1、论最密切联系原则【摘要】最密切联系原则，又称最强联系原则、重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件中，应权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则.这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居住地、住所地或形成政治权利、从事业务活动的场所以及个人的意愿等。最密切联系原则最早起源于萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展却是近几十年的事。现阶段，最密切联系原则既可以被视为是一种法律选择的指导原则，又可以作为一个系属公式而大量出现在各种冲突规范中。2010年10月，中华人民共和国涉外民事关系
2、法律适用法将最密切联系原则规定为国际私法的一般原则，以立法的形式确认了该原则在国际私法中的地位，彰显了最密切联系原则的重要性。【关键词】准据法；冲突法；最密切联系原则；适用；最密切联系原则，是指法官在审理涉外民商事案件时，要结合案件的具体情况，确定与案件当事人或者涉外民商事法律关系有最为真实、最为密切联系的国家或地区的法律来加以适用的一种方式。最密切联系原则，最早起源于萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展却是近几十年的事。现阶段，最密切联系原则既可以被视为是一种法律选择的指导原则，又可以作为一个系属公式而大量出现在各种冲突规范中。一、最密切联系原则的基本理论及适用(一)最密切联系渊源
3、最密切联系原则的思想渊源可以追溯到德国著名国际私法学家萨维尼（Savigny,1779-1861）的“法律关系本作说”。萨维尼认为每个法律关系只有一个“本座”，人们可以而且必须一套机械的法律选择规范体系。要在某一法律关系上达到适用法律的一致性，就必须适用以“本座”为标志而确定的法律制度。他认为，涉外民事法律关系所适用的法律，只应是该涉外民事关系依其本身所固有的“本座”所在地方的法律。这里的“本座”一词，含义接近于“最密切联系”。因此，可以说法律原则本座说是萨维尼将法律关系与本座的联系固定化、机械化、公式化又使之始终难以突破传统冲突规则僵化的圈子。而最密切联系原则恰恰是反对建立机械的法律选择规范
4、体系，强调一切争议由法院根据具体的情况或立法者提供某些标志的指导先进行判断，因此，最密切联系原则又不是法律关系本座说的简单的承袭，而是对它的扬弃。萨维尼之后，吉尔克提出了“引力中心”理论。到了十九世纪八十年代，韦斯特莱克在其所著国际私法论中提出了“最真实联系”的概念，并且主张“在契约方面，如果当事人没有选择法律，就应根据最真实联系，选择应适用的法律。”1951年在Bonythonv.CommonwealthofAustralia案件中英国大法官西蒙斯指出：“合同的自体法是合同依其而缔结或者交易与它有最密切和最真实联系的那个法律体系。”此后，该理论得到了英国法院持续不变的采用。在美国
5、第二次冲突法重述的起草与修改过程中，里斯的思想不断受到挑战并因此得以完善。在1960年第六次草案中，关于契约的效力的准据法，他完全抛弃了第一次重述中适用缔约地法的规定，改用与该契约有最密切联系的实体法；1963年第二次草案中，又将最密切联系原则扩大到侵权领域，否定了长期以来适用侵权行为发生地法的规定。最后，最密切联系原则终于成为重述的主导思想。美国第二次冲突法重述所确立的“最密切联系说”的理论被誉为当代美国国际私法理论演变的一面镜子，成了美国在审理涉外民事案件时选择准据法的权威理论。(二)最密切联系原则的内容和特征1.最密切联系原则的内容最密切联系原则实际上包括了三个相互联系的方面，包括
9、有“最密切联系”的法律并加以适用，加之该原则本身并无确切和限定的内容，这自然就使得法官的自由裁量权被扩大，法官可以依据自己的意志，在排除适用会给法律关系带来不利的法律的同时，选择更有利的法律，以求实现法律选择的公正与灵活。当然，也正应其灵活性，也有可能被法官滥用，以至于司法公正的破坏。(三)最密切联系原则的适用1.最密切联系原则在各国的适用最密切联系原则在各国有着不同的表述，所确立的法条也各异，但对于适用方法可以归纳为如下两种：(1)英美法系的灵活方法英美法系灵活方法的核心是法官的自由裁量权，即法官有权依案例的具体情况，考虑各种综合因素，最后选择与案件有最密切联系的国家的法律加以适用。
10、以涉外合同案件为例，英美法官在审理涉外案件是，有权依案件的具体情况就合同与哪一个国家的联系最密切进行客观地裁量。他们在选择法律时，既要考虑法律关系的性质，又要考虑其各个连接点在各国的分布情况。(2)大陆法系的特征履行说大陆履行说与英美法系的灵活方法不同。大陆法系采用特征性履行说来贯彻最密切联系原则。所谓特征履行是与非特征履行相对的一个概念，又称特征性给付或特征性债务。是在当事人未选择法律的情况下，确定合同准据法的一种方法。即在法律关系所确定的双方当事人的权利义务中，其中某一方当事人的义务，由于具有某种特殊的社会功能而能使该法律关系与其他类型区分开来。二、最密切联系原则在我国发展和适用1.最密切
11、联系原则在我国的发展我国在冲突法立法方面，一开始就接受了最密切联系原则。1985年颁布的中华人民共和国涉外经济合同法第五条是我国国内立法中的第一条冲突规范。它规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”1986年4月12日通过的中华人民共和国民法通则第145条又重申了上述规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”同时，还将“最密切联系原则”扩大到扶养的法律适用方面“扶养适用与被扶养人有最密切联系的法律”。1987年最高人民法院发布
12、了关于适用（涉外经济合同法）若干问题的解答又一次扩大了“最密切联系原则”的适用范围。规定在当事人未选择合同所适用的法律时对于13类涉外经济合同人民法院按照“最密切联系原则”的确定所应适用的法律。1988年最高人民法院在发布的关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）中继续扩大了“最密切联系原则”的适用范围。规定“有双重或多重国籍的外国人以其住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”，182条“当事人有几个住所的以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所地”等。该规则的运用，在解决住所的积极和消极冲突、外国人住所、抚养问题、涉外监护问题、法定继承问题、涉外票据等问题的
13、法律适用领域都有所涉及。2011年4月颁布的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法中则着重体现了最密切联系原则在各领域的适用。这部法律的立法宗旨就是在解决涉外民事争议的时候合理的处理纠纷。首先，在法律适用上，体现最密切联系原则。对法律问题，不管是法律规定，还是构处理纠纷，都要考虑适用最密切联系的法律。其次，给了当事人选择权。在依法规定的前提下，特别是在合同领域当事人可以选择适用的法律。最后，在特别的法律主体上适用。如父母子女财产、扶养、侵权责任、产品责任等都要适用最密切联系原则。2.最密切联系原则在中华人民共和国涉外民事关系法律适用法中的体现最密切原则最初出现于合同领域，后来在侵权领域得以扩展适
14、用，然后合同领域获得长足发展，最终成为国际私法的一般原则。该原则为法律选择提供一般的，原则性的指导，而不是针对性解决具体法律关系的法律适用。其本质特征是在没有确定准据法的法律依据时，或根据法律规定选的准据法不唯一而且适用没有先后顺序时，或者确定准据法需要考虑的连接点、连接因素缺失时，寻找与涉外民事法律关系本质上有重大联系的法律予以适用，因此最密切联系原则的本质属性是一般性的，原则性的。(1)从立法角度看，其是一般性的原则从我国最新立法看，如何适用最密切联系原则并没有明确的方式，其规定是一般的原则的。2010年涉外民事关系法律适用法有关最密切联系原则的规定包括以下几条，第2条规定，涉外民事关
15、系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。6条规定，涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。第19条规定，依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。第41条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居
16、所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。同时在具体民事关系领域也规定了最密切联系原则，此时最密切联系原则已经不再是一个或某几个民事关系领域法律适用的原则，而是国际私法的一般原则，在整个国际私法领域，整个涉外民事领域，在既定情况下适用。最密切联系原则本质上应该是一个抽象的原则，给某种状态下的法律选择提供是一般性的规则，所以，该原则是一般性的，而不是针对某一个涉外民事创立的。(2)从最密切联系原则的适用范围看，其是一般性的原则最密切联系原则最初作为涉外合同领域法律适用的重要原则出现，但是，随着涉外民事生活的发展，涉外民事关系的不断膨胀，由于最密切联系原则在实现结果公正、法律选择灵活的功能方面
17、具有强大的作用，它逐渐地成为其他民事关系领域重要法律适用原则：在涉外继承领域的渗透，1988年10月的海牙死者遗产继承法律适用公约在准据法的确定问题上采用了最密切联系原则。公约规定：继承适用被继承人死亡时习惯居所所在国法律，只要被继承人死亡时具有该国国籍，或者在该国居住至死亡时至少已有5年，但如果被继承人死亡时与其本国具有更密切的联系，则应该适用被继承人本国法，其他情况下适用被继承人死亡时本国法，但是如果被继承人死亡时与另一国有更密切的联系的法律，则适用另一国法律。在涉外扶养领域的扩展，1986年中华人民共和国民法通则第148条的规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”1988年
18、最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第189项规定：与被扶养人有最密切联系的法律，可以考虑有利于保护被扶养人的情况下，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及有利于供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。国籍和住所积极冲突的解决，采用最密切联系原则。比如：1966年波兰国际私法第2条第2款规定：“具有两个以上国籍的外国人以同他关系最密切的国家的法律为其本国法。”涉外民事法律关系适用法第19条规定，依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者
19、国籍不明的，适用其经常居所地法律。涉外婚姻领域的延伸，1978年海牙夫妻财产之法律适用公约第4条规定：如果配偶双方婚前并未指定适用的法律，其夫妻财产制受配偶双方婚后所设定的第一个惯常居所地国的国内法支配；如果配偶双方既未在同一个国家内设有惯常居所，也无共同国籍时，其夫妻财产制应该再考虑各种情况后，受其关系最密切的国家的国内法支配。在海牙信托法律适用公约中，公约第7条规定，在未经法律选择或者法律选择无效时，适用与信托有最密切联系的法律。在涉外知识产权领域的体现，在国际技术转让合同的准据法确定过程中，应该适用意思自治原则和最密切联系原则。最密切联系原则在侵权领域的长足发展。英国学者莫里斯在其所著的
20、法律冲突法中指出：本书作者在35年前就建议，侵权行为责任应受侵权行为准据法的支配，这里他所说的侵权行为准据法就是指的与侵权行为有最密切联系的地方的法律。我国一些学者也持此观点。(3)从最密切联系原则价值取向看，其是一般性的原则最密切联系原则产生于合同领域，扩展到其他领域。从其质的规定看，该原则不是局限于某个民事关系领域的，任何一个法律关系都应该有与其本质上有重大联系的法律规则存在，这个法律规则就是最密切联系原则所追求的应该适用的法律规则。但是各国立法该原则做出了限制，该原则仅成为各个涉外民事领域所具有的特色法律适用规定之后的补充原则，是一个后续的补充性原则，为无法确定准据法的法律关系提供一个灵
21、活的非本土化倾向的救济手段。从最密切联系原则立法取向、适用的范围和价值取向看，该原则本质上就应该一般性的，原则性的。3.研究最密切联系原则适用方式的必要性(1)最密切联系原则适用方式是其生命力所在最密切联系原则作为国际私法的一般原则确立以后，决定该原则生命力的是该原则的适用方式，没有恰当、适合的适用方式，该原则的价值无法体现出来，也无法具体在实践中实施。但是目前，立法并没有明确该原则的适用方式。最密切联系原则是非常重要的法律选择原则，也是法律利益分析的绝佳工具。但无论最密切联系原则多么重要，理论多么的完美，没有具体的适用方式，那么最密切联系原则也是水中月镜中花，只是一个没有生命力的抽象理论，无
22、法完成从抽象到具体的转变。纯粹的理性构建是徒劳的，原则和概念必须能够具体化为一种法律事实层面的存在才有意义。因此，需要一个沟通最密切联系原则和司法实践的桥梁一个适当的适用方法。通过具体的适用方式，最密切联系原则变得具有操作性，可以具体地实施和执行，在具体的法律关系。中发挥作用。(2)最密切联系原则与法官的自由裁量权传统意义上的自由裁量权，是指由于案件事实的错综复杂，法官不能完全按照普通的法律规定来处理，需要运用其他因素来综合衡量从而作出判决的权利。英国学者沃克将法官的自由裁量权概括为酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，
24、然后根据这一判断确定法律的适用，法官具有无限的自由裁量权。但最密切联系原则也有本质规定性的，法官的自由裁量权不可以无限地扩大，因此有必要建立具体的适用方式，在适用方式规定的范围内，由法官自由裁量决定哪一个法律予以适用，这样可以约束法官自由裁量权过度使用。在目前状况下，最密切联系原则已经成为一般原则，其适用的频度和广度都达到前所未有的，在这样的时期，完善最密切联系原则的适用方式显得尤为必要。同时，最密切联系原则的适用方式还可以给审理案件的法官予以指导，指导他考虑哪些因素更重要一些，具有更大的价值，从而帮助其寻找到与案件有最密切联系的法律，这样可以节约司法成本。(3)最密切联系原则在司法实践中存在
25、不正确适用我国法官在实践中适用最密切联系原则也存在一定的误区，他们并没有真正理解如何适用最密切联系原则，有时以简单的涉外联系作为确立最密切联系原则，有时候是为了避开适用外国法、避免查明外国法这一个泥潭，用简化的方法代替最密切联系原则的适用，同时把这种简单的方法指称为最密切联系原则。2011年4月到上海高级法院调研时，黄浦区法院的法官谈到，在一起涉外合同案件中，双方当事人没有选择合同适用的法律，但根据我国的冲突规范应适用外国法，但是由于外国法查明存在一定的困难，所以他们采用了最密切联系原则，根据付款地在中国境内这一个因素，确立了中国法与该案件有最密切的联系。这种做法实际上，是为了达到一定的目的
26、而实施的一个权宜之计，根本不是最密切联系原则。同时，黄浦法院法官也提出一个很有价值的、很有实践意义的观点，就是他们在适用最密切联系原则时，具体问题具体分析，根据不同的案件和具体法律关系的特点，来确认与案件有最密切联系的法律。但是，他们的实际做法有些牵强，没有正确理解和适用这一原则。根据最密切联系原则确定准据法，可以说是对“法律关系本座说”的继承和发展。它突破了传统冲突法规范所确定的通过一个固定的连接点的指引来选择准据法的模式，具有较强的灵活性。但“灵活性”也可以说是一柄双刃剑，既是优点，也是缺点。优点在于最密切联系原则赋予了法官自由裁量权，其出发点是为了使法官更好地应付各种发了没有规定或者规
27、定不明确的例外情况，以便保证个案公正。而缺点就在于最密切联系原则本身并没有对法官的自由裁量权加以限制，在实践中难免会导致法官的滥用。为了实现利益最大化，我们必须试图在最密切联系原则与法官的自由裁量权之间寻找一个平衡点。这个平衡点或许就是让最密切联系原则本身受到一个范围内的限制，毕竟发了是具有确定性的。【参考文献】1韩德培,晚近国际私法的发展趋势.中国国际法年刊【J】.1988.2余先予主编,冲突法【M】。上海财经大学出版社,1999。3周珊珊,国际海运私法中最密切联系原则的实施构想，大连海运学院学报【J】.1988.4顾海波,对俄罗斯国际私法立法的评价及借鉴【J】.东北亚论坛，2007。5肖
28、永平,论冲突法【M】武汉大学出版社，2002.6王军,国际私法案例教程【M】.中国政法大学出版社，1999.OnThePrincipleofTheClosestConneCtionCaoKai【Abstract】themostcloselylinkedtotheprinciple,alsoknownasthestrongestrelationshipprinciple,centerofgravityprinciple,isreferstothecourtinthetrialofaforeign-relatedcivil