摘要：自2010年以来，政治宪法学与规范宪法学的争论便成为宪法学界的重要事件。二者争论的焦点在于政治与宪法的关系，对政治的理解不同决定了政治宪法学者与规范宪法学者对政治与宪法关系的定位不同。同样，在政治宪法学内部，对政治的理解也存在相当大的分歧，这构成政治宪法学内部难以统一的根源。要对政治宪法学这一颇具中国特色的学界现象进行全面理解和分析，并对政治宪法学与规范宪法学之间所存在的争论进行反思，就需要对“政治”的不同理解进行梳理，进而对政治与宪法的关系加以归纳，从而找到二者争论的症结，并在此基础上寻求沟通对话的可能。
关键词：政治宪法学，规范宪法学，政治与宪法的关系
2010年是中国宪法学界的一个分水岭，以陈端洪教授在清华大学发表题为《宪法学的知识界碑——政治学者和宪法学者关于制宪权的对话》演讲为起点，林来梵教授对之提出了强烈批评，正式形成了“规范宪法学”与“政治宪法学”的争论格局。[1]此后，高全喜教授与陈端洪教授又先后进行了一系列的讲演，发表了一系列的论文，巩固了“政治宪法学”的阵营；如再结合强世功教授关于“不成文宪法”[2]与“中国宪政模式”[3]的论述，则这一阵营更是清晰可见。“政治宪法学”从产生伊始便缺乏一个清晰且统一的学术框架，其内部存在不同的问题意识和学术立场，与规范宪法学或宪法教义学之间也存在一些不必要的误会。有鉴于此，需要对中国的政治宪法学进行一个系统的述评。
一、“政治宪法学”因何而生？
“政治宪法学”已经成为宪法学界一个无法忽略的现象，虽然它似乎仍然缺乏一个“学派”的气象，但在大旗之下，已经凝聚了一批年轻的学者[4]。要理解“政治宪法学”的抱负，自然需了解其在中国当代产生的历史机缘。它的产生不是一个偶然，而是社会转型与学术发展的自然结果。
从社会转型来看，改革的深入使整个中国社会都面临各方面的转型，乡土社会、民间习惯、文化传统等相继发生改变，自新中国成立以来一直推行的政治控制（从经济、文化、思想到社会治理）的治理模式也开始松动。随着经济领域的市场化和自由化，社会各领域都出现了打破计划和政治管控的冲动，思想层面出现了“启蒙”的迹象，[5]自由主义的理念开始传播，西方现代性的思想开始渗入各个行业，法学领域亦不例外。在宪法学界，西方价值的引入似乎更为猛烈，“宪政”一度几近成为西方价值的代名词，从而出现了以西方标准透视中国宪法的状况。在自由主义和西方现代性价值彰显之时，中国的经济完成了飞跃，国力日强，思想层面的本土化意识与民族性与日俱增，一种去西方普世价值的保守主义立场应时而生，并与西方现代性价值形成了知识竞争，构成了今日中国思想界的“古今中西之争”。[6]这种保守主义的立场具有三重面向：主张恢复传统的文化复兴论者；强调中国道路和中国模式的经验论者；主张从中国当代历史现实中发掘时代精神的价值论者。具体到宪法学领域，这三重面向也各有其安身立命之处，虽然存在侧重点不同和理论差异，但都被统合到“政治宪法学”的名称之下。
二、中国化的“政治宪法学”问题意识与知识资源
一种理论或学派总是为回应和解决现实问题而生的，政治宪法学亦不例外。要把握“政治宪法学”的共通之处，需要从以下三个基本属性入手：“历史性”“中国性（本土性）”“政治性”。19世纪之后，德国大多数公共知识分子、政治家、诗人等群体出现了反启蒙、反“西方之异化”以及“本土化”（bodenstndig）的潮流，[14]并在文化、法学等领域提倡民族精神。中国今天的情况与之类似，也出现了“本土化”“中国道路”“中国模式”的趋势；[15]这对于中国这种具有深厚传统的后发国家而言再正常不过，而且改革以来的各项成就也为其提供了经验的土壤。
（一）“历史性”的政治宪法学
强调“历史性”的政治宪法学主要可分为三个维度：第一，中国传统文化与宪法价值的结合，如“儒家宪政主义”以及有学者在现代宪法体系下讨论“家与个体自由原则”的关系；第二，寻找符合历史理性的国家建构，并以国家理性为宪法的基础；第三，发现时代精神的政治宪法学。这也符合历史哲学的不同路径，“国家理性”的建构是思辨历史哲学的体现，而“时代精神”的历史发现则因循分析历史哲学的路径。前者建立在本体论基础上，在历史运动中发现国家理性，是历史理性本身自我呈现的过程；后者则建立在认识论基础上，其目标不在于把握客观的、自我运行的历史规律和历史理性，而在于人们如何认识历史。这也就是齐美尔（GeorgSimmel）所提到的“历史科学如何成为可能”这一康德式的问题，[22]一切历史问题都与人的认识能力有关，我们所看到的历史是人所“认识”的历史。
（二）“中国宪政模式”思维框架下的“政治宪法学”
“中国宪政模式”是强世功教授在评介美国白柯（LarryCataBacker）教授的“单一政党宪政国”体制研究时最先提出的，[32]并在之后反复强调。[33]这一模式的提出与强世功教授一直以来从中国政治实践和惯例中发掘“不成文宪法”的尝试一脉相承，[34]其目的在于从中国改革三十余年乃至新中国成立六十余年以来的政治实践和政治惯例中归纳出“成功”的经验，并将之归结为“不成文宪法”“中国模式”“中国宪法秩序”“中国宪政模式”等名号。这一研究路径的总体特点可归结为：
1.反对西方宪政的理想性话语体系以及宪法研究中的“西方中心主义”。强世功教授对此有明确界定：“在众多的宪政价值中，自由主义宪政所体现的价值随着‘二战’和冷战的胜利而获得了某种普遍性，由此成为评判其他宪政体制的理想标准。不仅自由、人权成为宪政的核心价值，而且有限政府、三权分立、司法独立和违宪审查之类的制度安排，甚至民主选举、多党轮流执政之类的政治制度都成为理想宪政的标准。按照这个宪政标准，体现其他价值的宪政可能就不是宪政，甚至乃是反宪政（anti-constitutionalism）。于是，‘宪政’概念就逐渐变成了操控意识形态正当性话语的手段”。[35]
总体而言，以“中国宪政模式”为目标的政治宪法学超越宪法文本，立足中国政治现实，反对西方中心主义和法院宪法。根据强世功教授的总结，这种路径“采用一种基于历史—经验的功能分析方法来研究‘实效宪法’（effectiveConstitution）。当然，这不是为了描述一个历史经验现象，而是从中发现在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范。这种方法并不是在形而上学意义上追问‘宪法应当是什么’，也不是在法律形式主义的意义上追问‘宪法文本的含义究竟是什么’，而是在坚持‘价值中立’的社会科学立场上，具体地、经验地考察中国的政治运作中‘哪些规则实际上发挥着宪法的功能’，从而构成中国‘真正的宪法，。”[42]
（三）“政治”维度中的“政治宪法学”：以正当性对抗合法性
这是陈端洪教授所试图建构的宪法学研究路径，他也是迄今为止最早旗帜鲜明提出“政治宪法学”的学者。田飞龙博士将陈端洪教授的“政治宪法学”界定为“根本法”模式。从文本来看，这一模式的政治宪法学宗旨在于，“试图提供一种模式，作为民族自我理解其政治生存的解释框架，既真实描述活生生的宪法，也为反思政治生活提供一套规范概念”。[46]由此可看出政治宪法学所具有的“描述”与“反思”的双重任务，其关键在于将现实中的政治规则提升至规范层面的“宪法”这一过程。这一模式的政治宪法学所要解决的问题主要集中于：制宪权、主权、公意、根本法、例外状态、政治决断等。迄今为止，所寻求的知识资源包括卢梭（Jean-JacquesRousseau）、施米特（CarlSchmitt）、阿克曼（RobertAckermann）与黑格尔（GeorgWilhelmFriedrichHegel）。[47]笔者曾在《中国宪法学方法论反思》（2011）一文中对这一模式的政治宪法学有详细评述，在这里仅尝试简单总结这一模式的问题意识与论证脉络，简单来说可以归结为两点：对正当性的追求与对自由主义的批判。
在韦伯（MaxWeber）看来，现代性的一个特点就是正当性（Legitimitt）化约为合法性（Legalitt）。随着理性的祛魅和自然法的衰落，国家统治的正当性只能建立在实定法的基础上，理性只能经由形式主义的合法性才能得以展开。然而，现代人并不满足于此，重建规范性和正当性的努力从未停止。正当性所要解决的是“国家统治的正当性”，韦伯在其《经济与社会》一书中对统治“正当性”（Herrschaft）进行了界定，即“统治的‘有效性’（Geltung），也就是说公务员对统治者的服从请求以及被统治者对上述二者的服从请求，可建立在何种最终的原则之上”，[48]在韦伯看来，正是基于“正当性的信仰”（Legitimit-tsglaube），统治才能得以存续。[49]在霍夫曼（H.Hofmann）看来，“当我在这里提到正当性时，我首先指的是——遵循流行的语言习惯而不去进行概念史上的讨论——通过一个唯一的、最终的以及具有一般约束力的原则在整体上对国家高权行为（Hoheitsakt）的证立（Rechtfertigung）以及在此之外对国家统治秩序的证立”。[50]合法性是正当性形式之一种，其所追求的目标是规范的有效性，将国家统治的正当性建立在一个抽象演绎的实定法规范体系之上，甚至将国家直接化约为法秩序。[51]
宪法这两类要素是统一而非割裂的，施米特最终将其奠基在统一的“政治概念”之上。施米特认为“政治”是所有领域之上的概念，而非近代启蒙以来自由主义政治理论和多元主义所秉持的多元领域的自主性。在所有领域中，“政治”是基础性的，宗教、道德、经济等今天已经看似中立化和去政治性的领域都是“政治性”的。“任何宗教、道德、经济、种族或其他领域的对立，当其尖锐到足以有效地把人类按照敌友划分阵营时，便转换成了政治对立。”[63]对于施米特来说，政治领域是具有根本性的领域，而不是一个与其他领域并列的“自主性的领域”，政治是权威性的，“国家的概念以政治的概念为前提”。[64]对于施米特而言，政治就是“区分敌我”，意味着一种紧张关系，政治决定了一切，能够体现政治决断的是战争（包括内战和国家间的战争）以及由战争所产生的可能性；“政治并不存在于战争本身之中，因为战争拥有自身的技术、心理和军事规律，但是，政治却存在于由战争这种可能性所决定的行为方式之中。这种行为方式也取决于它能明确地权衡特定的局势，因而能够正确地区别谁是真正的朋友，谁是真正的敌人”。[65]
施米特运用政治的概念所反对的是自由主义的政治哲学。在施米特看来，自由主义使得社会划分为不同的领域，每个领域都是“自主的”，缺乏一个中心，从而将宗教、道德、经济等事务都变为个人的“私事”。这种从个体出发的自由主义政治哲学只会导向政治的虚无，根本没有能力作出政治决断，无力应对国家面临生死存亡的时刻。在施米特看来，国家在危急时刻基于自我保存而作出的决定才是真正具有决定性的，“主权者就是决定例外状态者”。[66]
三、如何理解“政治”：政治宪法学的内在分歧
从方法论角度而言，高全喜教授米“生命—结构主义”的方法论。尽管高全喜教授并未对“生命—结构主义”方法的来龙去脉展开具体论述，迄今为止也并未自觉地运用这一方法分析具体问题，但从脉络上可以推知这种方法论立场应该源自狄尔泰的生命哲学与精神科学；其关键在于发现从个体意志上升为共同体意志的“精神之价值规律”，将国家视为一个动态的意志形成过程，定位于特定的历史结构为之找到国家的时代价值基础。在狄尔泰看来，从个体到整体是一个生命体验的过程，并成为理解特定历史时期“客观精神”的关键，这种“客观精神”来自体现在规则、行为方式、价值以及目的设定之中的“共同的生命的创造”。[76]如果说陈端洪教授的政治宪法学主要依循的是施米特的路径，那么高全喜教授则主要自觉不自觉地依循了延续至斯门德的“精神科学”的路径。但是从高全喜教授的整体研究来看，他主要沿着英美早期立宪主义的脉络，并结合中国独特的历史现实展开，本文限于学识，无法对英美自洛克以来的政治宪法进路进行详细评述，更多是在德国的知识语境下展开论述，这也不能不说是本文的一个缺憾。
4.作为“正当性”基础的政治、作为国家和宪法概念前提的政治，当近代以来，政治被限缩为国家活动时，似乎政治就仅与权力联系在一起，被视为“赤裸裸的权力关系”，从而使政治丢失了其“正当性”的维度。但在政治中重建“正当性”的努力从来没有消失，将政治、道德与法统一而非分立起来的观念也一直存在。在政治与道德的关系上，康德认为，“如果不捍卫道德，真正的政治将寸步难行，尽管政治本身是严肃的艺术，但政治与道德的联合却绝非艺术；因为这将本应缠绕在一起的结一分为二，致使二者相互抵触”;[102]所以在康德看来，政治与道德本就不应分开，政治当中就蕴含着道德，某种程度上这是古典政治哲学传统的延续。近代政治哲学从霍布斯开始，将政治的正当性基础建立在国家契约之上，并由此发展出了理性自然法的体系，卢梭则将之发展为基于社会契约的公意，实现了从理性向人民意志的转型。哈贝马斯则从康德的脉络中找到了“公共性”（Publizitt）原则作为沟通政治与道德的桥梁，从而使公共意见、理性讨论和商谈成为政治的基础。[103]
“政治性”使得政治宪法学具有共同的特征和问题意识，但“政治”一词的歧义性导致了政治宪法学的内在分歧，也暴露了中国目前的政治宪法学所存在的某些问题和不足。源于对“政治”一词在理解上的不同，政治宪法学与规范宪法学（宪法解释学、宪法教义学）也平添了许多误会并变得难以交流；某种程度上，二者的分歧就在于对政治与宪法关系的不同理解上。
四、面向未来：宪法学中政治与宪法关系的展开
宪法教义学在这里指涉的“政治”是一种涉及国家事务的日常政治，并不是施米特意义上的“政治”，也不是古典政治传统之“正当性”维度中的“政治”。对“政治”的理解不同，某种程度上决定了对政治与宪法关系的理解分歧，并某种程度上决定了宪法学上的理论与方法分歧。[116]如果从国家日常事务角度理解“政治”，那么格林（DieterGrimm）教授的总结相当到位，即政治需在宪法的规范框架内进行，用“宪法之内的政治”可以解释这种视角下政治与宪法的关系。卢曼则给出了更为细致的界定，也就是在宪法的规范框架之内，政治系统有自身运行的符码（权力），并依据权力的逻辑实现政治系统的封闭与自创生；这不仅没有取消政治，而是将政治系统与法律系统进行了界分，并将宪法视为是政治系统与法律系统的“结构耦合”，两个系统之间通过“宪法”能够形成“激扰”。[117]在政治系统与法律系统分化与耦合的图景中，也可以更好地理解中国宪法实施中的“双轨制”，[118]解决双轨运行中可能出现的政治并轨法律的危险。
如果从“正当性”维度理解政治，则“政治”就成为一个辐射所有社会系统的中心概念，具有决定性，“政治所决定的宪法”是这种政治观念下政治与宪法的关系。表面上看，这种分歧源于对“政治”的理解不同，但从深层次来看，对“政治”理解的不同源于对现代性的不同诊断：第一种意义上的“政治”观，是看到世界自启蒙以来，理性不断祛魅的过程，自由主义带来了价值多元主义，在多元化的世界中，并不存在一个奠基性的“政治”概念，因此需要退回到“实证法”，取代理性和自然法成为社会秩序的基础，并以实证宪法作为政治和国家的基础，而“政治”则只意味着世俗意义上的日常政治，这是一种置身于启蒙和现代性语境下的自由主义政治观和法律理论；[119]后一种意义上的“政治”观，则对现代性持批判态度，认为自由主义和多元主义带来了价值虚无主义，现代社会丢失了美德和政治的秉性，国家也失去了其自身的价值基础，退回到“实证法”的法律实证主义解决不了根本性的政治决断问题，因此需要通过政治来守护宪法。[120]
以上分歧导致了政治宪法学与规范宪法学（宪法教义学）之间的分歧，对于规范宪法学、宪法解释学、宪法教义学而言，政治不是奠基性的，规范才是核心，政治系统与法律系统是功能分化的平行关系，而不是决定与被决定的关系。由此而衍生的分歧在于，是否要以实证的宪法文本以及由此而衍生的规范体系为基础，是否承认和树立宪法文本的权威，还是在宪法文本之外寻找政治和国家的正当性基础。就此而言，中国的宪法学之争更多是一种“理论之争”或者“方向之争”，而非典型意义上的“方法之争”，这也是后世学者将魏玛宪法时期的国家法争论定位于“方法与方向之争”[121]的原因所在。狭义的“方法之争”指向的是宪法解释方法的争论，是宪法解释学的内部事务，广义的“方法之争”则涉及“方向之争”，解决的是“正当性”问题。然而“方向之争”与“方法之争”并非毫无联系，因为在“方向”上的定位不同，同样会影响到对宪法解释方法的选择。[122]比如基本法时期的施米特学派与斯门德学派，在诸多问题上产生了分歧。
从这个意义来说，“政治宪法学”的内部至少存在两种定位，一种是以文本外的宪法秩序为探讨对象，要么从经验归纳的角度、要么从理性建构的角度，旨在解决宪法文本的缺乏实效性或缺乏实质的价值基础等问题。对于这种“政治宪法学”而言，至少需要交代清楚的是，此种意义上的“宪法”与“政治”“政制”“自然法”的区别是什么？这种意义上的研究与实证意义上的政治学或者超然意义上的政治哲学之间研究的界限何在？这是一种外部视角的研究，还是一种内部视角的研究？如果是一种外部视角的宪法研究，那么是否可以定性为“宪法学”？更为重要的是，这种宪法研究的路径从根本而言在于建构一种“政治理论”或者说“宪法理论”，而理论需要体系化，因此就需对其对象、方法、路径以及如何应用于具体问题有深入分析，而这至少需要一个坚实的哲学基础，施米特的理论尤其是关于政治上区分敌我的理论，被认为如果没有黑格尔哲学的体系基础，没有具有担当和发展能力的宗教基础，将不可避免引向政治上的非理性主义，并成为毫无根基的、永久例外状态的市民战争之意识形态。[123]
从这个角度来说，中国的“政治宪法学”需要对自身定位有一个清醒的认识，无论何种路径都是在知识上值得追求的，但需要建构一个完整的、体系化的“政治理论”或“宪法理论”。对于后一路径的“政治宪法学”者而言，需要理性反思其与规范宪法学（宪法教义学）之间的关系，因为后者并不否定一种宪法理论的建构，而是强调理论建构与问题定向（个案解决）之间的互动。基于不同的宪法理论，对于宪法规范的认知路径、对历史与现实的诠释、对事实与规范之间关系的定位或有不同，但共同的前提则是“围绕宪法规范”，[131]实现文本、历史与现实的交互影响（Wechselwirkung），在文本解释基础上发展出不同的宪法理论，在文本的框架内实现中国宪法学的历史性、中国性与政治性，而这一理想的实现需要所有宪法学者的共同努力。
注释:
本文系国家社科基金一般项目“中国宪法学方法论反思”（项目编号：13BFX031）与中国法学会法学研究课题“基本权利的社会功能”（项目编号：CLS（2014）D017）的阶段性成果。
[2]强世功：《中国宪法中的不成文宪法：理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期。
[3]强世功：《中国宪政模式？巴克尔对中国“单一政党宪政国”体制的研究》，载《中外法学》2012年第5期。
[5]甘阳在分析20世纪80年代文化讨论时曾提到：“问题的本质就根本不在于中西文化的差异有多大，而是在于：中国文化必须挣脱其传统形态，大踏步地走向现代形态”，参见甘阳：《八十年代文化讨论的几个问题》，载甘阳主编：《八十年代文化意识》，世纪出版集团上海人民出版社2006年版，第17页。
[6]甘阳：《古今中西之争》，生活读书新知三联书店2006年版。
[7]参见林来梵：《规范宪法的条件和宪法规范的变动》，载《法学研究》1999年第2期。
[8]关于“政法法学”“社科法学”“诠释法学”的分类可参见苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第12—15页。
[9]肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版。
[10]对此可参见李忠夏：《从制宪权角度透视新中国宪法的发展》，载《中外法学》2014年第3期。
[11]林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第8页。
[13]强世功：《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》，载《中国社会科学》2003年第2期；王磊：《宪法实施的新探索：齐玉苓案的几个宪法问题》，载《中国社会科学》2003年第2期；王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版。从该问题延伸出去而产生了“谁来解释宪法”“合宪性解释”等问题，具体参见强世功：《谁来解释宪法：从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》，载《中外法学》2003年第5期；张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期。
[14]K.-D.Bracher,DieAuflsungderWeimarerRepublik,4.Aufl.,RingVerlag1964,S.4f.
[15]比如强世功教授所提出的“中国宪政模式”以及具体问题中的“中国模式”研究，前引3，强世功文；也可参见苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年版；王人博：《法的中国性》，广西师范大学出版社2014年版。
[16]田飞龙将“政治宪法学”归为三类（陈端洪的“根本法”模式、高全喜的“宪制发生学”模式、翟小波的“公议民主”模式），认为强世功教授的“不成文宪法”尝试非政治宪法学范畴，而高全喜教授则将强世功教授以及姚中秋为代表的儒家立宪新中国成立论和许章润为代表的基于国家理性的历史法学都纳入政治宪法学的范畴。参见田飞龙：《中国宪法学脉络中的政治宪法学》，载《学海》2013年第2期；高全喜：《政治宪法学的兴起与嬗变》，载《交大法学》2012年第1期。
[17]姚中秋：《儒家宪政民生主义》，载《开放时代》2011年第6期。
[18]苏力：《何为宪制问题：西方历史与古代中国》，载《华东政法大学学报》2013年第5期；苏力：《作为制度的皇帝》，载《法律和社会科学》2013年第12卷。
[19]“我们仍然同属于政治宪法学，因为我们的问题意识是相同的，我们的方法论也是相同的，我们都把宪法视为一种‘政治宪法’，认为百年中国宪制体现着民族（国族）的政治意志与决断及其理性选择，中国的宪法学应该正视现代中国的人民主权，把握其隐含的人民、党与宪法的根本性关系，揭示其从‘生存的法则’到‘自由的法则’的演进路径。”前引16，高全喜文。
[20]前引16，田飞龙文，高全喜本人亦有承认。
[21]比如强世功是从英国的宪法实践中寻求知识资源，以戴雪等英国学者的理论为基础，而陈端洪则以卢梭、施米特、黑格尔的理论为根基，高全喜则采精神科学的路径。
[22]Burns,R.M.Pickard,H.R.:《历史哲学：从启蒙到后现代型》，张羽佳译，北京师范大学出版社2008年版，第269页。
[23]比如狄尔泰曾言，“今人与古人，虽异代相隔，却具有同样的心灵世界”，转引自汪荣祖：《史学九章》，生活读书新知三联书店2006年版，第188页。
[24]钱钟书：《管锥编》（一），生活读书新知三联书店2007年版，第272—273页。
[25]参见汪荣祖对此的翻译，前注23，第179页；原文见[英]R.G.柯林伍德：《历史的观念》，尹锐等译，光明日报出版社2007年版，第165页：“在他自己的心灵中对它们进行重新思想”。
[26]E.H.Carr,WhatisHistory2ndEdition,PenguinBooks,1991,p.35.
[27]对此可参见[美]格奥尔格伊格尔斯：《二十世纪的历史学：从科学的客观性到后现代的挑战》，何兆武译，山东大学出版社2006年版，第1—15页。
[28]这一路径是王人博教授所坚持的，具体可参见王人博：《宪政的中国语境》，载《法学研究》2001年第2期；王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版；《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版；《法的中国性》，广西师范大学出版社2014年版；《中国的近代性：1840—1919》，广西师范大学出版社2015年版。
[29]参见[美]施特劳斯：《什么是政治哲学》，李世祥等译，华夏出版社2011年版，第17页下。
[30]许章润：《今天中国为何要省思“国家理性”》，载《战略与管理》杂志2010年第9/10期合编本。
[31]这涉及国家理论的不同路径：机械—理性的国家理论和有机主义的国家理论。
[32]前引3，强世功文。
[33]强世功：《如何探索中国的宪政道路？——对白轲教授的回应》，载《开放时代》2014年第2期。
[34]前引2，强世功文。
[35]前引3，强世功文。
[37]同上注，田雷文。
[38]引3，强世功文。
[39]前引36，田雷文。
[40]凌斌：《什么是法教义学：一个法哲学追问》，载《中外法学》2015年第1期。
[41]张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期。
[42]前引2，强世功文。
[43]详见李忠夏：《中国宪法学方法论反思》，载《法学研究》2011年第2期；对于强世功教授以英国“不成文宪法”经验为基础进行的建构工作，也有学者进行了批评，参见翟志勇：《英国不成文宪法的观念流变——兼论不成文宪法概念在我国的误用》，载《清华法学》2013年第3期；何永红：《政治宪法论的英国渊源及其误读》，载《清华法学》2013年第3期。
[44]前引18，苏力《何为宪制问题：西方历史与古代中国》一文。
[45]钱穆：《国史新论》，生活读书新知三联书店2001年版，第83页下；具体可参见钱穆：《中国历代政治得失》，生活读书新知三联书店2001年版。
[46]陈端洪：《宪法研究中的政治逻辑》，载《法制日报》2012年12月12日。
[48]M.Weber,WirtschaftundGesellschaft,5.Aufl.,J.C.B（PaulSiebeck）Tübingen,1976,S.122.
[49]在韦伯看来，任何统治都不会仅满足于纯粹“实质的（materiell）或者情绪的（affektuell）或者价值理性（wertrational）的动机作为其存续的机会”，“任何统治都需试图唤醒及呵护‘正当性’的信仰”。同上注，S.122。
[50]H.Hofmann,LegitimitatundRechtsgeltung.VerfassungstheoretischeBemerkungzueinemProblemderStaatslehreundderRechtsphilosophie,Berlin1977,S.11.
[51]H.Kelsen,DersoziologischeundderjuristischeStaat.KritischeUntersuchungdesVerhltnissesvonStaatundRecht,2.Aufl.,ScientiaVerlagAalen,1981,S.75ff.;H.Kelsen,AllgemeineStaatslehre,sterreichischeStaatdruckerei,Wien,Nachdruck1993,S.16ff.
[52]Vgl.H.Heller,DieKrisisderStaatslehre,in:ders.,GesammelteSchriften,Bd.II,2.Auf1.1992,S.3ff.在斯门德看来，不仅涉及“国家理论的危机”，同样也涉及“国家法理论”的危机，参见R.Smend,VerfassungundVerfassungsrecht,in:ders.,StaatlicheAbhandlungen,2.Aufl.,Duncker&Humblot,Berlin1968,S.121ff。
[53]Heller,ebd.,S.13.
[54]Heller,ebd.S.14f.
[55]R.Smend,Schlusswort,in:VVDStRL,4（1928）,S.96.
[56]C.Schmitt,Verfassungslehre,9.Aufl.,Berlin2003,S.4f.
[57]施米特在这里区分了三种不同的情况，意味着这一路径本身存在的分歧。Vgl.C.Schmitt,ebd.,S.4ff.
[58]H.Hofmann,a.a.O.,S.93.
[59]陈端洪：《宪法学的知识界碑：政治学者和宪法学者关于制宪权的对话》，载《开放时代》2010年第3期；陈端洪：《第三种形式的共和国的人民制宪权——论1949年〈共同纲领〉作为新中国新中国成立宪法的正当性》，载陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第183—254页。
[60]陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第45—198页。
[61]陈端洪：《政治法的平衡结构：卢梭〈社会契约论〉中人民主权的建构原理》，载《政法论坛》2006年第5期。
[62]C.Schmitt（Fn.55）,S.125.
[63][德]卡尔施米特：《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社2003年版，第153页。
[64]同上注，第128页。
[65]同上注，第153页。
[66]C.Schmitt,PolitischeTheologie.VierKapitelzurLehrevonderSouvernitt,9.Aufl.,Duncker&HumblotBerlin,2009,S.13.
[67]斯门德将其与吕南（E.Renan）的“每日公投”（Plebiszit）和卢梭的“公意”（volontegenerale）相提并论，参见R.Smend（Fn.52）,S.182。
[68]李泽厚：《启蒙与救亡的双重变奏》，载李泽厚：《中国现代思想史论》，中国出版集团/生活读书新知三联书店2009年版，第21页下。
[69]王人博：《中国近代的宪政思潮》，法律出版社2003年版，第10—30页。
[70]参见前引10，李忠夏文。
[71]如果说霍布斯是基于个人“自我保全”而产生的政治哲学理论，那么施米特就是基于国家和宪法的自我保全而产生的政治理论和宪法理论。在美国，林肯在南北战争期间也曾言，“宪法并非是自杀的契约”，但美国是依据一部宪法而建立一个国家，德国、法国、包括中国等具有历史传统的国家则可出现有国家而无宪法的情况，虽然施米特在理论建构上，将绝对意义上的宪法等同于国家，比如他在界定第一种意义的绝对宪法，即“宪法=一个特定国家的政治统一体和社会秩序的全部具体状态”时强调“不是说国家拥有一部国家意志‘据此’形成和运转的宪法，而是国家即宪法，也就是说国家是基于存在的既存状态，是统一体和秩序的状态。如果宪法，或者说，统一体和秩序不存，则国家亦将不存。宪法是国家之‘灵魂’，是国家实在的生命及其个体的生存”，然而施米特在这里所指涉的“宪法”，与林肯所指涉的“宪法”恐怕不能等同视之，前者是超越宪法文本的，后者则指的就是制定出来的美国宪法典，虽有不同，然二者之间指向的问题意识却具有共同性。参见C.Schmitt（Fn.55）,S.4;[美]理查德波斯纳：《并非自杀契约：国家紧急状态时的宪法》，苏力译，北京大学出版社2009年版。
[72]前引16，高全喜文。
[73][美]汉娜阿伦特：《论革命》，陈周旺译，译林出版社2011年版，第18页；阿伦特也批判了将以解放为目的的叛乱与以自由为目的的革命之间混同起来的做法，第125页。
[75]高全喜：《政治宪法学：政治宪法理论，抑或政治立宪主义》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2015年第5期。
[76]区别于黑格尔，客观精神不是“自身”存在的，而是需要主体的展示（Manifestation），尽管存在主体性，但客观精神又具有超越主体的特征，因为在历史进程中发展的事务并不受个体力量的控制。客观精神不是永恒的真理（Wahrheit），而是历史的偶在（kontingent），永远相对于它所嵌入其中的整体联系（Zusammenhang）。在狄尔泰看来，黑格尔“从一般理性的意志中构建共同体。我们在今天必须从生命（活）的现实中出发；在生命（活）中精神联系的完全性（Totalitt）中发挥作用。黑格尔在形而上学上加以构建；我们则分析既存（Gegebene）”。W.Dilthey:GesammelteSchriften.Band7:DerAufbaudergeschichtlichenWeltindenGeisteswissenschaften,Aufl.8,1992,S.150.
[77]前引16，高全喜文。
[79][美]施特劳斯：《什么是政治哲学》，李世祥等译，华夏出版社2011年版，第2页。
[80]同上注，第6页。
[81]同上注，第9页。
[82]甘阳：《政治哲人施特劳斯：古典保守主义政治哲学的兴起（“列奥施特劳斯政治哲学选刊”导言）》，载[美]列奥施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活读书新知三联书店2003年版，第72页。
[83]同上注，第13页下；对“非政治化”和“技术统治”的非难参见[美]列奧施特劳斯：《〈政治的概念〉评注》，载[德]迈尔：《隐匿的对话——施米特与施特劳斯》，朱雁冰等译，华夏出版社2008年版，第205页下。
[84][美]汉娜阿伦特：《人的境况》，王寅丽译，上海世纪出版集团2009年版，第14页下。
[85]同上注，第23页下。
[86]J.Habermas,Strukturwandelderffentlichkeit.UntersuchungzueinerKategoriederbürgerlichenGesellschaft,Suhrkamp1990,FrankfurtamMain,S.142ff.,161ff.
[87]N.Luhmann,DasRechtderGesellschaft,Suhrkamp1995,FrankfurtamMain,S.416.
[88]前引80，施特劳斯书，第172页。
[89]M.Weber,PolitikalsBeruf（1919）,in:ders.,GesammeltepolitischeSchriften,München1921,S.396.
[90]Weber,ebd.,S.397.
[91]Luhmann,a.a.O.,S.420ff.
[92]ZitiertvonH.Triepel,StaatsrechtundPolitik,BerlinundLeipzig,1927,S.11.
[93]C.Bilfinger,BetrachtungenüberpolitischesRecht,in:ZaRV1/1（1929）,S.59.
[94]Smend（Fn.52）,S.79
[95]Triepel,a.a.0.,S.12.
[96]J.Isensee,Verfassungsrechtals"politischesRecht",inIsensee/P.Kirchhof（Hrsg.）HandbuchdesStaatsrechts,Bd.VIII,1992,Rn.19ff.
[97]H.Kelsen,AllgemeineStaatslehre,Nachdruck1993,Wien,S.27.
[98]Ebd.,S.28.
[99]Ebd.,S.28.
[100]H.Kelsen,He\neRechtslehre.MiteinemAnhang:DasProblemderGerechtigkeit,2.Aufl.1960,UnvernderterNachd-ruck1967,VerlagFranzDeutickeWien,S.1.
[101]上述政治与法律的关系可参见Luhmann,a.a.〇.,S.416ff。
[102]ZitiertvonJ.Habermas（Fn.85）,S.179.
[103]Ebd.,S.178ff.
[104]施米特并没有将政治判断等同于价值判断，政治的决断与价值判断是不同的，这从他对"价值”一词的批判中即可看出，施米特对价值的批判也影响了基本法时期伯肯弗尔德对宪法学中“价值证立”的批判，参见[德]卡尔施米特：《价值的僭政》，朱雁冰译，载刘小枫选编、刘锋等译：《施米特与政治法学》（增订本），华东师范大学出版社2008年版，第23页下；E.-W.Bckenfrde,ZurKritikderWertbegründungdesRechts,in:ders.,Recht,Staat,Freiheit,Suhrkamp1999,FrankfurtamMain,S.67-91。
[105]C.Schmitt（Fn.55）,S.4ff.
[106]Ebd.,S.20ff.
[107]Ebd.,S.36ff.
[108]这一区分的后果是，宪法是绝对不可以放弃和触碰的，宪法律却可以在例外状态时得以悬置，C.Schmitt,ebd.,S.26。
[109]Ebd.,S.41.
[110]前引63，施米特文，第158—159页：“如果这种统一体消失了，哪怕是潜在地消失了，政治本身就将不复存在”；第195页下：“伦理与经济的两极导致的非政治化”。
[111]张翔：《宪法教义学初阶》，载《中外法学》2013年第5期。
[112]D.Grimm,Souvernitt-HerkunftundZukunfteinesSchlüsselbegriffs,2009Berlin,S.70.
[113]E.-W.Bckenfrde,DieEigenartdesStaatsrechtsundderStaatsrechtswissenschaft,in:ders.,Staat,Verfassung,Demokratie.StudienzurVerfassungstheorieundzumVerfassungsrecht,Suhrkamp1991,FrankfurtamMain,S.15.
[114]Ebd.,S.15.
[115]Triepel,a.a.0.,SA2.
[117]Luhmann,a.a.O.,S.440ff
[118]翟国强：《中国宪法实施的双轨制》，载《法学研究》2014年第3期。
[119]如凯尔森、卢曼等都是基于这种多元主义的前提，参见凯尔森关于正义的态度，H.Kelsen（Fn.99）,S.357ff。
[120][德]卡尔施密特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，商务印书馆2008年版。
[121]M.Friedrich,DerMethoden-undRichtungsstreit.ZurGrundlagendiskussionderWeimarerStaatsrechtslehre,in:AR102（1977）.
[122]比如黑塞在斯门德理论的基础上，突破了传统解释方法，纳入了新的宪法解释方法，参见K.Hesse,GrundzügedesVerfassungsrechtsderBundesrepublikDeutschland,20.Aufl.,VerlagC.F.Müller,Heidelberg1999,S.20ff。
[123]H.Hofmann,a.a.O.,SA10f.
[124]K.Larenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,6.Aufl.,1991,S.119ff.
[125]H.Kelsen（Fn.99）,S.348ff.
[127]也有学者认为施米特学派与斯门德学派之争体现的并不明显，很多学者既非施米特学派也非斯门德学派，而是与魏玛时期的论争保持距离，参见C.Mllers,DervermissteLeviathan.StaatstheorieinderBundesrepublik,Suhrkamp2008,FrankfurtamMain,S.33
[128]K.Hesse（Fn.120）,S.28f.;auchvgl.R.AIexy,lheonederGrundrechte,Suhrkampl986,FrankfurtamMain,S.75f.
[129]E-W.Bckenfrde,DleMethodenderVerfassungsinterpretation-BestandsaufnahmeundKritikritik,in:ders.,Staat,Verfassung,Demokratie.StudienzurVerfassungstheorieundzumVerfassungsrecht,2.Auf1.1992,S.64ff.
[130]对于宪法教义学的开放性以及如何开放，宪法变迁在宪法教义学中的地位与功能等，笔者将另行撰文分析。
[131]林来梵、郑磊：《所谓“围绕规范”——续谈规范宪法学的方法论》，载《浙江学刊》2005年第4期。
作者李忠夏，山东大学法学院副教授，法学博士。
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