摘要：表达自由同其他公民基本权利和自由一样不能没有边界，需要进行必要的法律限制。同时需要强调的是，表达自由的法律限制也是应当受限制的。我国《宪法》在确认公民拥有表达自由这项基本权利的同时，也用“国家和社会的利益”对公民表达自由进行了限制。而我国《宪法》对表达自由的限制过于笼统和模糊，可以运用类型化和价值填充的方法进一步确定。当然，为了获得确定的结果，最终需要在个案中运用比例原则和分量公式。总而言之，应当在宪法、法律、个案三个层面运用法律方法对表达自由的法律限制展开论证，厘清表达自由法律限制的边界。
关键词：表达自由，价值填充，类型化，比例原则，分量公式
众所周知，表达自由是我国《宪法》赋予公民的一项重要权利。我国《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”然而，同样需要强调的是，任何权利和自由都有自己的边界，包括表达自由在内的权利和自由都必须受到必要的限制，因此表达自由与其法律限制的边界问题就具有非常重要的研究意义。为了使关于表达自由和其法律限制的讨论既不陷入语言或概念上的形而上之争，又不陷入程序的形式主义泥淖，[2]笔者认为，运用法律方法分析表达自由与其法律限制不失为一种较好的论证路径，笔者于本文中进行一次初步的尝试。
一、表达自由的地位及限制
同任何权利和自由一样，表达自由并不是完全绝对的，而是有着自己的边界和范围。表达自由在本质上是保护人精神内部的思想独立性，但如果表达自由保护的仅仅是人们的思想，也就没有必要运用法律保护了：因为仅存在于人们头脑之中的思想无需保护更无法保护。表达自由的保护对象必然是表达思想的各种外在行为，如出版、发行、发布言论等。人的思想毋须限制，这是人之所以为人的底线。但人表达思想的行为却必须受到相应的限制，因为人类社会是一个共同体，每个人都同他人和社会存在不同程度的联系。如果一个人的行为不受任何限制，必然会造成社会秩序的混乱。亨廷顿曾经指出：“基本的问题不是自由，而是创立一个合法的公共秩序。当然，人们可以有秩序而无自由，但他们不能有自由而无秩序。”[4]笔者认为，秩序与自由相互依存，人类当然不能只有秩序而不拥有自由，但仅仅拥有自由之时也将是社会秩序崩溃之日。社会秩序一旦崩溃，每一个人都难以独善其身。人们连生命、财产等基本权利都无从保障，更遑论表达自由这样的政治权利。因此对表达自由进行限制是可行的，也是非常有必要的。
二、我国《宪法》对表达自由的一般限制
再回到我国《宪法》第五十一条，即“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。我国首先需要讨论公民的表达自由与其他公民的自由和权利发生冲突的情景，此时权利被侵害的公民可以通过诉讼来解决彼此之间的纠纷。如上世纪末电影《秋菊打官司》摄制组与贾某之间的肖像权纠纷等，就在学者之间引发了一场关于言论自由与其他公民合法权利冲突关系的争论。[8]接下来需要分析公民的表达自由和“国家的、社会的、集体的利益”发生冲突的情景。尽管德国法学家耶林认为隐藏在权利背后的就是利益，但通说仍认为利益和权利在本质上是不同的。权利是从伦理主义出发，强调权利自己本身就是目的；而利益从功利主义出发，注重利益所欲实现目标的达成。除此之外，当人们谈到权利的时候，其享受主体一般是相互独立的个体。利益和权利有重合的地方，但二者也有不相一致的地方。如作为国际法上的主体，国家可以享有一些权利，如自卫权、独立权等。[9]当在与公民相对的意义上谈到国家时，国家缺少个体性，只能拥有利益而不能享有权利。
我国《宪法》上表达为“国家的、社会的、集体的利益”的条文制定于改革开放初期的1982年，这种法律表述在2004年宪法修正案中已经不再出现而代之以“公共利益”。[11]根据权利主体人数的确定性与否，“国家的、社会的、集体的利益”可以区分为“国家和社会的利益”及“集体的利益”。“集体的利益”中的权利主体有着特定的数量，同“公共利益”有着较为明显的不同。当“集体的利益”同公民的表达自由发生冲突时，可以通过民事诉讼的方式来解决。
“国家和社会的利益”同公共利益有类似的地方，都是“不特定多数人的利益”，[12]而这已经成为判断“公共利益”的通用标准。从当前的研究来看，我国学界对“公共利益”的分析路径主要分为“实质主义”和“形式主义”两种。“实质主义”是欲通过界定“国家和社会的利益”的实体内涵，来明确“国家和社会的利益”内容，最终将国家对公民基本权利的不当干涉排除在外；[13]“形式主义”则避开对国家和社会利益的内容界定，企图通过构造一系列立法程序和沟通渠道，在具体个案中通过“商谈”等方式获得“国家和社会的利益”的具体边界和适用范围。[14]
那么，能否借助“公共利益”的论证方式来论证“国家和社会的利益”的边界呢？笔者对此持否定态度。因为无论是“实质主义”还是“形式主义”都有着明显的缺陷，很难在公民的表达自由和“国家和社会的利益”之间取得确定的论证结果。如果采用“实质主义”的研究路径，就会将“国家和社会的利益”总结为“受益人的不确定性”等特征，[15]但实际上诸如“不确定性”等标准仍然模糊，更多是“国家”或者“社会”的同义反复，并没有进一步确定“国家和社会的利益”内涵。更为重要的是，当代社会处于一个价值取向多元化的时代，获得一个普世的、被普遍接受的价值谱系有很大的难度。而“形式主义”期望能够借助程序防止宪法限制的滥用，这当然有一定的启发作用和积极意义，但实际生活中“商谈”双方很难取得完全的平等地位和信息共享机制，“商谈”结果往往由优势地位者所左右。
正如笔者于上文中分析的那样，表达自由是我国《宪法》赋予公民的基本权利，不与“国家和社会的利益”相冲突是对表达自由的宪法限制。表达自由当然有着合理的范围，而对表达自由的限制亦不能漫无边际。必须要对表达自由的限制边界做进一步的辨识和澄清，以做出自己的“贡献”，这“按照某些人的看法，是法学家最崇高的任务：通过形成新的规则，进一步发展法”。[16]
人们在分析事物的时候常常遇到概念的困扰，因此培根讽刺道：“我们常见学者们崇高而正式的辩论往往以争辩文字和名称而告结束。”[17]既要避免陷入语言或概念上的形而上之争，又要避免陷入程序的形式主义泥淖，那么运用法律方法论证“国家和社会的利益”对表达自由的法律限制不失为一种较好的路径。笔者于本文中即拟以“这不是历史”案为例，尝试运用法律方法进行论证，以期在公民的表达自由和“国家和社会的利益”之间取得较好的平衡。[18]
三、表达自由法律限制的初步确定：类型化与价值填充
从上文的分析可以看出，在宪法层面，人们无法获知“国家和社会的利益”对公民表达自由确切和具体的限制。其实这也是立宪者为了宪法的稳定性而不得不做出的牺牲。为了稳定性和普遍适用性的需要，法律只能以灵活性为代价针对一般性的事物进行规定。“国家和社会的利益”这种较为空泛的宪法概念，在具体适用时是否可以借助法律方法获得清晰的图像呢？这就需要研究者运用价值填充和类型化处理等方法加以论证和完善。
与之类似，《出版管理条例》第二十五条做了如下规定：“任何出版物不得含有下列内容：（一）反对宪法确定的基本原则的；（二）危害国家统一、主权和领土完整的；（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；（五）宣扬邪教、迷信的；（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”同时，该条例第二十六条规定：“以未成年人为对象的出版物不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。”可以看出，《出版管理条例》所列举的这十一种具体情形同样也是“国家和社会的利益”类型化的结果。这十一种情形构成了我国《宪法》第五十一条对于表达自由的法律限制。[20]通过这种列举式的类型划分，能够进一步明确“国家和社会利益”的具体外延，也实现了对这一高度抽象化概念的价值填充。
与上述行政法规相配套，《报纸出版管理规定》第二十五条规定：“报纸不得刊载《出版管理条例》和其他有关法律、法规以及国家规定的禁止内容。”该规定第二十六条规定：“报纸开展新闻报道必须坚持真实、全面、客观、公正的原则，不得刊载虚假、失实报道。……报纸刊载虚假或者失实报道，损害公共利益的，新闻出版总署或者省、自治区、直辖市新闻出版行政部门可以责令该报纸出版单位更正。”其第二十七条又规定：“报纸发表或者摘转涉及国家重大政策、民族宗教、外交、军事、保密等内容，应严格遵守有关规定。报纸转载、摘编互联网上的内容，必须按照有关规定对其内容进行核实，并在刊发的明显位置标明下载文件网址、下载日期等。”这些也是对“国家和社会的利益”类型化和价值填充的结果。
同样地，《音像制品管理条例》也禁止出版物载有下列内容：“（一）反对宪法确定的基本原则的；（二）危害国家统一、主权和领土完整的；（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；（五）宣扬邪教、迷信的；（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”
综上所述，经过立法者的类型化处理和价值填充后，表达自由法律限制的边界仍然模糊，既有可能也有必要在个案中继续论证。个案的论证既包含行政机关在限制公民表达自由时需要依照法律的规定并结合自身的自由裁量权，对公民行使权利的行为作出是否超越法律界限的具体解释和判定，也包含有权机关对行政机关限制公民表达自由的具体行政行为作出复议或审查的程序，以及在此过程中所反映出的复审机关对表达自由边界何在的观点、论述和结论。前者不仅是后者审查和评判的对象，也是它对法律作出合理价值填充的基础，但后者也可以推翻前者的决定和理由，迫使前者在今后的执法活动中遵循复审机关对有关法律概念内涵的理解。也就是说，在限制表达自由的行政执法领域中，行政机关的执法规范和复审机关的裁判规范应当在反复的磨合过程中达成一致，至少对于论证思路和适法标准必须要有共识。
四、个案中表达自由法律限制的初步论证：比例原则
“国家和社会的利益”经过类型化处理和价值填充之后仍然仅仅是一种法律上的“指引”，并不能为人们提供确定的结果，因此需要在具体个案中继续分析。德国宪法审查中出现的“比例原则”为我们提供了较好的理论模型，比例原则是讨论表达自由与其法律限制时极具参考价值的论证方法。[22]比例原则包括了适当性原则、必要性原则、均衡性原则这三个子原则，即它们分别从“目的-手段”和“效益-成本”方面考察。适当性原则要求所采用的方法对目的的实现有帮助，必要性原则要求从可实现目的多种方法中采用对公民权利侵害程度最小的方法，而均衡性原则要求所欲实现的目的本身恰当且所付出的成本要适当。这三个子原则互相联系，共同组成了比例原则。采用比例原则的目的是寻求表达自由与其法律限制的边界，希望以最小损失来达到目的，从而实现效益的最佳化。
在“这不是历史”案中，国家网信办关闭这批公众号的理由是“歪曲党史国史信息的违法违规行为，突破底线，违反社会主义核心价值观，严重扰乱网络传播秩序”，而这些公众号的运营者可以主张“宪法赋予公民的表达自由”进行抗辩。如果该案当事人将该案诉至法院并获受理，则该案的承办法官就需要在“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”和“公民表达自由”之间进行权衡，而这种权衡的过程就是比例原则的适当性原则、必要性原则、均衡性原则这三个子原则的适用论证。
适当性原则是比例原则的第一个子原则，是关于所采取手段和欲实现目的之间关系的要求。适当性原则是“目的导向”的，要求所采取的手段必须有助于目的的实现——只有那些有助于实现目的的手段才是被允许的，那些同目的实现无关的手段不被允许。它可以概括为“手段符合目的”。
必要性原则又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则，指的是在符合适当性原则的审查后，如果存在多种方法可以实现欲追求的目的，应该采用对公民权利侵犯程度最小的方法。换言之，拟决定采用的方法是已经没有对公民权利侵犯程度更小且又能实现目的的方法来代替的方法。必要性原则实际上包括了两个方面的内容：一是存在能实现欲追求目的的多种方法和措施，否则必要性原则根本不存在讨论的余地；二是在能够实现目的的多种方式中，选择对公民权利侵犯程度最小的方法。能够采用较为宽松的方法就绝不采用更为严厉的方法，除非万不得己不得采用最严厉的处罚方法和措施，用中国一句古话来说就是“杀鸡焉用牛刀”。
在“这不是历史”案中，必要性原则审查的是国家网信办的行政行为是否是对公民表达自由侵害最小的一种手段。对表达自由进行法律限制的行政行为中，国家网信办可以既采取“警示”、“限制发布”、“暂停更新”和“关闭账号”等多种处罚方式，又可以采取“罚款”、“责令整改”、“消除影响”、“停止其互联网信息服务”或者“责令互联网接入服务者停止接入服务”等方式。从处罚方式的排列顺序中可以看出，立法者认为“关闭帐号”的处罚是最为严厉的。在“这不是历史”案中，这些公众帐号的运营者可能会对国家网信办的行政行为提出异议：自己的一些言论一定程度上影响了社会主义核心价值观的凝聚，也对互联网秩序造成了不必要的混乱，但直接关停公众帐号的处罚是否过于严重？是否可以用“警示”、“限制发布”、“暂停更新”等较轻的处罚手段呢？人们应该认真考虑这些公众帐号运营者可能主张的请求，权衡这种直接关停公众帐号的行为给这些公众帐号使用者（包括阅读者）所带来的侵害。如果经过认真的权衡和斟酌之后，认为其他手段不足以实现目的，那么“关闭帐号”的措施在“这不是历史”案中就符合“必要性原则”的要求。
在上述两个子原则的审查后，还需要从“均衡性原则”的角度继续分析该行政行为。均衡性原则又被称为狭义比例原则、相称性原则。均衡性原则的核心要义是在欲实现的目的与相应需付出的成本之间进行权衡，所欲实现的目的与所付出的成本在比例上应该适当。均衡性原则所提出的问题就是斟酌和思考该目的是否值得我们追求，什么是实现该目的所必须要付出的成本。因此均衡性原则提出了两个要求，一个要求是思考我们欲实现的目的是否值得追求，该目的是否有助于社会利益的存续；另一个更重要的要求是目的和成本至少应该成一定的比例，注重考察为实现该目的所付出的成本是否过高，不能为了实现较小价值的目的而付出过高的成本。更为通俗的说法就是不能舍本逐末、因小失大，即中国民间俗语所称的“捡起芝麻丢了西瓜”。
具体到“这不是历史”案中，就要在“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”和“公民表达自由”之间进行成本上的权衡。“凝聚社会主义国家核心价值观”和“维护网络传播秩序”这一目的是否值得我们追求呢？限制公民表达自由所付出的成本是否与“凝聚社会主义国家核心价值观”相匹配和成比例，限制公民表达是否是实现这一目的而必须付出的成本呢？
社会主义核心价值观是在中国共产党十八大报告中提出的，是马克思主义同社会主义现代化建设相结合的理论产物。社会主义核心价值观有非常重要的时代意义和理论意义，可以抵制不良思想对社会主义建设的冲击，凝聚全中国人民的共识和集中力量进行社会主义建设。党在十八届四中全会报告中认为我国改革开放进入了攻坚期和深水区，在复杂多变的国际国内局势面前，要“更好地统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为，使我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序”。稳定的社会秩序能够为改革开放提供良好的社会环境，而网络传播秩序是社会秩序中非常紧要的一环。当前网络已经成为公民获得信息的重要渠道，混乱的网络秩序会给人们的思想带来严重的冲击，给改革开放带来不必要的阻力，不利于全面建设小康社会和中华民族全面复兴等目标的实现。
以上，笔者在对“这不是历史”案的分析中尝试运用比例原则衡量“国家和社会的利益”和“公民表达自由”。但是依适当性原则、必要性原则较为容易得到结论，依均衡性原则得到的结论仍然模糊，在所欲追求的目的（凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序）和将要付出的成本（公民表达自由的限制）之间依然很难有明确的取舍。因此，需要研究者进行更为细致的定向论证。
五、个案中表达自由法律限制的最终确定：分量公式
再回到阿列克西关于法益衡量的具体解决方案中去，他提出如下法则：“……P1和P2相碰撞，若P1不被实现或被侵害的程度愈高，则P2实现的重要性就必须随之提高。”[27]对于如何在具体个案中获得结果，阿列克西认为需要获得以下三个数值。
其一，具体个案中某权利/利益的重要程度。其也就是为了满足某一权利/利益而使另外一权利/利益受侵害的程度。例如，为了满足“表达自由”而使“国家和社会的利益”受到侵害的程度，或者颠倒过来讲，为了满足“国家和社会的利益”而使“表达自由”受到侵害的程度。“表达自由”的重要程度就是“国家和社会的利益”可以受到损害的程度，而“国家和社会的利益”的重要程度就是“表达自由”可以受到损害的程度。[28]阿列克西将这种受侵害的程度区分为“轻”（数值为1；20）、“中”（数值为2；21）、“重”（数值为4；22）三阶。
其三，“经验前提的可靠性”，即放弃某一权利/利益而使另外一权利/利益实现的可靠程度。换言之，其指的就是我们放弃“表达自由”那么“国家和社会的利益”的实现机会有多大。或者相反。阿列克西将这种牢靠等级分为“可靠”（数值为1；20）、“可成立”（数值为1/2；2-1）、“非明显不真”（数值为1/4；2-2）三阶。
经过以上列举，可以获得法益的“重要程度”、“抽象分量”和“经验前提的可靠性”三个数值，阿列克西以上述三个数值为基本参数提出了法益衡量的分量公式：“权利/利益P1的分量=（在某条件下为实现P2而使P1受到侵害的程度×P1的抽象分量×该干预措施对P1的‘经验前提的可靠性’）÷（权利/利益P2的重要程度×P2的抽象分量×该干预措施对P2的‘经验前提的可靠性’）”；“权利/利益P2的分量=（在某条件下为实现P1而使P2受到侵害的程度×P2的抽象分量×该干预措施对P2的‘经验前提的可靠性’）÷（权利/利益P1的重要程度×P1的抽象分量×该干预措施对P1的‘经验前提的可靠性’）”。
同理，在“这不是历史”案条件下为实现P1而使P2受到侵害的程度为“重”，其数值为4；P2的抽象分量是“重”，其数值为4，干预措施对P2的经验前提可靠性程度“是可靠的”，其数值为1，权利/利益P1的重要程度为“重”，其数值为4，P1的抽象分量为“重”，其数值为4，该干预措施对P1的经验前提可靠性是“可成立的”，其数值为1/2。因此可以得出如下公式：“权利/利益P2的分量=（4×4×1）÷（4×4×1/2）=2”。
显而易见，权利/利益P1的分量小于权利/利益P2的分量。所以可以得出结论：“这不是历史”案中欲实现的目的（“凝聚社会主义国家核心价值观”和“维护网络传播秩序”）当然是值得追求的，而直接采用“关停公众账号”限制了公民的言论自由，手段与目的之间不够相称，很难通过均衡性原则的考查，行政机关所做出的这一行政行为不够合理。
阿列克西所倡导“分量公式”并非没有遇到批评，但是该方法仍有着极强的理论生命力，原因主要有如下几点。第一，“分量公式”使得研究者的讨论避开了价值判断和利益纠缠，可以从规范分析的进路衡量相互冲突的权利或利益。在“分量公式”的论证过程中，相互冲突的权利或利益不会因为人们的不同价值偏好和利益倾向而出现相反的结果。第二，“分量公式”是一个开放的结构，是一个在事实和规范之间“目光往返流转”的过程。“重要程度”、“抽象分量”和“经验前提的可靠性”既有事实层面的因素，也有法律规范层面的考量，还有干预措施对于目标实现的可靠程度，这都使得“分量公式”的分析论证较为全面。第三，“分量公式”的结果是在对三个参数“重要程度”、“抽象分量”和“经验前提的可靠性”赋值之后得出的结果，这种数值表现出来的论证结果较为确定，能够清晰而直观地反映论证结果。因此笔者在本文中对此论证方法加以实际采用，并认为其可以在论证对其他基本权利作出的限制是否合法合理时推广使用。
六、结语
表达自由同其他权利、自由一样不能没有边界，需要对其进行必要的法律限制。同时需要强调的是，表达自由的法律限制也是应当受限制的。我国《宪法》在确认公民拥有表达自由这项基本权利的同时，也用“国家和社会的利益”对公民表达自由进行了限制。而我国《宪法》对表达自由的限制过于笼统和模糊，需要运用类型化处理和价值填充的方法进一步的确定。当然为了获得确定的结果，最终在个案中可以运用比例原则和“分量公式”。由此，表达自由与其法律限制分别经过了宪法、法律、个案三个层面的分析，从而最终确定了表达自由及其法律限制的边界。
具有高度抽象特点的表达自由与其法律限制很难讨论，这是因为这种讨论要么陷入语言或概念上的形而上之争，要么陷入程序的形式主义泥淖。而运用法律方法论证二者不失为一种较好的路径。笔者在本文中的论证过程和方法是以具体个案为中心展开的，同时笔者也希望于本文中展现的论证过程和方法不仅仅限于本文中的个案，而能够为同类型案件的分析和论证提供些许裨益。
注释:
*本文系国家社会科学基金一般项目“宪法价值评价研究”(项目编号：14BFX026)与教育部人文社会科学规划项目“宪法价值实现研究”(项目编号：12YJA820082)的阶段性研究成果。
[2]此观点在本文第二部分作详细阐述。
[3][英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1998年版，第65页。
[4][美]塞缪尔·P·亨廷顿：《变动社会中的政治秩序》，张岱云、聂振雄、石浮、宁安生译，上海译文出版社1989年版，第8页。
[5][德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘峰译，上海人民出版社2005年版，第186页。
[6]石文龙：《论我国基本权利限制制度的发展——我国〈宪法〉第51条和德国〈基本法〉第29条之比较》，《比较法研究》2014年第5期。
[7]张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，《法学论坛》2005年第1期。
[9]马岭：《利益不是权利——从我国〈宪法〉第51条说起》，《法律科学》2009年第5期。
[10]参见前注[5]，卡尔·施米特书，第33-40页。
[11]当然，笔者认为“国家和社会的利益”同“公共利益”在内涵和外延上应有所不同。
[12]陈新民：《德国公法学基础理论》，法律出版社2010年版，第234页。
[13]持这一观点的代表性学者有杨峰、黄学贤、张武杨、黄文艺、范振国、胡鸿高、胡锦光、王锴、门中敬等。参见杨峰：《财产征收中“公共利益”如何界定》，《法学》2005年第10期；倪斐：《公共利益的法律类型化研究》，《法商研究》2010年第3期；黄学贤：《公共利益界定的基本要素与应用》，《法学》2004年第10期；张武杨：《公共利益界定的实践性思考》，《法学》2004年第10期；黄文艺、范振国：《公共利益内涵的法哲学界定》，《南京社会科学》2010年第9期；胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》，《中国法学》2008年第4期；胡锦光、王锴：《论公共利益概念的界定》，《法学论坛》2005年第1期；门中敬：《含义与意义：公共利益的宪法解释》，《政法论坛》2012年第4期。
[14]持这一观点的代表性学者有张千帆、范进学、唐忠民、温泽彬等。参见张千帆：《“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》，《中国法学》2005年第5期；张千帆：《“公共利益”是什么？——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，《法学论坛》2005年第1期；范进学：《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》，《法学论坛》2005年第1期；唐忠民、温泽彬：《关于“公共利益”是什么的界定模式》，《现代法学》2009年第5期。
[15]房绍坤：《公共利益的界定法律界定》，《法学家》2010年第6期。
[16][英]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第247页。
[17][英]培根：《新工具》，许宝骙译，商务印书馆1984年版，第30页、第31页。
[18]笔者于本文中采用的论证路径和方法，重点参考了余军教授的论述思路。参见余军：《“公共利益”的论证方法探析》，《当代法学》2012年第4期。
[19]同上注，余军文。
[20]某一种类型具有不同的特征而成为“混合类型”，如煽动民族仇恨、民族歧视的行为，同时也违反宪法确定的民族平等的基本原则。但这不同的类型划分并不冲突，是一般和特殊的关系。
[23]当然，我国《宪法》序言是否具有效力，是一个目前尚存在争议的问题。笔者采纳具有效力说，因为宪法序言表明了宪法制定的历史背景和社会的环境，同宪法正文一起具有规范效力。持该观点的论文参见黄惟勤：《论我国宪法序言的法律效力》，《法学杂志》2010年第2期；葛先园：《我国八二宪法序言中历史叙事的法理与功能》，《海南大学学报》2015年第5期。
[25]参见前注[22]，王鹏翔文。
[26]参见马聪：《霍姆斯大法官的言论自由观——“明显且现实的危险”原则的发展》，《时代法学》2007年第5期；李昌道：《美国言论自由的法律尺度》，《政治与法律》2001年第2期。
[27]转引自前注[22]，王鹏翔文。佘净植将其翻译为：“某一原则不被实现或被侵害的程度越高，实现另一原则的重要程度必须随之增强。”（英文原文为：Thegreaterthedegreeofnon-satisfactionof,ordetrimentto,oneprinciple,thegreatermustbetheimportanceofsatisfyingother）参见佘净植：《宪法审查的方法——以法益衡量为中心》，法律出版社2010年版，第175页。
作者简介：胡彦涛，华南理工大学法学院博士研究生。
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
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