【中文关键词】银行股东；有限责任；大而不倒，金融创新；道德风险
【摘要】银行股东道德风险是银行公司治理与金融监管对其产生的负面激励，股东有限责任、存款保险、对问题银行的救助以及规避金融监管的金融创新是其产生的重要诱因。矫正银行股东道德风险的制度演变，呈现出公司治理与金融监管互动融合的趋势。该趋势是公私法合作规制理念的体现，旨在实现金融效率与金融安全之平衡。导致银行股东道德风险的上述因素在我国不同程度存在，我国金融市场约束机制不够完善，银行公司治理缺乏有效的私法制度支持，缺乏体现银行公司治理特殊性要求的制度安排；银行资本监管制度与限制银行股东权的规定均有待完善。为防范化解金融风险，我国应当以公司治理与金融监管互动为中心，完善对银行股东道德风险的法律规制。
【全文】
一、银行股东道德风险规制：防范化解金融风险的重大现实挑战
“防范化解金融风险，特别是防止发生系统性金融风险，是金融工作的根本性任务，也是金融工作的永恒主题……既要防‘黑天鹅’，也要防‘灰犀牛’。”{1}银行在我国金融体系中处于中心枢纽地位，银行业风险防控是我国金融风险防控的重中之重。我国当前存在的“灰犀牛”风险隐患，如房地产泡沫、地方债务及国有企业高杠杆等问题，无不与银行道德风险具有莫大的联系。加强和完善银行道德风险的法律规制，对于防控我国银行业的金融风险，维护我国金融稳定，无疑具有十分重大的现实意义。
在我国金融实践中，银行股东的道德风险问题已经显露无遗。例如：2017年3月24日，辉山乳业被曝负债100亿余元，其第二大债权人是吉林九台农商银行，授信高达18.3亿元。若该借款变成坏账，该银行2016年的净利润几近为零。辉山乳业的董事长、第一大股东杨凯，也是九台农商银行的第一大股东{2}。这是大股东利用银行控制权为自身或其关联企业提供信用支持的典型事例。监管部门充分认识到了银行股东的道德风险，掀起监管风暴，补充完善银行股权管理的短板，防止银行沦为股东提款机{3}。
国内国际的现实表明，加强和完善对银行股东道德风险的法律规制，是防范化解我国金融风险的重大挑战。如何应对该挑战？笔者以为，银行股东道德风险是银行公司治理与金融监管对其产生的负面激励，应当秉承公私法合作规制理念，既要完善银行公司治理，也要加强对银行股东尤其是大股东的关联交易的穿透式监管，在公司治理与金融监管的互动中实现对银行股东道德风险的有效规制，以实现金融安全与金融效率之间的动态平衡。
二、银行股东道德风险的规制路径：公司治理与金融监管的互动
(一)银行公司治理与监管互动的现实基础：银行公司治理的特殊性
一般的公司治理对于银行具有很强的适用性，但是银行公司治理有其特殊性。有国外学者指出，银行与一般企业存在以下不同：其一，对于以资产与负债期限错配作为经营基础的银行，流动性具有重要意义，金融危机凸显了加强银行流动性风险监管的重要性，当银行发生流动性困难时，为了避免发生银行挤兑事件，中央银行要履行最后贷款人职能向银行提供流动性支持；其二，银行是从事高杠杆率经营的机构，高杠杆率意味着高风险，以银行最低资本要求为核心的审慎监管就是为了控制银行经营的杠杆率；其三，银行的资产负债情况比一般的企业更加不透明，如银行发放的贷款及所持有的资产支持型证券(ABS)、担保债务凭证(CDO)及信用违约互换(CDS)等资产的质量，不如实体企业的机器、厂房等实物资产那样容易为债权人所了解，银行甚至都难于准确评估其他银行的资产风险，可见，银行的信息不对称问题较之于一般企业更为严重；其四，银行之间的相互依赖程度很高，单个银行的风险很容易在银行系统传染，进而诱发银行系统性风险{5}10-11。
银行经营的特殊性决定了其公司治理相对于一般企业的公司治理具有一定的特殊性。如银行资产负债的不透明降低了银行股东与管理者之间的激励合约的有效性；银行持有的组合型资产使得银行可以利用资产证券化等金融创新工具迅速改变银行资产的风险状况，使得管理层达到其报酬所需要的业绩目标；由于管理层报酬与银行的股票价格高度关联，而冒险策略有助于提高股票价格，故银行管理层具有增加银行经营杠杆率的激励；存款保险会促使银行采取更加冒险的经营策略，从而弱化市场机制对银行的约束力；控制权市场对于银行公司治理的激励与约束作用不及其他行业，尤其是对于大型银行更是如此{5}13-14。
银行公司治理的特殊性还体现在金融监管对于其公司治理的重大影响。有学者指出：“监管是独立和区别于市场的一种外部治理力量；监管是银行内部决策的一个明确和独立的维度；监管代表着独立于企业之外的外部利益；作为外部当事人的监管方与银行形成了风险共享关系。”{6}17该学者认为：“代理理论至少具有三个假设：正常或竞争的市场；信息不对称是所有者与管理者之间的委托代理关系；最优资本结构要求有限的财务杠杆率。”{6}6但是，这三个假设条件明显不适用于银行。因为银行市场是一个受到监管的市场；银行面临的代理问题更加复杂，除了所有者与管理者之间的信息不对称，至少还有存款人、银行及监管者之间的信息不对称，所有者、管理者及监管者之间的信息不对称，借款人、管理者与监管者之间的信息不对称；作为金融中介机构的银行，其财务杠杆率高，银行贷款的资金主要来自于存款人和金融债券持有人{6}6-7。因此，作为一般企业之公司治理核心的代理理论不完全适用于银行的公司治理。
(二)银行公司治理与监管互动的风险根源：银行股东道德风险的成因阐释
1.有限责任与存款保险是诱发银行股东道德风险的制度原因
股东与公司各自具有独立的法律人格，股东作为公司成员，享有股东权。“股东在名义上虽丧失其出资之所有权，但在实际上，其所有权变形为股东权。”{7}103股东只承担有限责任是公司法赋予出资者的特权，对债权人而言，有限责任意味债权人放弃向出资者直接追索债务的方便；股东获得有限责任之特权也要付出相应的代价——放弃对出资所形成的公司财产的直接支配权；从经济学角度分析，有限责任是为了降低投资者的经营风险，促进投资者的投资积极性{8}65。
有限责任制度的成本主要表现为公司股东在获得公司经营活动的全部收益时，没有承担公司经营活动风险所致的全部成本，其中一些成本由公司债权人，尤其是非自愿债权人承担，这就是国外学者所言的有限责任导致的道德风险{7}49。对于银行股东来说，“最坏的情况也就是股价为零，这就使得股东与存款人和其他债权人之间产生清晰的利益分界。”{11}131作为银行债权人的存款人，面临的风险会因为股东责任的减少而增加，存款保险固然可以应对这些风险，加强对存款人利益的保护，但是风险只是被转移给了存款保险机构{11}132。存款保险不仅会给被保险的存款人带来道德风险，极大地降低被保险的存款人关心银行风险状况的激励，而且也会给银行股东带来相应的道德风险，使得银行更加倾向于冒险经营，因为在银行冒险经营成功时，银行股东可以获得收益；在银行冒险经营失败而破产时，存款保险机构要承担损失。一些国外学者正是在此种意义上认为，对于濒临倒闭的银行股东而言，存款保险制度与有限责任制度结合在一起成为银行股东持有的一种“看跌期权”[4]。
2.金融创新对公司治理与金融监管的挑战与银行股东道德风险
3.“大而不倒”是诱发SIBs股东道德风险的特殊原因
有限责任、存款保险与金融创新等是引发银行股东道德风险的普遍原因，对于SIBs而言，其股东道德风险的产生还有其特殊原因，即这些银行“大而不倒”的市场地位。这一特殊性主要表现在以下两个方面。
(三)银行公司治理与监管互动的法理意蕴：公私法合作规制中的法价值平衡
“法在本体上是以权利和义务为基本粒子构成的。所有法的部门都表现为权利和义务或其实现方式的规定，权利和义务贯穿于法的一切部门。”{16}法律规制银行股东道德风险，就是依据风险产生的原因，重新调整银行股东的权利义务。作为团体法上的权利，股东权“不是纯粹个人利益的表现，而是涉及全体股东利益的权利，与个人的权利有所不同”{17}。日本学者末永敏和指出，企业自私自利的弊端在公司上表现得特别突出，公司少数股东或公司债权人的利益被牺牲的危险性极大，特别是股份公司的股东之间缺乏个人信赖关系，股东对公司债权人无须承担责任，以上弊端更加突出{18}。
无疑，公司法是矫正股东道德风险的重要制度。银行股东的道德风险行为具有负外部性，既会产生私人成本(如损害银行、其他股东以及债权人的利益)，也会导致社会成本，如造成系统性金融风险，损害整个金融体系稳定与安全。国家为了维护金融稳定不得不救助处于困境中的SIBs，为此需要承担巨大的救助成本。依据传统公司法的制度设计，银行股东实际上只承担其行为的私人成本，没有为其行为所造成的社会损害支付相应的成本。既然公司法上的制度设计难以使银行股东承担其道德风险行为所致的全部成本，那么就需要突破公司法规范对其投机行为进行控制，以风险防范为主要目标的金融监管就成为控制的重要手段。
三、公司治理与金融监管互动中的欧美银行股东道德风险规制考察
(一)调整和完善银行公司治理，抑制银行股东的道德风险
为了矫正SIBs股东的道德风险，《巴塞尔协议Ⅲ》进一步提高了资本监管标准，将一级资本充足率从4%提高到6%，要求SIBs增加附加资本，并增加了杠杆率指标这一补充性指标。巴塞尔委员会还在2011年和2012年分别发布了《G-SIBs：评估方法和额外损失吸收要求》和《国内系统重要性银行治理框架》；金融稳定理事会公布了《降低系统重要性银行的道德风险》等文件。以上文件均要求SIBs提高风险吸收能力，即附加更高的资本要求。例如，《G-SIBs：评估方法和额外损失吸收要求》将G-SIBs分为五个类别，每个类别对应着不同的最低额外损失吸收能力要求，分别要求附加资本达到风险加权资产的1%、1.5%、2%、2.5%及3.5%{26}。2013年7月，巴塞尔委员会发布了《G-SIBs：修订的评估方法与更高的损失吸收能力要求》，提出可以根据实际情况对G-SIBs进行新的类型划分，并提高额外损失吸收能力要求，比如要求附加资本达到风险加权资产的4.5%{27}。
《巴塞尔协议Ⅲ》对欧美国家的银行监管立法及其实践产生了重大影响。美国在2013年公布了实施该协议的规定。为了保证美国银行持有足够的资本，美国规定了限制任意分配红利的措施和及时矫正制度，“资本金不足的银行和储蓄机构必须在一定时期内恢复资本金水平，并提供其控股公司所作的担保，保证其资本金恢复。”{28}29美国《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》在第一章“金融稳定”部分针对美国联邦储备银行监管的非银行金融公司与合并资产在500亿美元以上的银行控股公司，提出了一系列审慎监管标准。该法要求这些公司制定并向监管部门报告“生前遗嘱”——公司在陷入实质性财务困境或经营失败时的快速有效的处置计划；规定杠杆比例限制，美联储要求公司负债对权益的比例不高于15比1{29}。这些措施是为了确保股东直到所有的债权都被完全清偿之后才能获得偿付，确保无力偿还债务的股东根据其所享有的收益优先权和公司的价值承担相应的损失{4}123。
《巴塞尔协议Ⅲ》在欧盟的实施进程较为缓慢，欧盟在2013年7月1日公布了实施该协议的新法规：《资本要求指引Ⅳ》(CapitalRequirementDirectiveⅣ，CRDⅣ)与《资本要求监管》(CapitalRequirementRegulation,CRR)。CRR并未在核心一级资本中明确“普通股”的定义，而是将普通股纳入了“符合标准的资本工具”之中。CRR规定，如果成员国法律规定合作社、储蓄机构、共同基金等机构不得拒绝投资者赎回其发行的核心一级资本工具，那么CRR赋予上述机构限制赎回资本工具的权力；CRR还赋予上述机构在破产清算时对核心一级资本工具的受偿权设置上限{28}41-42。从股权视角看，限制股份赎回权就是为了防止股东的道德风险。欧盟《第二银行指令》规定，如果银行的大股东的“不适当行为”可能破坏银行的审慎、稳健经营，监管机构可以采取限制股东权利的措施{20}46。
总之，在2008年全球金融危机处置过程中，欧美一些国家从金融监管视角限制银行股东权利，这是危机时期社会规制的需要，规制的原因包括维护金融稳定、预防系统性风险的发生、维护存款者的市场信心和预防股东道德风险发生{30}。在危机之后的金融监管法变革中，欧美一些国家及国际金融组织试图将限制银行股东权的措施制度化、法律化。在矫正银行股东道德风险的制度演变上，呈现出公司治理与金融监管互动融合的趋势。
四、公司治理与金融监管互动视角下我国银行股东道德风险规制的现状、反思与完善
(一)我国银行股东道德风险规制的制度现状：公司治理与金融监管的视角
1.我国规制银行股东道德风险的银行公司治理现状
我国《公司法》第21条规定了股东滥用权利的法律责任，该条第3款规定的公司法人格否认制度，实质上是对股东所享有的“有限责任特权”的限制，是为了抑制有限责任诱致的股东道德风险。又如，我国《公司法》第166条规定，公司在弥补亏损和提取法定公积金之前，不得向股东分配利润。该规定体现了资本维持原则，同样具有防范和抑制有限责任所致的股东道德风险的功能。我国《公司法》第141条限制股份有限公司的特殊股东——发起人转让股权，发起人持有的本公司股份自公司成立之日起一年内不得转让，以防止发起人借发起公司而损害未来公司行为的发生{31}。
我国《企业破产法》第77条对处于重整期间的公司的股东权限制如下：一是限制股东的收益分配请求权，股东在公司重整期间不得请求投资收益分配；二是非经法院同意，公司的董事、监事及高管人员不得向第三人转让其所持有的公司股权。“重整是指困境企业依法定程序，保护其继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境，走向复兴的拯救型债务清理制度。”{32}可见，处于重整期间的公司已经陷入经营困境，其经营状况和财产状况是否能够好转尚不明确，有破产之可能。在重整期间向股东分配投资收益，一方面会使得公司财产减少，这显然不利于公司债权人；另一方面，如果重整终止进入破产清算程序，那就意味着股东先于公司债权人获得了公司财产分配，这有悖于股东权作为公司剩余财产分配请求权的本质。
2.我国规制银行股东道德风险的金融监管法制现状
(二)我国银行股东道德风险规制的制度反思
从公司治理与金融监管互动的视角，对比欧美国家银行股东道德风险规制的法律制度及其实践，可以发现我国规制银行股东道德风险的法律制度存在以下几个方面的不足。
1.对存款保险所致的银行股东道德风险规制不足
2.对有限责任与金融创新所致的银行股东道德风险规制不足
有限责任所致的银行股东道德风险，在民营银行设立这一问题上已经凸显出来。为了防范有限责任所致的民营银行股东道德风险，中国银监会《关于促进民营银行发展的指导意见》要求民间资本发起设立银行时，必须要有“承担剩余风险的制度安排”。这些制度安排在我国法律上尚处于空白状态。从民营银行设立的实践看，目前是通过银行发起人协议或银行公司章程的形式来实现。有学者将其称为“民营银行股东自担风险”，并主张“用商业银行股东加重义务来进行法学概括和表达”{38}，因为Jackson教授提出金融控股加重责任(enhancedobligation)，“本意应是表达金融控股公司对其附属子公司承担的，重于传统股东的法律义务，而非作为不承担法律义务后果的法律责任。”{38}笔者以为，“民营银行股东自担风险”这一提法不甚准确。一方面，自担风险原则是投资者自负责任的基本原则，无须重复强调；另一方面，该提法未能准确反映监管部门要求民营银行股东承担民营银行不能清偿债务的“剩余风险”，以防范有限责任所致的股东道德风险的意图。
3.对“大而不倒”所致的SIBs股东道德风险规制不足
4.银行监管制度中的股东权限制规定法律位阶低且过于原则
(三)以公司治理与金融监管互动为中心完善我国银行股东道德风险的法律规制
导致银行股东道德风险的上述因素在我国不同程度存在，我国尚未建立完善的金融市场约束机制，银行公司治理缺乏有效的私法制度支持，也缺乏体现银行公司治理特殊性要求的制度安排；银行资本监管制度与限制银行股东权的规定均有待完善。因此，我国应当以公司治理与金融监管互动为中心，完善对银行股东道德风险的法律规制。
1.借鉴美国的银行股东双重责任与金融控股公司加重责任制度，完善我国银行股东责任制度，防范和化解有限责任所致的银行股东道德风险
3.加强对关联交易的穿透式监管，防范和化解金融创新所致的银行股东道德风险
金融创新使得银行股东与银行之间的关联交易更加隐蔽化、技术化。例如，金融组织形式的创新使得银行股东可以轻而易举地规避现行《商业银行法》“关系人贷款”规定中的“关系人”范围限制；金融产品的创新使得股东可以通过持有创新型金融产品取得银行控制权。对于银行股东籍金融创新之名从事的关联交易行为，监管部门应当秉承“实质重于形式”原则实施穿透式监管，将银行的主要股东、实际控制人、一致行动人与最终受益人等均纳入关联方管理，防止其利用关联交易进行利益输送和掏空银行。
4.完善SIBs股东权限制法律规定，抑制大而不倒所致的道德风险
本文责任编辑：李晓锋
【注释】基金项目：2017年国家社科基金一般项目“P2P网贷信息披露的公私法合作机制研究”(17BFX094)
作者简介：阳建勋(1974)，男，湖南衡南人，厦门大学法学院副教授，法学博士。
[1]该学者认为：“道德风险是指在一方为他人利益负责的场合，优先考虑自己利益的动机。”(参见：KevinDowd.MoralHazardandtheFinancialCrisis[J].CatoJournal,2009，29(1):141-166.)
[2]详细论述，参见：罗培新，张建伟.公司法的科斯定理[G]∥弗兰克伊斯特布鲁克，丹尼尔费希尔.公司法的经济结构[M].罗培新，张建伟，译.北京：北京大学出版社，2014:10.
[3]这是Halpern,Trebicock和Turnbull的观点。转引自：保罗戴维斯，莎拉沃辛顿.现代公司法原理(上册)[M].罗培新，译.北京：法律出版社，2016:206.
[6]这13家G-SIBs是美国的花旗集团、美国银行、摩根大通、富国银行，英国的汇丰控股、巴克莱银行、苏格兰皇家银行，欧洲的德意志银行、法国巴黎银行、瑞银集团、桑坦德银行和日本的三菱日联、瑞穗集团等。(参见：金昱.全球系统重要性银行经营动向解析[J].中国银行业，2016(6):53-55.)
[7]《商业银行资本管理办法(试行)》第153条规定：“第三类商业银行：资本充足率、一级资本充足率和核心一级资本充足率均不低于最低资本要求，但未达到其它各级资本要求；第四类商业银行：资本充足率、一级资本充足率和核心一级资本充足率任意一项未达到最低资本要求。”
[8]《商业银行股权管理暂行办法》第9条第2款规定：“商业银行主要股东是指持有或控制商业银行百分之五以上股份或表决权，或持有资本总额或股份总额不足百分之五但对商业银行经营管理有重大影响的股东。”
[9]转引自：仲继银.银行股东和董事的特殊责任与银行高管持股[J].董事会，2008(10):90-92.
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【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】2018年【期号】4
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