中国古代道德与法制的关系审视——读《万历十五年》
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一、关于中国古代的法律与道德
黄仁宇先生认为中国二千年来，以道德代替法制，至明代而极。从法学学子的角度来看，此言过于绝对。道德与法律本就是相互交叉和渗透的，两者之间的关系也始终是法理学、法哲学研究的课题。中国古代一以贯之的法制思想就是“礼法合一”“德主刑辅”。追溯至中国法的起源时期，夏商朝奉行神权法思想，宣称统治者的权力为神明所赋予；至西周，统治者提出“以德配天”——天命属于谁，就看谁有使人民归顺的德，所以要“明德慎罚”。不论是神权法思想，还是以德配天思想，都是统治者为其政权的合法性作出的解释，驭下之术也。而这种“以德配天”的思想对统治者提出道德上的要求，重视民心的向背，这不得不说是一个进步。西周“周公制礼”之后，“礼”和“刑”就成为中国法制的两大组成部分。“礼”是主动的、积极的规范，禁恶于未然；“刑”是被动的惩罚，对于一切悖逆礼的行为都用刑来处罚，这就是“出礼而入刑”。
西周以降，经历了社会动荡、阶层重组、学术繁荣、流派争辉的春秋战国时代，封建社会的法律自是有了长足的发展，创造了熠熠生辉、辐射域外的中华法系。由于时代的局限性，自然不能以当代的法律思想来苛求中华文明史上独有的、绚烂的法律文化。没有当代健全的刑法、民商法、行政法、诉讼法等部门法的划分，古代法律体系“诸法合体、以刑为主”，那么诸如婚姻（“六礼”）、维护血缘宗法关系的规则就交给了“礼”。
事实上，统治者在治国理政时并非单一运用道德教化，而是以一种功利的态度将儒家和法家的思想糅合在一起，既强调道德教化，也重视刑罚惩罚，将此作为维持封建专制集权的手段，从汉武帝时期“内儒外法”与学术界所说“二千年来之法，荀法也”（荀子对儒家思想的改造最主要就是将法家思想纳入儒家思想的体系）可见一斑。而体现道德教化的法律规范，窃以为恰是法律条文的点睛之笔，譬如“亲亲得相首匿”（汉朝法律规定，有血缘或姻亲的亲属之间，有罪应互相隐瞒，不得向官府告发）、“存留养亲”（北魏时入律，南北朝时成为定制，若家中独子犯死罪，可免其死罪，施以一定刑罚后令其回家存养其亲），皆是儒家道德观念法律化的表现，也显然是合乎人情、顺应人性的，比起一味繁密严苛的刑罚，这不正是法制思想的进步吗？
研习法学以来，老师的教导铭记最深的一句是：要能够从刑法中看到爱。法律从来不是冷冰冰的条文，每个法律规范的背后都有其深刻的法理和立法宗旨。法律不是空中楼阁，由经济基础决定、用于调整社会关系的法律必然是根植于社会的。人生而有之的天然的朴素的价值判断（何为良善、何为邪恶）、伦理、风俗习惯等都是制定法律的基础，与这些相违背的法律即使颁布，也未必能得以实施，要么成为一纸空文，要么不得不朝令夕改。例如美国历史上禁酒令的失败；当代德国刑法中的“见危不救罪”（德国刑法典第323条C项）如果放在中国，将是不可想象的。
二、关于“乱世用重典”
窃以为，“乱世用重典”并非是从立法的科学性上来说，应当用严厉的法律来治理一个矛盾激化、动荡不安、民怨沸腾的社会，以期扭转到一个平稳、安定、和谐的局面，而是从客观现实的角度来说，在动荡的社会中，统治者出于巩固统治地位、集中皇权的需要，不得不采取严苛的刑罚来镇压官吏和百姓。在某种程度上可以说是一种反推：当一个社会的法律规定得过于严苛，可以推出当下的社会是一个动荡不安、矛盾激化的社会。事实上，当一个社会经济发达、民众富足、风气开化、充满活力时，其法律恰恰是和缓、宽松的。中华法系的杰出代表《唐律疏议》就因其宽简适中、刑罚得当而著称，并对后世及海外立法产生了积极的影响。
当代刑法学主张“刑法的谦抑性”，即刑法作为最严厉的法律，规制的范围应当有所限制，能够用其他手段调整的社会关系，就不需要纳入刑法调整的范围。刑法是调整社会关系的最后一道防线，如果事事依靠刑法，一方面意味着整个社会其他的行为规范形同虚设，法律的约束力已经大打折扣；另一方面说明民众的内省与自律已经严重缺乏，公序良俗等基本的行为规范沦落到只能动用严刑峻法加以强制实施的地步，不断加重的刑罚也会让法律的施行陷入“挑战法律—加重刑罚—挑战法律”的怪圈，正所谓“民不畏死，奈何以死惧之”。自酒驾入刑（刑法修正案八）以来，有人主张开车接打手机也作为犯罪处理，这种思想是很可怕的，严重依赖重刑来治理社会，是法治理念的倒退。刑法之所以被誉为自由人的大宪章，也是犯罪人的大宪章，是因为公民个人在国家机器面前是极其渺小的，如果不对国家公权力进行限制，那么每个公民都有可能无端面临国家机器的审判和制裁，随时陷入恐慌无措、朝不保夕之感。刑法的一个重要作用就是要保护公民个人权利不受来自于国家公权力的不当侵害。
在限制滥用重刑的思想指导下，强调道德教化，不是完全等同二者、不分主次。法律是调整社会关系的一种手段，道德同样是；法律的约束力是由强大的国家机器做保障的，道德的约束力更在于人们内心的自我约束。法律的制定与实施，问题绝不是将法律完全剥离于道德，难点在于法律如何规制社会行为的底线，如何界定与道德的关系。“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”国外也有法谚“法律之内，应有天理人情在。”“法律不强人所难。”（清华张明楷教授有本讲法谚的书《刑法格言的展开》，可以一阅。）道德教化做得好，可以收到法律难以达到的效果。同样，解决道德滑坡，法律也非万能。
从历史的发展进程来看，刑法从严酷走向宽缓无疑是文明的进步。秦朝法网严密，根据云梦秦简记载，偷采别人的桑叶，即使不满一钱，也要被罚服三旬的徭役，偷窃一钱以上，即被砍去左脚，施以黥刑，并服城旦苦役；住店必须带身份证，后来商鞅逃亡时，因无身份证明，无旅店敢于收留。后人评价说“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”（汉·桓宽《盐铁论·刑德》）。过于严苛的法律自然导致民怨沸腾，以致秦二世而亡，（孙皓晖《大秦帝国之黑色裂变》解释秦法的严苛，强调商鞅变法是战时之法，也是对秦法严厉性的一种辩护。）因此才有了汉初统治者“重德轻刑”以及后来儒家化的法律思想。明朝建立以来，朱元璋即秉持“治乱世当用重典”的思维，一大特点就是重典治吏，然而当官员的俸禄不足以维持生计，贪腐也不是表面上的法律所能解决的，终究不知道是乱世制造了重典，还是重典制造了乱世。
从刑罚制度的演变能够看出，趋于文明的刑罚制度也是一个社会趋于文明的标志。从原始状态下“以牙还牙”的刑罚，到奴隶制五刑（墨、劓、剕、宫、大辟），再到隋朝《开皇律》正式确立轻重有序的封建制五刑（笞、杖、徒、流、死），肉刑刑罚体系向劳役刑刑罚体系转变，被视为刑罚制度的重大进步。也正因如此，西汉“缇萦救父”之后，汉文帝下令废除肉刑，被誉为刑罚制度发展过程中一项重大的历史进步，是刑罚制度从野蛮残酷过渡到文明人道的一个划时代的里程碑。
（韩笑玥）
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原标题：《「好书推荐」中国古代道德与法制的关系审视——读《万历十五年》》