原文标题：政治与法律|刘征峰：论妨碍探望的民事责任
作者：刘征峰
出处：《政治与法律》2024年第6期“主题研讨——未成年人法的理论基础与实践回应”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释
刘征峰：论妨碍探望的民事责任
刘征峰
中南财经政法大学法学院婚姻家庭继承法研究所副教授、法学博士
关键词：父母子女关系；探望权；未成年子女利益；协助义务
目次
一、有约定情形下的违约责任
（一）探望权行使约定的约束力
（二）对《民法典》合同编违约责任规范的参照适用
二、无约定情形下直接抚养方父母的法定义务
（一）直接抚养方父母义务的特殊性
（二）违反法定义务的损害赔偿责任
三、直接抚养方父母的侵权损害赔偿责任
（一）作为侵权保护客体的探望权
（二）侵权损害赔偿责任中的特殊问题
四、结论
一种可能的民事救济方案是将此种情形纳入调整直接抚养关系的事由。域外立法及司法实践亦有此先例。例如，在加拿大，如果一方父母拒绝另外一方父母探望子女导致严重的感情离间后果，法院有权改为共同监护或者变更为另外一方单独监护。由于此种救济方案对未成年子女的影响巨大，仅因直接抚养方父母妨碍另外一方父母行使探望权就支持变更抚养关系可能并不符合子女的最佳利益。故而，难以将妨碍探望解释为《婚姻家庭编解释（一）》第56条第4项所称“其他正当理由”，我国司法实践几乎没有将变更抚养关系作为妨碍探望的救济手段。
01
有约定情形下的违约责任
当然，也不能出于保护父母预期和身份关系稳定性的需求，完全承认此种协议的约束力。这种约定并不具备完全的债法上的效力，或者说并不能产生完全债权（如果按照《民法典》第118条的规定广义地理解债权）。家庭法上协议的约束力时常被弱化，尤其是针对纯粹身份关系的协议。父母双方达成的有关子女探望权的协议正是调整纯粹身份关系协议的典型。除了处分权能的排除外，亦可能涉及强制执行力的限制和排除。即使承认此种协议的效力，也需要考虑协议的履行是否会对未成年子女的利益造成损害。法律规定探望权制度的首要目的是维护未成年子女的利益，法律假定未成年子女与父母保持交往有利于未成年子女的成长。虽然对这种协议的强制执行是针对不履行义务的父母一方，但是可能损害未成年子女的利益。例如，将妨碍探望的一方父母强行带离未成年子女以便让另外一方父母实现探望的做法在通常情况下并不妥当。故而，这种约定在强制执行力上存在明显的弱化。当然，如果父母双方就探望费用承担达成协议，这种协议即以财产给付为内容，如果一方拒绝按照约定承担费用，另外一方有权诉请法院强制履行。易言之，由此形成的债权具有完全的强制执行力。
就对违约责任规范的具体参照而言，主要涉及继续履行问题、违约损害赔偿问题以及违约金问题。就继续履行而言，既然承认探望权约定的法律约束力，间接抚养方父母自然可向法院主张直接抚养方父母继续履行探望权约定。如果直接抚养方父母仍然拒绝履行，则可启动强制执行程序。由于违约方的义务涉及人身，通常只能采取间接强制的方法，即“采取对债务人施加心理压力以促使之履行债务的强制方法”。考虑到强制履行可能会激化矛盾，影响未成年子女的利益，应该强化调解和疏导，但并非完全排除罚款、拘留等间接强制措施。同样出于保护未成年子女利益的需要，避免拘留措施影响直接抚养方父母对未成年子女的抚养，应当首先考虑罚款这一间接强制措施。
在确定间接抚养方父母所支付的费用是否应予赔偿时，需要考虑此费用支出是否合理。由于法律规定探望权最为重要的目的是保护未成年子女的利益，如果年满八周岁的未成年子女明确拒绝探望，则间接抚养方父母的费用支出并非直接抚养方父母违约所致，即使直接抚养方父母履行义务，其精神利益同样不能实现，不应纳入赔偿范围。同样，如果间接抚养方父母在探望中存在不利于未成年子女的行为，直接抚养方父母已经提起探望权中止诉讼的，间接抚养方父母此时不存在对直接抚养方父母履行约定项下义务的合理期待，由此支出的费用同样不应予以赔偿。如果落空费用数额较高，此时是否应予赔偿不无疑问。例如，间接抚养方父母移民国外，为探望子女，支付了数额不菲的往返交通费用，这些费用可能超过当地精神损害赔偿酌定参考数额的上限。此时，在间接抚养方父母仅请求费用偿还时，不能受精神损害赔偿酌定参考数额上限的约束。
通常情形下，此种费用的赔偿不同于可得利益的赔偿，不适用《民法典》第583条的规定，不受可预见性规则的限制。但在此种情形中，仍应考虑直接抚养方父母的可预见性，否则会造成双方利益状态的严重失衡。如无限制，损害赔偿的范围可因探望方式的不同而被无限放大。例如，间接抚养方父母一直乘坐公共交通前去探望子女，某次高价租车前往，恰好此次直接抚养方父母拒绝按照协议的约定将子女送到指定地点导致探望无法实现，仍应按照通常公共交通费用确定赔偿。又如，如果双方协商由间接抚养方父母将子女接走后外出游玩七天，但并未告知对方是花费巨大的境外游，后直接抚养方父母未按照约定将子女交给间接抚养方父母，间接抚养方父母被迫取消旅行，产生了大笔的退订费。如无之前的其他情势可供推断，这种情形已经超出直接抚养方父母的合理预见。另外一种典型情形是，即使双方明确协商由间接抚养方父母携带未成年子女境外旅行，除间接抚养方父母本人和子女之外的其他家庭成员（如其妻子）的旅行费用不应纳入损害赔偿的范围。
02
无约定情形下直接抚养方父母的法定义务
从父母之间存在这种因共同抚养子女所形成的特殊法定关系角度出发，将债务不履行而非侵权作为损害赔偿基础可能更为合适。在德国，如果父母违反法定关系所含义务，可以适用《德国民法典》第241条、第280条第1款所体现的债法一般规则，确定损害赔偿责任。在我国，并不存在形式意义上的债法总则，经由《民法典》第468条的“适用”规定，合同编通则一定程度上可以发挥债法通则的作用。但是，《民法典》第577条关于违约责任的一般规定并不能当然发挥《德国民法典》第280条的功能，作为义务违反损害赔偿的一般性规定。在构成要件上，直接抚养方父母违反探望法定义务宜采过错归责，这与《民法典》第577条存在明显的区别。如采用无过错责任，将与后文适用侵权责任编规范出现严重的体系悖反。在举证责任分配上，此处应采用过错推定原则，即由直接抚养方父母证明自己不存在过错。只有这样，才能避免直接抚养方父母以不可证实的原因拒绝探望，损害间接抚养方父母权利。
03
直接抚养方父母的侵权损害赔偿责任
妨碍探望不同于单纯的感情离间。域外法上，美国各州逐渐废弃了离间感情这一诉因。《美国侵权法重述》（第二版）第699条明确规定：“仅仅离间未成年或成年子女对其父母的感情的人，并不对该子女的父母承担责任。”之所以废弃离间感情这一诉因，主要还是因为这会导致诉讼的泛滥，未成年子女的父母可能陷入无休止的诉讼之中。虽然单纯的感情被排除在侵权法的保护范围之外，但并不代表父母子女关系所含权利不受侵权法的保护。侵害探望权可能产生感情被离间的后果，但二者存在明显的区分。一方面，离间感情并不一定会导致另外一方探望权无法实现。直接抚养方父母离间感情行为并不是直接作用于间接抚养方父母的探望权，而是作用于处于中间地位的未成年子女。由于未成年子女也有一定的自主意识，通常难以证明直接抚养方行为所起的作用，离间感情行为与探望权受损之间的因果关系往往迷离惝恍。另一方面，妨碍探望并不一定会损害父母子女感情，但可能给受妨碍一方的父母带来财产损害。
在责任承担方式上，除可主张损害赔偿外，间接抚养方父母亦可根据《民法典》第1167条的规定，主张停止侵害和排除妨碍。此两项请求权并不以实际造成损害为前提。在侵权损害赔偿责任的构成要件上，应适用一般侵权责任的构成要件。在过错要件上，面临是否区分故意和过失的问题。在美国多数州，无论是通过独立诉因还是通过故意致人精神损害诉因对探望受阻父母进行救济，通常都仅局限于父母故意情形。这主要是为了缩小直接抚养方父母的责任，避免精神损害赔偿的泛化。与此相对，西班牙最高法院认为此种情形应当适用民法典侵权责任的一般条款即《西班牙民法典》第1902条，采一般过错标准。易言之，直接抚养方父母不仅在故意情形下需要就其妨碍行为承担侵权责任，在过失情形下亦需承担责任。奥地利学者亦有类似观点，对于探望权这类受法律保护的绝对权利，根据损害赔偿法的规则，即使是轻微过失，亦应被归责。
对于财产损害赔偿，采一般过错归责，通常并不存在太大争议。对于精神损害是否单独采故意标准需要成文法上的明确依据。否则，针对财产损害和非财产损害设置不同的过错要件，在教义学上存在困难。这是由于无论是财产损害还是非财产损害均是侵害探望权所致。间接抚养方父母因探望受阻所遭受的财产损失本身即被纳入侵害探望权的损害，并不需要独立考虑纯粹经济损失的赔偿问题。在独立考虑纯粹经济损失赔偿问题时，行为人的故意状态有其特殊意义，这是由于“严重的归责事由可以消解针对是否成立责任的其他疑惑”。
如果法院已经就探望权的具体行使作出了判决，此时直接抚养方父母的注意义务是明确的，可从其拒绝探望或者其他导致探望权无法有效行使的行为中推定其过错。易言之，此时探望权的权利界限清晰，具有典型的社会公开性。即使法院未就探望权的行使进行判决，但是双方曾就此达成协议，亦可推定过错。此时，直接抚养方父母不同于第三人，其对自己与间接抚养方父母探望权的界限是当然明知的。如果双方之前从未就此达成协议，而只是存在一些双方默示的探望，则直接抚养方父母的过错往往难以认定。
精神损害之外，主要涉及落空费用是否属于侵害探望权所造成的损害这一问题。在德国，一种观点认为，交往权受到损害的父母“可依《德国民法典》第823条第1款的规定，主张因交往权受到侵害而造成的经济损失（落空费用）”；另一种观点则认为，“对于损害事件发生之前所支出的费用不能通过侵权责任获得赔偿，因为侵权法保护的是固有利益而非信赖利益，在一方父母交往权受损而支出落空费用时，只能通过违反特定关系中法定义务的损害赔偿责任框架来处理”。还有观点明确指出：“赋予损害赔偿请求权的目的并不是保护父母的交往权，而是他的财产；由于父母应当自行承担行使交往权所产生的费用，损害赔偿请求权只是用以保护其免遭因交往受阻而产生无益费用或者额外费用支出。”
04
结论
就本文所涉议题而言，所谓家庭法上的理由，即适用债法规范会导致父母之间的关系更为紧张并导致直接抚养方父母在损害赔偿压力下更加难以做出符合子女最大利益的决定，并不能当然排斥债法规范的适用。这实际上是混淆了家庭法上的效果和家庭法外的效果。承认妨碍探望的民事责任主要并不是要改变直接抚养方父母的行为，而是要为受害方父母提供救济。对婚姻关系而言，在夫妻一方因另外一方通奸导致精神受到伤害时，其可以通过离婚机制来脱离痛苦状态；对于父母子女关系而言，探望权受到妨碍的父母无法脱离痛苦的状态，在子女反对时，也不能通过强制执行来行使权利。将探望权受到妨碍的父母纳入债之关系进行救济并不是将家庭法上的关系金钱化的开端，而只是“家庭关系不消解法律上个体人格”的必然结果，处于家庭关系网之下的人同时也是民法上抽象的人。适用债法规定为探望权受到妨碍的父母提供救济有效维护了家庭关系，促使人们负责任地处理家庭事务，履行家庭法上的义务。
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1）简报电子版下载：
3）《“家事法苑”未成年人保护专题法律资讯简报》，于2018年7月创办，电子双月刊，下载网址：
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（2019年2月修订版）
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