2001年，中华人民共和国最高人民法院就一宗民事案件作出的司法解释﹝1﹞引起了中国宪法的司法化问题。齐玉苓案件可以说是揭开中国法治建设新一页，且为中国宪法的司法化开辟了一条道路。本文拟对中国宪法司法化的问题进行初步探讨。
案情简介
在山东省高级人民法院作出判决之前，请示了最高人民法院，以下是最高人民法院作就此案所作的批覆：《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批覆》﹝2﹞(2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过)法释〔2001〕25号
山东省高级人民法院：
你院〔1999〕鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。
2001年7月24日
二.何谓宪法司法化？
在确保公民基本权利、自由及保障的宪政理论前提下，「宪法司法化」一词包括两个含意：（一）当宪法中所规定的权利、自由及保障尚未透过具体法律予以落实成为可执行时，司法机关在审理案件时能否直接适用或引用宪法条文？在这种意义上，宪法司化法意味着宪法司法化适用性。如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不能适用宪法条文作为审案依据，无疑宪法所提倡的权利保护便形同虚设。（二）在司法机关审理案件的过程中，能否对可能违宪的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断，这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。简而言之，宪法司法化是指国家司法机关根据法定职权及特定程序，直接适用或引用宪法处理具体案件，当中无可避免地涉及到解释宪法或司法／违宪审查﹝3﹞的问题。[page]
三.宪法解释
在探讨司法机关在审理案件时能否直接适用或引用宪法条文的问题前，有必要先谈谈法律解释的问题，任何法律实施，就需要进行解释，法律解释是法律不断适用于调整对象的表现。解释法律的原因在于，“要把一般的法律规定适用到具体案件或事项上去，往往需要法的解释。法律规定无论如何详尽，通常都只能对一般的典型的社会生活加以规制，而难以概括和反映实际生活中的许多具体情况。要把一般的具有典型意义的法律规定适用到纷繁复杂的具体案件或事项中去，使法律规定既不失本意，又能与具体的实际情况相结合，有时就需要对某些法或法律规定进行解释。﹝4﹞”法律解释通常是在法的实施过程中进行的，从学理上说，它又与法律推理联系密切。在司法活动中，法律推理依赖于法官对法律的解释，法律解释使法律推理的大前提进一步确定。
宪法解释是宪法司法化的标志，为了要实现宪法规范的直接适用性及可操作性，换言之，由于需要宪法适用到具体案件中去，故有必要对宪法进行解释，“例如，像美国宪法那样是二百多年前制定的，要把这些法适用于现实生活，经常需要进行解释。﹝5﹞”外国的宪法解释理论认为之所以要解释宪法，是因为基于宪法至上的原则，“在成文宪法的国家，成文宪法是至上的，而不是由政府的一个分支机构议会所采取的行为至上。美国宪法第6条第2段指明了这一点：‘本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约，均为全国最高的法律。即使与任何州的宪法或法律有抵触，各州法官仍应遵守’。宪法至上原则是宪法解释的前提。﹝6﹞”[page]
对于宪法解释的机关，大致上可以分为五种类型：（一）国家元首解释制；（二）立法机关解释制；（三）司法机关解释制；（四）特设机关解释制；（五）公民团体解释制﹝7﹞。而西方国家普遍透过法院解释宪法﹝8﹞，主要是认为法院以外的其它政府机关虽然也有宪法解释权，但这些机关的宪法解释只是初步解释，这已成为世界上绝大多数国家在宪法解释权问题上的共识﹝9﹞。
至于中国宪法的解释问题，可以说经历了一个从无到有的过程。1954年宪法没有就宪法解释的问题作专门规定，但规定全国人大常委会有权解释法律（第31条第3项）﹝10﹞。1975年宪法也没有关于解释宪法的规定。1978年宪法第一次明确规定了中国的宪法解释机关为全国人大常委会(1978年宪法第25条第3项)，1982年宪法保留1978年宪法相同的规定（1982年宪法第67条第1项）。鉴于宪法规定了全国人大常委会是目前中国的宪法解释机构并曾经对宪法作出过解释﹝11﹞。因此，有学者认为，法院是不能解释宪法，如果法院在审判过程中需要解释宪法，它可以将这一宪法问题提交到全国人大常委会讨论决定。然后，法院依据全国人大常委会的宪法解释再来审理案件。而本人认为全国人大常委会的解释与法院的解释是两种不同性质的解释，前者是属于立法解释，后者则是司法解释。立法解释是抽象的，不针对特定的人和事，而司法解释则是针对具体个案的。
四．宪法的适用性问题
对于宪法的适用性问题，与英美法系国家不同的是，大陆法系宪法学家考虑到宪法与法律的共性，强调宪法的直接适用性。而美国的宪法自生效之日起，已将之作为一部真正的法律来实施，无需再强调宪法是法律这一点。而中国大陆学者对于此问题主要表达三种观点：宪法直接效力说、宪法间接效力说、宪法直接和间接效力结合说﹝18﹞。
就宪法直接效力说而言，《葡萄牙共和国宪法》﹝19﹞更能体现这一点，根据《葡萄牙共和国宪法》第18条第1款的规定：“有关权利、自由及保障之宪法规定，直接适用于各公、私实体，并对之有约束力﹝20﹞。”由此可见，葡萄牙宪法是明文规定哪一部分内容的条文直接适用。葡萄牙学者认为“直接适用”不但意味着权利、自由及保障之宪法规定在无需立法介入的情况下可以直接适用，而且该等宪法规定直接产生效力。[page]
宪法间接效力说则不同意宪法有直接适用的效力，主要理由是：宪法的规范均是原则性的，因此需要一般法加以落实及补充，倘不制定普通法律加以补充使之具体化，便无法付之实施。此外，有人认为宪法之所以不可直接适用，是因为在处理具体案件时，宪法条文不能被直接适用，再者，对于违宪行为，不能直接追究其法律责任。
另一方面，从司法实践来看，宪法是否具有司法意义上的法的效力？换言之，法官在审理具体案件时可否直接引用宪法，从而作为价值判断的最高标准？美国早在1954年的Brownv.BoardofEducation案件中，法官通过解释宪法“平等保护条款”来作出判决，将黑人和白人学生隔离的做法是违宪的，因为“隔离本身即不平等”，从而推翻了最高法院在1896年Plessyv.Ferguson案件中得出的“隔离但平等”的结论。宪法的平等保护条款在该案中得到了适用，宪法的法律效力得到了体现。然而，从目前中国的情况来看，宪法显然尚不能起到这样的作用。
五．中国宪法司法化的探索
表面来看，“齐玉苓案件”纯粹是一起普通的民事索偿案件，然而，在中国司法界产生了极大的回响，这是因为侵犯姓名权在中国的民法通则中有详细的规定，但是侵犯公民的受教育权仅仅是宪法上的权利，除了宪法第46条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之外，没有民法和其它基本法律的保障，基本上是一种处于“悬空”状态的权利，加上长期以来，在中国审判中也没有直接援用宪法条文进行判决的先例。因此，在法律上这种受教育权虽然有规定但是却无法得到保障，而最高人民法院于2001年8月13日为此案作出的司法解释，准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护，开创了以宪法保护公民基本权利的先例，也是中国宪法司法化的开端。[page]
有学者指出，长期以来，宪法在法院是得不到适用的，法官、律师、检察官和普通老百姓都没有适用宪法的观念。传统观念认为，宪法和法律没有哪一条告诉法院或法官应当或可以适用宪法。因此，在司法阶段，法院或法官拒绝适用宪法，这种传统观念自然地体现在行政诉讼、刑事诉讼及民事诉讼这三个方面。而1955年最高人民法院司法解释更印证了这种传统观念。这一司法解释内容如下：“最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据覆函（1955年7月30日）
新疆省高级人民法院：
你院(55)刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的“母法”。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：“它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。”对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。﹝22﹞”
该司法解释虽然只针对刑事案件，但它的影响确实已经延伸到民事和行政领域的诉讼案件。“在我国，长期以来有中国学者指出，对宪法的司法适用一般存在这样的误区，即宪法没有关于对公民的惩罚措施的任何规定，怎样使法院适用宪法？法院不能也无法适用宪法。﹝23﹞”
事实上，从宪法理论上讲，法院是无权拒绝适用宪法的。而为什么法院无权拒绝适用宪法呢﹝24﹞？只要翻开1982年宪法﹝25﹞，我们便可找出法院判案要选择宪法或依据宪法。
首先，宪法序言最后一段规定：“…是国家的根本法，具有最高的法的效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第5条第3款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这说明了宪法具有至高无上的地位，既然一切国家机关都必须以宪法为根本的活动准则，都必须遵守宪法和法律，负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责，法院当然也不能例外，当然要保证宪法在本部门得到适用，使宪法成为裁判一切是非的最高法律标准。
再者，宪法第5条第2款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”在中国整个法律体系中，宪法居于最高的地位，是判断违法、合法与否的最高价值判断。这一点体现在立法中，主要表现在所制定的法律等不能与宪法相扺触。[page]
最后，《法院组织法》第3条第2款规定：“人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律。”法院在它的全部活动中如果根本就不选择宪法，还怎么教育公民自觉地遵守宪法呢？《法官法》第3条规定：“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。”第7条规定法官应当履行的第一项义务是“严格遵守宪法和法律”，第9条规定担任法官的条件之一是“拥护中华人民共和国宪法”。
此外，中国现行法律对公民基本权利的保护仍有很大的发展空间，民法所保护的公民权利仅限于人身权及财产权﹝26﹞，而行政诉讼法也只是针对人身权及财产权作出保护﹝27﹞，换言之，在民事及行政诉讼层面上，“除了人身权及财产权外，宪法中规定的其它基本权利都是不可诉的…﹝28﹞”。早在中国第一部宪法(1955年)已规定的公民受教育基本权利﹝29﹞亦不例外，由于传统观念所主张从的仅对人身权及财产权的保护而拒绝受理涉及公民受教育基本权利的案件，所以在齐玉苓案件出现前，从没有以保护受教育权为由的民事或行政诉讼案件，可见这项宪法基本权利在司法救济方面显得何等薄弱。
齐玉苓案件在中国司法界中产生了重大的意义，体现在：(一)打破了司法机关拒绝适用宪法这一传统观点，告诉了人们在中国现有体制下如何将宪法司法化，以实际案例告诉人们法院如何适用宪法；(二)法院将受案范围扩大到了保护人身权、财产权之外的其它宪法性权利的案件，法院受案范围呈现不断扩大的趋势；(三)自该案之后，法院的实际审判已经越来越重视公民宪法基本权利的保护。而且再次出现了突破现有法律规定的保护公民人身权和财产权之外的其它宪法性权利的新案件。
注﹝27﹞《行政诉讼法》第11条规定的八项内容是行政诉讼的主要受案范围，其中的第8项规定：“认为行政机关侵犯其它人身权、财产权的。”后来的《行政复议法》扩大了复议范围，该法第6条规定了11个方面的范围，其中第9项是“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的”；第10项是“申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的”；将复议所保护的权利范围由人身权扩大到受教育权、物质帮助权(抚恤金、社会保险金、最低生活保障费)。注﹝28﹞同注6，第50-51页。注﹝29﹞1954年宪法第94条第1款规定：“中华人民共和国公民享有受教育的权利。国家设立并且逐步扩大各种学校和其它文化教育机关，以保证公民享受这种权利。”但与现行的1982年宪法相比，它没有规定受教育同时是一项义务。[page]
参考文献
1.《中华人民共和国宪法历次修正对照表》，中国法制出版社，2004年版。2.萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年版。3.萧蔚云，《宪法是审判工作中的根本法律依据》，载《法学杂志》，2002年，第3期。4.周旺生，《法理学》，人民法律出版社，2002年版。5.张文显，《法理学》，高等教育出版社，2003年版。6.陈云生，《宪法监督司法化》，北京大学出版社，2004年版。7.王磊，《宪法的司法化》，中国政法大学出版社，2002年版。8.王磊着，《选择宪法》，北京大学出版社，2003年版。9.杨允中着，《澳门基本法释要》(修订版)，澳门特别行政区法务局出版，2003年版。10.《Constitui??odaRepúblicaPortuguesa》,6aedi??o(reimpress?o),CoimbraEditora,2003.11.J.J.GomesCanotilho,VitalMoreira,《Constitui??odaRepúblicaPortuguesaAnotada》,3aedi??orevista,CoimbraEditora,1993.12.J.J.GomesCanotilho,《DireitoConstitucional》,6aedi??orevista,Almedina,1993.