彭桂兵，华东政法大学传播学院教授。
丁奕雯，蓝天下（浙江）传媒集团有限公司法务助理。
基金项目
本文是教育部人文社会科学研究规划基金项目“《民法典》中涉及媒体人格权益侵权的新型问题研究”（项目编号：21YJA860010）阶段性成果。
一
问题的提出
《民法典人格权编（草案）征求意见稿》（简称《征求意见稿》）在规定合理使用民事主体的人格权益时（即现在《民法典》的999条），将“新闻报道”“舆论监督”作为维护公序良俗的目的。《民法典各分编（草案）》（简称《分编（草案）》）则把“新闻报道”“舆论监督”作为维护公序良俗的手段，换言之，只有当“新闻报道”“舆论监督”在维护公序良俗时，才可以合理使用民事主体的人格权益。《民法典人格权编（草案二次审议稿）》（简称《草案（二稿）》）、《民法典人格权编（草案三次审议稿）》（简称《草案（三稿）》）、《民法典（草案）》（简称《草案》）继续使用“新闻报道”“舆论监督”表述，但删去了“维护公序良俗”这一限定。而正式通过的《民法典》重新对两行为进行了限定，提出必须是“为公共利益”的目的。
纵观三个条款在《民法典》制定过程中的变化，《民法典》制定者仿佛是把“新闻报道”“舆论监督”作为约定俗成的概念来使用，而并未强调它们的法律意涵，只是把它们纳入“行为”这一大的范畴之内。但是，“新闻报道”“舆论监督”并不是不言自明的概念。
自《民法典》通过以来，已有诸多释义本出版，释义本大多回避了“新闻报道”“舆论监督”概念的理解，或并未作出法律意义上的解读。王利明、程啸、朱虎（2020：263）和黄薇（2020：1832）等采用了陆定一对新闻报道的定义，认为“新闻报道”是对新近发生的事实的报道。中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会（2020：206）的解读停留在新闻实务层面，突出了新闻报道的特点与手法。释义本对“舆论监督”的理解也大体遵循了新闻学教科书的通说，王利明、程啸、朱虎（2020：308）、杨立新（2020a：55）和黄薇（2020：1832）等都是从主（谁实施批评监督）客（对谁实施批评监督）体角度来定义舆论监督。“舆论监督”虽已被定性为法律行为，但释义本并未弄清如何从行为角度进行定义。少数学者曾谈及“新闻报道”和“舆论监督”的关系，黄薇（2020：1832）指出“新闻报道”和“舆论监督”两者关系密切，但也存在不同。此外，杨立新（2020a：55）、袁雪石（2020：465）等认为自媒体也应当包含在“新闻报道”的行为人中，而中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会（2020：223）则明确指出实施两行为的主体不包括未经审批从事所谓新闻报道的自媒体。
可以看出，《民法典》释义本已意识到要对“新闻报道”“舆论监督”进行解释，但仍囿于新闻学的传统理解，或是从新闻实务角度加以描述，并没有从法律，乃至超越法律，在整个新闻制度框架中进行分析。而且，观察《民法典》几次草案，在第999条与1025条中还曾以“维护公序良俗”“为公共利益”等表述限制“新闻报道”“舆论监督”。因此，对“新闻报道”“舆论监督”概念的理解必然也会涉及“公序良俗”“公共利益”的理解。
二
正确理解“新闻报道”“舆论监督”意涵的必要性
民法理论大致可以分为两类：解释论和立法论。民法的解释论是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范，或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，目的在于指导或者影响民事立法实践（韩世远，2018：二版前言）。《民法典》通过后，学界、司法界和媒体如何解释既有的民法规范，从而让后来的实践者正确地理解和适用民法规范，是一项重要且艰巨的任务。以下主要从民法解释论的角度，探讨正确理解“新闻报道”“舆论监督”意涵的必要性。
（一）正确理解“新闻报道”“舆论监督”是实现“媒介侵权法”功能的基础
社会各界曾为中国的新闻传播立法而争论不休，民法学界有学者提出：这么多年来关于新闻和媒体的立法，一直没有很好的进展。但是一个国家不可能对媒体的行为在法律上没有规范。我们中国就出现了特别的情况，在没有新闻法和媒体法的情况下，采用民法、《侵权责任法》来规范媒体行为（杨立新，2020b）。新闻传播学界学者也指出：《民法典》明文就“新闻报道”“舆论监督”行为作出规定，从法律层面上肯定、充实、确立了学界称为“新闻侵权法”“媒介侵权法”的主要内容（魏永征，2021）。
但是，这并不意味着“媒介侵权法”可以代替新闻法或媒体法。第十三届全国人大常委会副委员长王晨在对《民法典（草案）》进行说明时指出：人格权编在现行有关法律法规和司法解释的基础上，从民事法律规范的角度，规定自然人和其他民事主体人格权的内容、边界和保护方式，不涉及公民政治、社会等方面权利（黄薇，2020：2481）。行为人的新闻报道、舆论监督行为（即行使宪法第35条规定的言论、出版自由和第41条规定的批评建议权）属于政治权利的范畴，民法典不可能对政治权利作出规定。但可通过划定民事主体行使“新闻报道”“舆论监督”行为的范围，或规定影响民事权益的方式，来确定两行为的合法空间。诚如魏永征（2021）所言，《民法典·人格权编》具有在人格权领域对新闻报道、舆论监督赋权的效果。既然如此，有必要深入研究《民法典》中的“新闻报道”“舆论监督”的意涵，以真正弄清楚“媒体侵权法”要保护的对象，正确划定“新闻报道”“舆论监督”行为的边界。
（二）正确理解“新闻报道”“舆论监督”是弄清楚媒体侵权免责的前提
无论是《民法典》第999条、第1020条还是第1025条，都是通过合理使用制度以及侵权免责，来赋予新闻报道和舆论监督行为更多的合法空间。理解“新闻报道”“舆论监督”不仅是实现媒体侵权法功能的基础，更有助于媒体面临侵权诉讼时构成免责，从而更好地践行保护新闻报道和舆论监督行为范围和方式。例如，《民法典》第999条表明了为公共利益实施“新闻报道”“舆论监督”等行为，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像和个人信息等。法官若要在案件审理中适用此条，在分析被告的抗辩事由时，必须深入理解何为“新闻报道”“舆论监督”行为，才能明确判断某一行为是否属于为公共利益的合理使用。
同样，《民法典》第1020条对合理使用肖像行为进行了规定，明确合理使用肖像行为的前提必须是“实施新闻报道”。这里的“新闻报道”和第999条中的“新闻报道”是不是同样的意涵，如果相同，为什么“新闻报道”后没有紧跟“舆论监督”，如果不一样，第1020条中的“新闻报道”是不是要包含“舆论监督”。明确了这些问题，才能更加清楚媒体侵权免责的前提条件。
（三）正确理解“新闻报道”“舆论监督”有利于指明媒体侵权责任承担的主体
《民法典》释义本和现有学术讨论中，不加区分地把“新闻报道”和“舆论监督”混为一谈，往往更多倾向于解释何为“新闻报道”，并在此基础上解释“舆论监督”。但是，这种解释思路并没有厘清“新闻报道”和“舆论监督”两者间究竟是并列关系，抑或是交叉关系。理清二者的关系，将便于法官在遇到新闻媒体侵犯人格权诉讼案件时，明确到底侵权的是何种行为。有的释义本中提出“舆论监督”是“新闻报道”派生出来的，但如果是这样，何必再在“新闻报道”后加上“舆论监督”呢？可能还有学者会质疑《民法典》第1020条第2款：为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。这一条款中“新闻报道”后面又并没有加上“舆论监督”，这究竟是为什么？只有清楚这些问题，才能够厘清媒体侵犯人格权的责任主体究竟是谁。
假想一家自媒体机构，发布了具有新闻性质的上班早高峰地铁拥挤的照片，照片中正好有一位大学生的正面肖像，倘若大学生起诉这家自媒体机构肖像侵权，自媒体辩称说，是在实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。大学生诉称说，自媒体机构没有新闻报道资格。自媒体机构反驳说，《民法典》第1020条第2款中的“新闻报道”包含“舆论监督”，“舆论监督”的行为主体并不一定要求具有新闻报道资格。此时，自媒体机构究竟是作为“新闻报道”的主体还是“舆论监督”的主体承担肖像侵权责任，值得深思。
三
法律意义上“新闻报道”“舆论监督”的意涵
“法规范乃是人类据以决定其彼此间的行为模式，以及衡量其行止之规则的整体。”（拉伦茨，1991/2003：72）要划定人类的行为边界，正确地理解和适用组成法规范的若干法律概念就是最基础的工作，下文将尝试对法律意义上的“新闻报道”与“舆论监督”开展探讨。
（一）法律意义上“新闻报道”的意涵
我们认为可以从“新闻报道”的主体和新闻信息的内涵两个维度来理解法律意义上的“新闻报道”，以下对这两个问题分别论述。
1.《民法典》中“新闻报道”应由获得行政许可的主体发布或转载自这些主体
将“新闻报道”写入法条，《民法典》并非第一次。1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）第6条和第7条已经出现“新闻报道”概念。第6条规定：“因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。……”目的是确定名誉权诉讼中的被告，第7条规定：“……；因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”目的是认定“新闻报道”主体要承担的名誉侵权责任。两个条款也暗含了“新闻报道”只能由新闻出版单位发布。有学者指出，新闻报道、舆论监督不仅包括他人提供事实和自主采写，也应包括转载行为（李洋，2020）。对于转载行为是否可被纳入“新闻报道”范畴，我们认为应当分情况考虑。从实践来看，国家互联网信息办公室发布《互联网新闻信息稿源单位名单》，即“白名单”。名单涵盖中央与地方新闻网站、新闻单位、行业媒体、政务平台等，这些媒体发布的信息公信力相对较高。因此，在“新闻报道”只能由新闻出版单位发布的前提下，对于转载自“白名单”的新闻信息，也可视为“新闻报道”。除此以外的转载内容，为保证法律实施的体系性，则不宜认定为“新闻报道”。
2.《民法典》中“新闻报道”内容应关系政治方向、舆论导向和价值取向
前述对《民法典》中“新闻报道”概念的解读看似完整，实际却是参照《新闻记者证管理办法》《互联网新闻信息服务管理规定》等行政法规的理解，这种参照也会遭到一定的质疑。在一次传播法学术研讨会上，就有学者指出，《民法典》中的概念只能从上位法《宪法》来解释，而从下位法来解释是不符合民法解释学原理的。的确，按照民法中的合宪性解释，只能依据宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范（梁慧星，2015：233）。但问题是，《民法典》的法律位阶仅次于《宪法》，若单依据宪法解释“新闻报道”“舆论监督”等概念切实可行吗？从我国特有的媒介管理体制来说，我国新闻媒体的管理，尤其是互联网新闻媒体的管理，所依据的法律位阶普遍较低，但在现实媒体管理实践中又切实发挥重要作用，法官生存在这样的媒介管理环境中，在解释“新闻报道”“舆论监督”概念时不得不受到现实媒介管理体制的局囿。
综合以上，笔者认为在“新闻报道”的理解中，首先，“新闻报道”应当由新闻出版单位、新闻机构或取得互联网新闻信息服务许可的自媒体发布，或转载自前述受许可主体。其次，符合《民法典》意义的“新闻报道”，其内容应关系政治方向、舆论导向和价值取向。
（二）法律意义上“舆论监督”的意涵
对于舆论监督的理解，学术界早已有过讨论，归纳总结，对舆论监督的理解大致有“效果论”和“行为论”两种思路。
1.要从“行为论”视角解释《民法典》中“舆论监督”
效果论者坚持认为，舆论监督是人民群众对国家和社会事务的批评和建议，经过媒体和网络的传播，就会形成社会性的舆论，对国家和社会事务产生强大的影响力，取得舆论监督的成效（展江，张金玺等，2007：21-23）。魏永征和周丽娜（2019：44）也认为，舆论监督自身不是某个特定主体的权利，而是公民充分行使表达意见的权利、提出批评和建议的权利所发生的作用和效果。
行为论者坚持认为，舆论监督是一种媒介行为，甚至是作为“治理技术”的行政行为（孙五三，2002）。侯健（2001）认为，舆论监督是指一般公民和新闻媒体，通过公共论坛的舆论力量，对国家机关及其工作人员滥用权力等不当行为的监督与制约。
“舆论监督”作为一种法律概念并非第一次出现。《消费者权益保护法》第6条就规定：大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。《食品安全法》第10条规定：新闻媒体应当开展食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的公益宣传，并对食品安全违法行为进行舆论监督。《安全生产法》第74条规定：新闻、出版、广播、电影、电视等单位有进行安全生产公益宣传教育的义务，有对违反安全生产法律、法规的行为进行舆论监督的权利。《监察法》第54条规定：监察机关应当依法公开监察工作信息，接受民主监督、社会监督、舆论监督。
四
进一步透析《民法典》中“新闻报道”“舆论监督”的意涵
前文主要从解释论角度讨论法律意义上的“新闻报道”和“舆论监督”。除此之外，我们还需要在如下两个层面把握概念，以进一步透析它们的内涵：
（一）应区分“新闻报道”与“舆论监督”行为，以准确适用法条
“新闻报道”与“舆论监督”在第999条与第1025条的语境下具有含义上的同一性，均属于公共事务范畴（徐涤宇，张家勇，2022：1061），但“新闻报道”与“舆论监督”也存在区别。
1.“新闻报道”与“舆论监督”概念上的区分
2.“新闻报道”与“舆论监督”在具体条文适用中的区分
（二）《民法典》中“为公共利益”状语的功能与作用
《民法典》第999条和第1025条都是在“新闻报道”和“舆论监督”行为前加上了状语“为公共利益”，而第1020条则并未在“新闻报道”前使用这一状语。这个现象的出现提醒我们要理解“为公共利益”这一状语的功能与作用。
1.“公共利益”的内涵丰富，囊括社会大众的普遍利益
结合以上“公共利益”“公序良俗”的讨论，公共利益与国家利益、个人利益并不割裂，公共利益包含社会大众的普遍利益，具体内容则囊括精神层面的社会主义核心价值观，至实体层面的财产保护，不一而足，应在具体案件中作具体讨论。
2.并非所有的“舆论监督”行为都是“为公共利益”目的
简言之，舆论监督行为有时并不是“为公共利益”，而是可能夹带“私意”借批评之意攻击丑化他人或假借舆论监督达到捞取私利之目的。王利明、葛维宝（2006：14）在谈到对公众人物的人格权进行限制时，也认为对正当的舆论监督应当予以适当的保护。言下之意，“正当的舆论监督”之外，也有“不正当的舆论监督”。如果能把《民法典》中的新闻报道，解释为关系政治方向、舆论导向和价值取向的新闻报道，则其本身就具有“为公共利益”目的服务的色彩。倘若这一观点能成立的话，《民法典》第1025条中的“为公共利益”状语更多是为强调舆论监督行为的正当性。依照民法的体系解释，《民法典》第999条中的“为公共利益”也可以作同样的解释。正因为“为公共利益”侧重对舆论监督行为的正当性起强调作用，《民法典》第1020条在“新闻报道”前并未加“为公共利益”这一状语，也就迎刃而解了。
本文系简写版，参考文献从略，原文刊载于《国际新闻界》2024年第1期。
本期执编/舟移
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