质至关重要。首先，民法在整体上是一个关于在市场经济条件下的典型的人，民法是为人立了一个法。民法中民事主体制度是人在民法上的缩影，民法关于民事权利能力的规定即关于人的民事主体资格的规定，民事权利能力的内容又是人能够享有民事权利的范围。民法规定了自然人的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权及自由权等人格方面的权利，是人成为社会及法律关系的主体的基础和前提。民法同时又规定自然人的亲权、配偶权、亲属权等身份权，以确立人在家庭和社会中的地位和作用。民法还规定人生存所必需的物质方面的权利即物权和债权等，以谋求人的发展和进步。
民法规定这么多的民事权利的目的在于鼓励现实中的人在机会平等的前提下最大限度地获得法律规定的全部权利，希望人们都能够追求幸福，达到幸福的境界。从终极的意义上讲，人人皆可以达到民法人的境界，民法为民事主体展示了一种自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一个理性的社会普通成员，他们在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原则，追求人格独立，人格完善，充分开发其智慧，大力进行创造性活动，争取全面发展和彻底解放，谋求自身以及人类的福扯。最后，民法上的人是市场经济基础上诞生的人，市场经济是民事主体的舞台，市场经济关系主要采取民事法律关系的形式。在此基础上民事权利才能正确界定，市场行为才能正确规范，民事责任才能真正落实，社会秩序才能合理建立。从而，社会资源得到优化配置，社会经济得到极大发展，人的觉悟得到极大提高，这些方面都促进了人的发展和解放，使民法的最高价值即正义得到实现。崇尚民法这一性质，有利于我们树立“以人为本”的理念，保障人的自由发展，为构建和谐社会打下坚实的基础。
2.民法是市民法和私法
民法是市民法。民法是调整市民之间的财产关系和人身关系的法律，是市民社会的法。马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系后，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。市民社会属于特殊的私人利益关系的总和。而政治国家则属于普遍的社会公共利益关系的总和，社会中每一个独立的人既是市民社会的成员，又是政治国家的成员。在市民社会里，人作为私人进行活动，市民就是私人在政治国家里，人在以公共利益为目的所确定的范围内，为自己的利益进行各种活动，国家政权不去干预。可见，在现代社会，民法作为市民社会的法，是相对政治国家而言的，民法是调整私人利益的法，纯属“私”的范畴，属于私人的事务，国家的权力不得直接干预，只有在维护社会公共利益需要时，国家权力方能进行适当的干预。充分认识和提倡民法的市民法性质，就应该禁止和遏制国家行政权对市民社会的侵害，市民社会的正常社会秩序，保障市民社会在遵循立法者意志安排的规则下安详和谐地发展。
民法是私法。公法与私法的划分是法律最基本的分类。其中，公法是规定国家公共利益，调整国家生活关系的法，是调整以命令服从为主要特征的国家社会关系，而私法则是规定私人利益，调整市民社会生活关系的法，这一理论将人类社会区分为政治国家与市民社会两个领域。人在两个不同的领域中处于不同的法律地位。人作为国民，在国家生活中必须服从国家的统治，而人作为市民，在市民社会生活关系中则是彼此平等、自由的。依此，公法是调整国家生活关系的法，私法则是调整市民生活关系的法。民法是市民社会的法，自然应当归于私法范畴，认识民法的私法性质，一方面是我国市场经济发展的要求，市场经济必须打破政府指令及其他有碍市场运行的行政命令对经济主体的束缚;另一方面，有利于在市民社会关系中，确立私权神圣，意思自治等基本原则由民事法律规范来调整，把政治国家对市民社会生活关系的干预限制在维护市民社会的秩序、安全、公正之必要范围内，防止国家权力对市民社会生活的侵扰及不正当的干预，维护市场经济和市民社会的活力，激发人们谋求幸福的积极主动性，促进市场经济的发展和市民社会的繁荣。
崇尚民法这一性质有利于市民社会秩序的建立，有利于政府职能的转变，尊重权利，保护权利，限制政府权力的滥用，构建官民和谐。
3.民法是权利法
崇尚民法这一性质，有利于协调市民社会与政治国家之间的关系，有利于私权的保护和实现，为和谐社会的创建创造良好的权利空间。
二、民法基本原则对构建社会主义和谐社会的作用
1.平等原则
平等作为民法的基本原则，是由民法调整的社会关系的性质决定的。民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系，这就必然要求法律赋予民事主体平等的地位。平等原则的含义是，任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，彼此互不隶属或依从，任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位，没有大小之分、高低之分和贵贱之分，任何民事主体依法取得的民事权益都同等地受法律保护。任何民事主体非法侵害他人的民事权益都应当承担民事责任，这一原则赋予民事主体平等的民事权利，反映了民法的人法的根本属性。市场经济是最基本、最普遍、最大量的民事关系，市场经济关系即商品交换关系，商品交换关系的参与者各自具有自己的利益。商品经济是天生的平等派。所以，只有社会成员在平等基础上进行交易，才能实现不同主体之间利益的平衡，讲平等就必须反对特权和身份，使社会的所有成员同受普遍性法律的约束。遵守平等原则，有利于和谐社会民事活动秩序的建立和维护，对和谐社会的建立有着基础性的作用
2.自愿原则
西方国家的意思自治原则，即我们所说的自愿原则，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，在不违反国家强行法的情况下依自己的意志安排私法关系，不受国家权力或者其他民事主体的非法干预。意思自治原则是民事主体意志独立、利益独立的必然要求，也是平等原则的表现和延伸，民事主体只有以自己的真实意志自愿地设定权利义务，才能充分发挥其主动性和积极性，从而取得最佳的经济效益。自愿意味着自由，是以平等为前提的，当事人只有地位平等，各方才能有独立的意志，才能有意志自由，才能自愿地决定自己的行为。在民事活动中，当事人可以自主决定各种事项犷只要其约定不违反法律的强制性规定就具有法律效力。但在现实生活中，违背意思自治原则的行为和实例到处可见，特别是一些具有垄断地位的行业如电讯行业，交易中违背消费者意志，强行交易，影响社会生活正常秩序和社会的稳定。所以，贯彻和遵守自愿原则，有利于为市场经济的发展创造良好的交易环境，为社会主义和谐社会的构建创造市场条件。
3.诚实信用原则
诚实信用原则是一个内涵非常丰富的原则，它不仅具有“语义”上说的含义即民事主体在民事活动中要诚实，不弄虚作假、不欺诈、要讲究信用、格守诺言、进行正当的竞争，而且它还具有“一般条款”说的含义即基于民法的正义公平或分配合理的立法精神，民事主体在民事活动中应当维持双方利益的平衡以及当事人的利益与社会利益平衡的社会生活规则。在这方面，它要求民事主体应当善意地行使权力，以不损害他人和社会利益的方式来获取私利，不得损人利己，以实现社会的公平正义。诚实信用原则的含义包含了公平的含义，它具有超乎法律条文规范的抽象性，贯彻正义，公平和分配合理的精神。可见，诚实信用原则的立法目的在于反对一切非道德的、不正当的行为，维护商品经济和市民社会生活的正常秩序与安全。
总之，我们认识和崇尚民法的人法性质、私法性质和权利法性质，坚持民法的平等原则、意思自治原则、公平和诚实信用原则，对于我们创建和谐社会，实现民主法治，公平公正，诚信友爱，充满活力，安定有序，人与自然和谐相处的社会具有十分重要的意义和重大作用。
我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记
问题与方法
在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]
问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的“超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形的价值判断问题，为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务？换言之，民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（AlfRoss）不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。”[7]？
本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法[18]，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。
两项实体性论证规则
（一）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。
第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基[19]，也就无从谈及民法的其他基本原则。
平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[20]
如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[21]
现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立：其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。
按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。
在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行以后，围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理论界和实务界（改：民法学界）存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30]，从而直接影响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。
对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32]，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。
在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的流失？[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断问题的回答：即是否有实际的证据证明承认（或否认）国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，就阻止了（或放任了）国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也未能看到这样的证据。
与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括：
第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审判实践中面对一个难：一个国家控股60％的公司和其他市场主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如何去认定合同的效力？是认定整个合同绝对无效？还是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的？如果说整个合同都认定是绝对无效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效？如果说合同的60％绝对无效，40％是可变更、可撤销的，就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。
第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市场主体不同的法律调整规则，明显不妥。
时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。
（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。
所谓民法的现代化,是要建立一套与现代化市场经济相适应的民法系统,以取代过去建立在自然经济和计划经济基础上的传统民法。它不仅要求不断修改、充实、完善我国民法,使之内容和形式都体现我国市场经济发展的客观规律,适应世界民法发展的潮流和构筑国际民商新秩序的需要,而且更应该是民法意识或民法观念的现代化。
一、确立权利本位、私法优位的观念
在漫长的历史进程中,中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的公法文化品格,总体上呈现出极端国家主义的公法文化,同时私法规范极度落后的特征。法制现代化以“依法治国,建设社会主义法治国家”为终极目标,反映了我国社会主义市场经济发展的客观要求。从一定意义上说,社会主义市场经济是一种法治经济;从另一种意义上说,它又是一种权利经济。平等、自由、私权神圣、法律至上、权力的制约也就成为现代法制应有的理念。显而易见,这些理念都是私法文化所固有的特质。因此,中国法制现代化的过程也是构建中国私法文化的过程,即从公法文化向私法文化的嬗变过程。
法律观念的变革与更新,是公法文化向私法文化转换的关键。因此要以私法精神改造私法规范,确立私法优位,并通过它们的变革、实施来树立和强化人们的私法观念。所谓私法优位,是认为私法较之于公法应居于优越地位。公法设立的目的在于保障人们的私权;人们的私权神圣,非有重大的正当事由,不受限制和剥夺。市场经济是一种交换经济,客观要求社会的经济权力不再垄断于国家手中,而是表现为掌握在各个市场主体手中的权利,作为这种客观要求的结果,每个商品生产者、经营者均应作为独立的经济主体,享有充分自由的权利。这种客观要求反映在法律文化上,体现为权利本位以及相应的私法优位观念的确立。权利本位要求法律应以确认并保护个体的权利为己任,依法确认市场主体平等、独立的法律人格,建立尊重人的价值、维护人的尊严的价值机制;依法确认和保障市场主体享有广泛自由和权利,法律强调的应该是对个体权利的保障而不是对个体义务的强制,注重以权利为基点的权利义务的统一。
在市场经济条件下,客观上存在着两类性质不同的法律关系,一类是法律地位平等的主体之间的关系,另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系。两类关系应分属不同性质的法律调整,因此,公法与私法的划分是市场经济本身的要求。又由于市场经济关系本质上是一种民事权利义务关系,平等主体之间的关系构成了市场经济关系的核心和基础,这种关系客观上要求适用私法(民法)调整,以充分贯彻私法自治原则,限制或排斥公法在这一领域的膨胀。因而我们可以说,以保护自然人与法人等市场主体私权为己任的私法(民法)是公法以及整个法治的法律基础,民法更是调整社会主义市场经济的基本法。
确立私法优位的观念,还应面对我国较为完善的公法体系,应予公法私法化。公法私法化的目标要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的实现、维护公民的私法利益,而不是维护某一社会集团的统治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不仅是维护公共秩序,而且主要在于限制权力、保护权利。三是立法和司法权受私法一般原则的限制,即立法与司法均应遵守平等、自由、人权等私法原则。因此,私法优位同样是市场经济自身规律在法律上的体现。为此在21世纪推进民法现代化的进程中,更应该牢固树立权利本位、私法优位的观念、并把它贯彻于民事立法、司法之中。
二、民法形式的法典化
我国目前已具备了相当规模的私法规范,民法作为商品关系法,无论在数量上还是在质量上都已达到一定的水准。但其系统化程度低,立法分散,法律渊源零乱,除《民法通则》外,民事法律规范大多散见于民事单行法、行政法规、司法解释中,至今还没有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系统化、法典化确实是一项紧迫而深远的法制建设工程。
民法典是成文民法的最高形式,它是将大部分民法规范集中在一部立法文件加以规定的立法方式,以条文众多、体系完备、逻辑严密为特征。各国民法典的制定,均有其目的与理想。1804年《法国民法典》的制定,旨在建立一个自由、平等、博爱的社会;1896年《德国民法典》的制定,旨在实现德意志一个民族、一个国家、一个法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,则在于废除领事裁判权和变法维新。我国民法法典化的理想,其意义不仅在于对市民社会的静态规范(独立的人格、平等的地位、明确的权利、稳定的财产、交易的规范等),而更应通过“守成”与“创新”,实现一场更为深刻而广阔的社会变革,为最终实现经济的现代化和社会主义法治国家奠定基础和开辟道路。具体而言制订民法典的意义在于:
第一,制订一部具有中国特色、内容丰富的民法典,是巩固和发展社会主义市场经济和保障国家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法现代化的主要任务。民法典作为全面反映理性精神的法律形式,其本身就是对理性精神和权利本位思想的传播。颁行民法典是要以法典的形式系统全面地将自然人、法人的民事权利法定化、明确化,从而可以为各类行政规章的制定提供依据。保障依法行政,保护自然人、法人的合法权益;如果没有民法典,市场经济的法律体系就缺少了主干,交易的规则就不完备,民法本身的体系就很不健全,就不能充分发挥民法调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范作用。
第二,民法典也将从根本上解决审判实践中依然存在的规则缺乏状态,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保证法官公正执法的重要步骤。民法典可以为正确适用和解释法律提供准则。民法典为法院对行政行为进行司法审查提供了法律依据。
三、民法内容的现代化
第一,民事主体制度的完善。民事主体是指参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的当事人。作为民法主体的当事人,是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。这类主体的特征就在于他们的独立性,即意志独立、财产独立、责任自负。马克思在提及商品关系时所强调的“独立资格”、“独立的商品所有者”等即指这一类主体。我国民事主体制度就是这些独立的主体所必备的权利能力和行为能力等方面的规定,是商品关系当事人在法律上的反映。随着市场经济的发展,我国民事主体的范围已经突破传统民法的框架,呈现出多元化,而《民法通则》只明确规定了公民(自然人)和法人。民事主体制度的完善,就是要从理论上研究和从实践上解决各种不同民事主体的资格及应有的法律地位。对自然人和法人的民事权利做出全面的规定;确认合伙企业的独立主体地位;确认国家在特定场合的民事主体地位。特别是重点补足关于法人设立原则、权利能力范围、法人机关及其责任、财团法人等内容。
第二,物权制度的完善。物权法主要调整财产占有关系和归属关系,它以所有权和其他物权制度为基本内容。民法的所有权制度是直接反映所有制关系的,但也和商品关系有内在的联系。商品交换就其本质而言是所有权的让渡。所有权是商品生产和交换的前提,也是商品生产和交换的结果。所有权在生产领域中的使用消费就是商品生产,在流通领域中的运动就是商品交换,商品生产者从事生产和交换的前提条件,就是要确认其对财产的占有、使用、收益和处分的权利,保障他们在交换中的财产所有权的正常转移。民法中的他物权如土地使用权、经营权等也是市场经济赖以形成的重要基础和前提条件。在市场经济中,许多经济活动大量发生在基于他人财产所有上设立的权利,都需要以他物权的形式进行调整。通过物权法以维护市场交易秩序和民事主体的合法权益,从而为市场经济实现资源的合理配置提供法律保障。
第四,人身权制度的完善。市场经济是权利经济,不仅要求民事主体的财产权利得到切实的保护,而且也要求其人身权利得到充分的尊重和保护,因为享有人身权利是享有财产权利的前提,也是捍卫人的自由、独立与尊严所必须的。传统民法欠缺人格权的规定,各国关于人格权的法律主要是由司法发展起来的。我国《民法通则》虽然以相当的篇幅对人身权作了规定,但仍存有不足,尚待完善。具体包括:(1)增加人身权的一般规定,即对人身权基本原则、人身权的取得与保护加以规定。(2)扩大人身权的保护范围,在人身权的类型上增补隐私权、权、亲权等内容。(3)在民法典体系上,人格权应该作为一个独立的制度,其原因在于:一是民法中两类基本的权利,就是财产权和人身权(其中主要是人格权),这是民法的两个支柱,既然财产权可以分为债权、物权等各项制度,人格权为何不能成为一项独立存在的制度否认人格权作为一项独立制度存在的必要性,实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响,这种观念是不可取的。
二是人格权法和主体制度有密切联系,但主体的人格和人格权是两个不同的概念,对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害,而且也会造成对自然人人身利益甚至财产利益的损害,它涉及到民法中的许多内容,并非单纯的主体制度所能概括的。再次,人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障,但人格权的确认,是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化,这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确认。
第五,财产继承制度的完善。财产继承制度是有关自然人死亡后将其遗留的财产转移给其继承人的法律制度。从实质上看,自然人的财产继承权不过是其财产所有权在死后的延伸,保护自然人的财产继承权是保护其财产所有权的重要组成部分。因此,财产继承制度是民法的重要组成部分。
不过也要看到,由于财产继承权主要发生在具有一定身份关系(如婚姻关系、血缘关系)的自然人相互之间,并且主要是家庭成员相互间基于扶助、赡养、抚育而产生的财产关系在一方死亡时的体现,因此,民法调整财产关系的一些原则并不能完全适用于财产继承权关系。完善财产继承制度,对全面保护公民个人财产的所有权,保障家庭经济职能的顺利实现,促进社会主义物质文明和精神文明的建设,具有重要意义。具体包括:(1)扩大继承人的范围,为提高孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母赡养的积极性,应确立孙子女、外孙子女的继承地位。(2)完善被继承人的债务清偿制度,在确立限定继承原则的同时,应注意对被继承人债权人利益的保护,规定保证遗产首先用于清偿死者债务的具体措施。(3)规定夫妻共同遗嘱制度,以维护配偶和年幼子女的继承权。
一、民事环境公益诉讼原告资格的概念和特点
民事环境公益诉讼的宗旨在于维护公共环境权益，而不是个别民事主体的私人权利，尽管其诉讼结果存在间接维护个体利益的效能，但仍区别于保护个体本身利益的诉讼。因此它与传统民事诉讼中原告的区别有两点：第一，它的原告资格范围广于一般的民事诉讼原告资格；第二，不仅民事诉讼法，其他的法律法规也明确规定民事环境公益诉讼的原告主体资格。
二、环境民事公益诉讼原告主体的域外规定
（一）英美法系
1.美国：
2.英国：
英国以集团诉讼制度为主，即对于个人受到的侵害较少，使受害当事人难以出庭，可通过此方式将受害者们成立为一个诉讼团体，并记录每个人的受侵害次数。20世纪60年代时集团诉讼制度也被广泛运用到环境公益诉讼中。一般来说，公民起初不具备提起环境公益诉讼的原告资格，只能通过检察长的名义就违法行为向检察长请求并提讼，此制度又叫作“检举人诉讼”。此外，经检查长同意，某些社会团体、国家机关等也具有了提起环境公益诉讼的原告资格。
（二）大陆法系
1.法国：
法国1860年的《民事诉讼法典》赋予了检察机关对民事领域进行干预的权利，突出表现在涉及国家安全或是公共用地等案件中。除此之外，经政府认可具有诉权的社会团体也能参与到民事诉讼程序中。
2.德国：
德国的环境民事公益诉讼一般是团体诉讼制度，就是使得某一些行业团体有权实施诉讼。为防止诉讼泛滥，立法机构严格限制了团体诉讼的原告资格：其一，社会团体必须是合法性组织，并且事先成立；其二，团体应有一定规模；其三，团体须有以维护某种公共利益为目的固定章程。
三、我国环境民事公益诉讼原告主体资格的各种观点
（一）检察机关
此外，有的学者提认为检察机关可以作为环境公益诉讼的适格原告，但须受一定条件的制约。然而这种观点仍被认为其不能提起环境民事公益诉讼。
（二）环保行政部门
环保行政部门作为环境监管机关，在环境污染类事件中是最具专业化的，但一些学者认为，其一旦拥有环境民事公益诉讼的诉讼资格则与其本身的职能相矛盾。环保部门本应处于社会公务事务管理者的地位积极行使其法定的公权力，对环境污染事件进行干预，发生环境侵权事件后依法处罚环境违法行为，但当其作为原告具有诉讼权利时，就会有利用司法掩盖其应尽行政职责的嫌疑，这不利于社会对行政执法权力效力的影响，也会造成环保部门工作的懈怠。当然也有学者认为环保部门提起环境民事公益诉讼很可能是自身的确无法行使，并非怠于行使行政职权。
（三）环保组织
环保组织作为致力于环境保护的人们自发组成的组织，在诉讼的积极性上比公民个人有一定的优势，但由于我国过多数量的社会团体以及诉讼的泛滥，环保组织的主体资格应当被制约。除了需具有固定的章程和一定的经费资助外，应当限制其成立年限，且应有完备的高职业化的法律人员。
（四）公民个人
按传统诉权理论的观点，公民个人是环境污染事件中直接的受害者，理应具有合理的诉权。然而现阶段学者却多数反对。其一，从新《民事诉讼法》第55条关于民事环境公益诉讼主体的规定能够看出我国对公民作为适格原告的立法态度是反对的，2014年的《环境保护法》也没有将公民个人纳入到环境公益诉讼的原告资格范畴内，这可能是基于三个方面的考虑：一是公民个人欠缺诉讼能力；二是过高的个人诉讼成本及成本与收益失调；三是可能会导致诉权泛滥。综上，基于目前我国的整体司法环境，该制度的缺乏一定操作性。
四、对我国环境民事公益诉讼原告资格制度完善的提议
（一）对新民事诉讼法进行司法解释
新《民事诉讼法》第55条有关原告主体的规定太抽象，有必要进行探讨并在法律条文中罗列出来。“法律规定的机关”应当包括检察机关和专门行政机关，后者如环境行政主管机关和环境资源保护部门；“有关组织”应当是环保组织等专门社会团体。
（二）建立有层次性的民事公益诉讼主体制度
参考国内外民事公益诉讼主体制度与我国现阶段的法律环境，笔者认为，民事公益诉讼主体制度涉及到了原告类型之间的顺位问题，应当以社会组织为第一序列的原告主体，行政机关紧随其后，将检察机关作为最后的门槛，摒弃公民个人的原告主体资格。
1.社会组织：
将社会组织作为民事公益诉讼第一序列适格原体现了民事诉讼中的私法自治。相比作为国家公权力的检察机关和行政机关，社会组织在私法领域出现与私法自治所倡导的更为契合。民事环境公益诉讼领域的社会组织以环保组织为主要，因其自身的法定职能与专业性，环保组织在解决民事环境公益诉讼问题上有着不可比拟的优越性。然而现阶段环保组织的资格应当受到制约否则后果就是社会组织越来越多，诉讼成灾。
2.行政机关：
民事环境公益诉讼领域的行政机关主要指环保机关。虽环保机关具有行政权，可以处罚侵害环境的行为，但此行为有时并不利于环境公共利益，因此应当赋予其提起民事环境公益诉讼的权利去解决行政处罚亟待解决的问题。当侵害环境行为出现时，若其行政处罚对于环境利益并无益处时，便可将环保组织列为共同原告进行，需要注意的是，环保机关可以自己提讼的唯一情况就是，环保组织迟迟未。
3.检察机关：
4.公民个人：
近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。
应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。
从经济条件来看，我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是，历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典，如法国，资本主义生产方式刚刚确立仅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》，世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年，此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异，价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟，但在立法上我们完全可以超前，充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则，来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展，我国经济正全面走向世界，与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致，“按国际经济惯例办事”，已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。
持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。
二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式
纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。
商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。
我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。
民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。
三、精心构制，实现民法典的现代化
一、民事法律行为理论
从民事法律行为的概念来看，民事法律行为作为我国《民法通则》中最基础的概念，是我国根据司法工作的需要而创建的。就法律行为而言，法律行为概念从大陆法系国家传入我国。我国《民法通则》并没有对法律行为的合法性进行准确界定。在《民法通则》中，将法律行为定义为：公民、法人设立、变更、终止民事权利及民事义务的合法行为。我国民法学者对于法律行为的认识不一，民事法律行为和法律行为混为一谈的情况比较普遍，但都将意思表示作为法律行为最重要的组成部分。这种制度创设行为在一定程度上促进了关于民事法律行为矛盾的解决，但在社会发展过程中，法学领域发生了重要变化，新的问题和矛盾不断出现，在实践过程中，应不断深化和发展民事法律行为的规定和认识。
随着我国法学学科的发展，法律行为的概念在法学部门中广泛应用，法律行为已不单纯表现为民事法律行为。因此，应不断扩展法律行为的概念及内涵，深入研究法学领域的民事法律行为，促进我国法学研究工作的发展。
二、民事法律行为理论所存在的问题
在民事法律行为理论研究中，存在着以下问题：
（一）立法缺失
根据我国《民法通则》的规定，民事法律行为应具备适法性、合法性等特征，与可变更或撤销民事行为、无效民事行为有很大区别。换句话说，民事法律行为即合法民事行为。以合同法律关系来分析，在合同当事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身违法，会导致合同无效。在合同双方当事人不知道其行为是违法的情况下，合同的合法性并不能确定。因此，在确认行为合法性时，最关键的是看该行为是否违背了法律的规定，在任意性法律规范的调整之下，非法行为同样可能发生一定的法律效果。当前，法律行为已经具备了法律的特性，从法理学的角度来说，法律行为不仅可以是具有法律意义的各种行为，法律后果行为也可以作为法律行为的表现形式。因此，以合法性作为法律行为的界定并不科学。
再者，我国《民法通则》在民事法律行为主体的规定上，也存在着一些问题。随着市场经济的发展，市场经济主体不再局限于公民、法人两种，社会团体、个体工商户、合伙企业等也在市场经济中参与各种交易活动，为市场经济的发展产生了重要的影响。但当前的立法却将这些经济主体排除在外，不符合当前我国市场经济的发展要求。因此，在民事法律行为主义方面，应根据时代变化情况进行不断拓展，才能符合当前经济发展的要求。
（二）民事行为与民事法律行为认识不清
（三）涉外司法存在漏洞
三、民事法律行为理论的发展和完善
（一）取消关于民事法律行为的合法性规定
在民事法律行为理论认识方面，首先应将民事法律行为作为民事主体的行为，民事主体在民事行为中的自愿性会影响民事法律关系。而民事法律行为合法与否，甚至是法律后果怎样，不应该由当事人来决定，而应该由国家对该种法律行为进行评价。从这点出发，可以得知合法性并非民事法律行为固有的属性，并不应该将合法性纳入到民事法律
行为中。民事法律行为的合法性是国家认可民事主体的民事法律行为。但是，如果民事主体的行为违反了国家禁止性或强制性规定时，该主体所实施的民事法律行为应为无效法律行为。因此，应取消关于民事法律行为的合法性规定。
（二）取消民事行为规定
从民事行为概念来看，民事行为概念的界定在于区分无效民事行为。从以往民法规定可知，民事法律行为应该包括了合法行为、不合法行为两种。因此，取消民事行为规定，对民事法律行为不会产生影响。同时，民事法律行为合法性的取消，导致民事行为规定也没有存在的必要，民事行为统领地位也无须存在。
（三）应将民事法律行为概括为突出意思
一、我国商事法律制度构建的现状
1.我国商事组织法律制度。我国商事组织法律制度主要包括：公司法律制度、合伙企业法律制度、个人独资企业法律制度和其他企业法律制度。表现为具体的单行法规为：《公司法》、《公司登记管理条例》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《全民所有制工业企业法》、《企业法人登记管理条例》、《商业银行法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》。
2.我国商事行为法律制度。我国商事行为法律制度包含以下方面：证券法律制度、票据法律制度、保险法律制度、海商法律制度、破产法律制度和其他商事行为法律制度。与之相对应的商事单行法规有：《证券法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》、《破产法》、《信托法》、《担保法》和《合同法》。
商事法律制度是一项古老的法律制度，但在我国还是一项年轻的法律制度。在高度集中的计划经济体制下，没有也不可能有商事法律制度。在我国，商事法律制度的建立得益于改革开放，特别是得益于实行社会主义市场经济体制。党的十八届三中全会强调市场在资源配置中起决定性作用，无疑也是对我国商事法律法律制度进一步完善的需求。然，我国现行的商事法律制度仍然存在许多不足之处。
二、我国商事法律制度的缺陷
1.立法分散，缺乏“形式商法”。首先，虽然我国现行的商事单行法可以分为商事组织法与商事行为法，但各单行法之间处于分散的状态，缺乏协调性。
自清末变律以来，我国只是颁布了一个未及实施的《大清商律草案》，从未制定过一部商法典或类似的立法文件。这并不意味着符合我国社会主义市场经济发展的需要。商法相较民法而言是特殊法，然，相较具体的商事单行法而言为一般法。商事关系不同于民事关系，商事行为不同于民事行为，商法的价值目标也有异于民法的价值目标。商法应该效仿《民法通则》，制定一部总则性的商事规定，对现存的商事单行法规起统率作用，也对商法的一般性问题予以规定。
2.有关商事登记的规定混乱。商事组织法是商法的重要组成部分，也是我国现行民法规定与商法规定的重要区别之一。商事登记法在商事组织法中占有极为重要的地位。目前，我国并没有制定一部系统的《商事登记法》，有关商事登记的规定散见于各类规范性文件之中。主要有：《个人独资企业登记管理办法》、《合伙企业登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》及其实施细则等行政法规与规章。其中既有关于个体工商户的登记立法，也有关于企业法人的登记立法；既对登记中出现的专项问题予以规定，又根据不同企业形式予以特别规定。这些规定相互之间并没有协调性，整体处于混乱的状态，且相互之间存在重复与冲突的现象。
1.制定一部《商事通则》。我国学者对商法的立法模式早就进行了探讨，但并未形成统一的定论，而是以多种学说告终。这些学说分为：一，主张制定商法典，实行民商分离，以徐学鹿教授为代表；二，以梁慧星教授为代表的绝大多数民法学者或部分商事部门法学者主张民商合一；三，超越民商分离与民商合一，主张制定《商事通则》，以江平、王保树教授为代表。主张民商分离，在民法典之外单独制定一部商法典的观点，受到许多学者的反对。因为我国已经有了多部商事单行法规，如果另外单独制定一部商事法典含括所有的商事法律制度，从我国的立法现状及法典编纂的可行性角度来说，可能性不大，而且也没有那个必要。主张民商合一的观点抹煞了商法与民法调整对象的区别，由于商事关系的特殊性致使再宏大的民法典都不可能对商事法包容无遗。
基于我国商事立法分散的现状，制定一部《商事通则》，是最明智的选择。它既尊重我国现有的商事单行法规的规定，对它们之间的关系进行梳理，又针对商事主体与商事行为所具有的营利性特征予以规定；在弥补商事法律制度空白的同时，对现有的商事单行法规起到统率作用。
2.制定一部《商事登记法》。我国的商事登记制度在价值取向和制度设计上，带有浓厚的计划经济色彩；前置审批程序因缺乏有效的法律约束而泛滥；对商事登记的具体规定立法层次不高，多为行政法规与规章，且相互之间存在重复、冲突的现象，并没有形成一个协调的体系。
在市场经济目标已经厘定，市场经济体制已基本确立的今天，现存商事登记制度与我国经济发展状况、市场化改革方向之间的冲突愈发明显，并已沦为经济发展的桎梏。对商事登记进行统一立法，规范商事主体的登记制度已经是完善商事法律制度的必然要求。
针对我国商事登记制度中存在的问题，我国应以法律的形式制定一部《商事登记法》。同时，我国制定的该部《商事登记法》应采用系统化的立法体例，摒弃过去单纯以所有制的性质、投资主体的国籍、企业规模、地域等为标准，对商事登记的要求、内容、程序作出分门别类规定的作法，改用统一的标准规定商事登记制度所调整的范围。
[1]王保树.中国现行商事法律制度的基本内容.中国人大，1999年第10期.
[2]司粲.商事登记制度法律问题研究.西南政法大学，2012年硕士学位论文，第26页.
[3]折喜芳.商事登记制度的立法完善.河北法学，2005年，第2期.
环境权益的保护渠道应该是多种多样的，但我国对于环境的管理和维护长期以来是通过执行国家环境政策和实行国家行政管理权来实现的。伴随着公民环境意识和维权意识不断提高，人们保护环境公共利益的呼声越来越强烈，更多的人期待通过诉讼这一中最基本、最权威的、具有终局性的司法保护措施来保护环境权益，以弥补行政权调整之不足。司法作为现代法治国家权利保护的最后一道防线，应该成为环境公益保护的重要措施，充分发挥司法的力量保护环境，实现人与自然的和谐、稳定可持续发展。
一、环境公益诉讼原告资格的概述
（一）环境公益诉讼的概念和特征
1.环境公益诉讼的概念
环境公益诉讼，是指包括公民、企事业单位、社会团体在内的社会主体依据法律的特别规定，为维护环境公共利益不受损害，针对有关民事主体或行政机关导致环境受到或可能受到污染和破坏的情况下，向法院提讼的制度。
2.环境公益诉讼的特点
（1）主体的广泛性。提起环境公益诉讼的主体，既可以是直接的受到侵害的人，也可以是没有受到直接侵害的人。只要是为了维护国家、社会公共利益的任何主组织和个人均可以把侵害公共环境利益的人推上被告席。
（2）目的的明显公益性。总的来说，环境公益诉讼的目的是为了维护国家的环境利益、社会的环境利益、及不特定多数人的环境利益不受侵害，从而追求社会公正、公平，以此保障社会的可持续发展。
（4）诉讼对象的多样性。环境公益诉讼的对象可以是针对民事主体，也可以是针对行政主体。在社会经济活动中对环境造成破坏或损害的一般民事主体即可以成为环境公益诉讼的对象。行政机关往往在个体利益的驱动下也常常不依法履行其维护公共利益的法定职责，对环境造成严重危害时即成为环境公益诉讼的主体。
（二）环境公益诉讼原告资格的认定
1.环境公益诉讼原告资格的概念
环境公益诉讼的原告资格，是指在环境公益遭受损害或有遭受损害可能时，可以合法启动环境公益诉讼程序的资格。
2.环境公益诉讼原告资格的构成要件
环境公益诉讼原告资格的确立有三个要件，缺一不可。
二是环境违法行为侵害或者可能侵害到合法权益。受到环境违法行为损害的或者可能受到损害的权益必须是合法的权益。
三是违法行为与诉讼主体之间存在一定的利害关系。这个构成要件是环境公益诉讼原告资格的判断依据，也是环境公益诉讼原告资格的核心内容。从国外环境公益诉讼原告资格的发展来看呈现出宽松的趋势，出现了从“直接利害关系”标准到“非直接利害关系”标准发展的趋势。
二、我国环境公益诉讼原告资格的立法缺陷
（一）环境公益诉讼原告资格缺乏实体权利依据
从宪法到具体的部门法实现法律生态化，确立实体意义上的环境权，有利于实现为环境公益诉讼的原告资格扩张提供广泛地实体基础。美国《国家环境政策法》中规定：国会认为，每个人都应当享受健康的环境，同时每个人也有责任为保护和改善环境做出贡献。而中国的《宪法》和环境保护法规中没有关于公民环境权的规定，中国《环境保护法》中对环境公益诉讼原告资格的规定模糊，笼统，不具可操作性。
环保组织一般具有较强的经济以及科技实力，他们以维护环境公益为目的，可以更好地维护环境公益。但从中国目前的立法实践来看，环保团体对与自己无直接利害关系的行为还找不到提讼的法律依据。中国的《民事诉讼法》第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院”。但中国目前立法对于环保团体以及社会团体能否代表其受损害的成员提讼的问题，仍然一片空白。
（三）检察机关目前无权提起环境公益诉讼
我国《行政诉讼法》第10条和《民事诉讼法》第14、15条中，规定了检察机关的两项权力，即支持权和审判监督权，但没有规定检察机关享有提起民事诉讼和行政诉讼的公诉权。这表明检察机关无权代表公共利益提起行政诉讼和民事诉讼。
（四）政府有关职能部门无权提起环境公益诉讼
作为公共利益的代表，具有环境管理职能的专门政府机关在我国不在少数，但是我国只在《海洋环境保护法》这一环境单行法中，对专门政府机关的环境公益诉讼的原告资格予以确认，但这仅仅是赋予专门政府机关在海洋环境公益诉讼中的原告资格。而在除海洋环境之外的其他环境公益诉讼中，具有环境管理职能的专门政府机关则无权提起公益诉讼。
三、我国环境公益诉讼原告资格的完善
检察机关充当环境公益诉讼原告不存在法理障碍，检察机关自出现之初就代表国家和社会大众的利益，在实质上是国家整体利益的维护者、公共利益代表人的身份。我国的检察机关具有监督法律适用、执行、遵守的权力，通过监督活动、从宏观上维护司法公正，保障法律在社会生活中正确运行，实现法治统一。检察机关的法律监督权不限于对法院的审判监督权，因法院的审判活动只是作为法律实施的一部分存在，对于行政机关的行政职权行为，公民的个人行为是否与法律相符，都在检察机关的监督范畴之内。比如，法国的检察机关理论就认为检察机关的职责是维护公共利益。所以一旦有损害环境公共利益的行为发生，检察机关就应当挺身而出，对损害环境公益的违法行为向法院提讼，对社会公益进行保护。
（二）环保保护组织
虽然我国目前对环保组织能否提起环境公益诉讼仍争论不休，但国外司法实践对环保组织参与环境公益诉讼的积极意义已经证实，通过对环保组织的诉讼主体资格进行的规范，可以使其具有的天然优势充分发挥出来。从动力来说，环保组织以保护环境作为自己的任务，在极高的环保热情和责任心的驱使下，发自内心的行动成为维护环境公益的动力源，是他们以法律捍卫环境利益的坚定决心和不竭动力；从民众支持来说，环保组织保护环境的目的为公共利益，服务于人民群众，以便取得民众的大力从支持；从社会影响来说，环保组织有更大的影响范围，其产生的社会效果更好。在范围方面对环保组织进行限制固然可以防止滥诉，但也有弊端：一方面，新类型的环境事件层出不穷，限定式立法会使得环保组织难以及时做出灵活反应，制约其发积极作用。另一方面，我国环保形势比较严峻，在我国本来就存在监督不全面、监管不到位的状况，如再对他的范围加以限制，使其缩小了监督范围，这样对生态环境毫无裨益。所以，应当遵循“法不禁止即许可”的原则，对民间环保社团的可诉范围，除现行法律明确禁止的事项（如抽象行政行为）外，其他环境事件均可以提讼。
（三）公民个人
公民充当环境公益诉讼原告可克服单纯政府管制的弊端。我国赋予了公民环境公益权，这样，公民可以通过行使监督权监督行政机关在环境保护减少环境执法违法、懈怠的情况，从而实现依法行政，同时还可以可以推动环境保护实现管理民主化的进程，努力提高环境保护管理决策的科学性、民主性，降低它的执行成本，提高环境保护行政机关的管理效率与质量。公民作为环境公益诉讼原告可保障公民积极行使其权利。在公民环境保护意识的不断增强的当今社会，公民的环境权利诉求也日渐强烈，公民要求参与环境保护管理的呼声越来越强烈。我国环境保护提倡的公众参与是义务本位的，有关的法律并没有把这种义务本位转换成权利本位。所以，赋予公民环境公益权不仅为公民积极参与环境管理事务提供了重要途径，也是对公民环境诉求日益强烈要求的回应。